TRT4. HORAS EXTRAS. GERÊNCIA. ART. 62, II, CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020606-65.2015.5.04.0332 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020606-65.2015.5.04.0332 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, ANGELITACASAGRANDE KRAUZER, para acrescer à condenação o pagamento de: a) horas extras, assim consideradas as excedentesa 8ª diária e 44ª semanal, com adicional normativo, e reflexos em repousos, férias com 1/3, 13º salário, aviso-prévio e FGTScom 40%, observados os critérios da fundamentação; b) honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ela devido; porunanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA, SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS, RIKO MALHAS LTDA,MODA DO VALE LTDA E SUPER SINO LTDA, para reduzir a indenização por danos morais para R$ 3.000,00. Valor da condenaçãomantido. Custas mantidas.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA, SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS.MATÉRIA PREJUDICIAL.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

As reclamadas recorrentes, Riko Malhas LTDA., Moda do Vale LTDAe Super Sino LTDA., arguem nulidade processual por cerceamento de defesa. Referem que não lhes é permitida a produção de provatestemunhal. Aduzem que, ao contrário do que entende o Juiz, os prepostos não são confessos. Pugnam pela nulidade da sentençacom a reabertura da instrução processual para a necessária oitiva de testemunhas.

Analisa-se.

Na ata de id a87e576, o Magistrado registra: “A reclamada declaraque pretendia ouvir uma testemunha para fazer prova de que a reclamante foi gerente com autonomia nos horários de trabalho,quanto ao transporte de valores e quanto aos valores pagos, o que é indeferido, diante da confissão dos reclamados sobre essasmatérias. As reclamadas protestam“.

As matérias sobre as quais as rés pretendiam a produção de provatestemunhal são: exercício do cargo de gerência, transporte de valores e salário sem registro em recibo (salário “por fora”).O requerimento é indeferido, pois entende o Juiz que os prepostos ouvidos confessam a veracidade das alegações da autora.

Analisando a sentença proferida, constata-se que as horas extraspleiteadas são indeferidas, ao argumento de que a reclamante exercia cargo de gerência. De outra parte, são deferidas indenizaçãopor dano moral por transporte de numerário e diferenças decorrentes do salário pago por fora.

Em relação ao exercício do cargo de gerência, embora o Juiz tenharegistrado na ata de audiência que os prepostos são confessos, indefere o pagamento de horas extras fundamentando que a reclamanteexercia tal função, estando enquadrada no art. 62, II, da CLT. Logo, sequer interesse recursal as rés possuem. De outra parte,os prepostos confessam, de fato, o pagamento de salário fora do contracheque e o transporte de valores pela autora.

O sócio das duas primeiras reclamadas depõe: “que o fiscal daslojas é quem leva o dinheiro para o banco, mas a reclamante pode ter feito isso em algumas oportunidades; não lembra o nomeda pessoa que fazia esse transporte; [...] atualmente há uma empresa que faz o transporte de valores“. O sócio da terceiraré diz: “além do salário fixo e gratificação de função, a reclamante também recebeu 0,35% do lucro da loja, por mês; essepagamento não era feito no recibo de salário“.

Portanto, entende-se correta a decisão do Juiz ao indeferir a produçãode prova testemunhal.

Nega-se provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE EDAS RECLAMADAS. MATÉRIA COMUM.

SALÁRIO POR FORA.

O Magistrado reconhece o pagamento de salário por fora nos seguintestermos: “Assim, reconheço que a reclamante recebeu as comissões sobre vendas por fora e que esses valores correspondemàqueles indicados nos recibos juntados aos autos. Nos meses em que não houver recibos nos autos prevalece a média dos pagamentosdos demais períodos“. Defere à reclamante o pagamento de “FGTS do contrato, considerando a totalidade da remuneraçãopaga à reclamante, deduzidos os valores já depositados na conta vinculada da reclamante, conforme restar apurado na liquidaçãoda sentença” e “diferenças de décimos terceiro salário, férias acrescidas de um terço, aviso-prévio e repousos semanaisremunerados em função da integração do salário pago “por fora”“.

As partes recorrem.

A reclamante argumenta que o valor pago por fora era de R$ 2.500,00,superior à média dos documentos juntados.

As reclamadas entendem que todos os valores foram corretamente pagos,conforme documentos que junta ao processo. Defendem que a reclamante não prova a existência de diferenças.

Sem razão as partes.

Primeiramente, o recurso das reclamadas beira o não conhecimento,por trazer alegações meramente genéricas, sem rebater de forma específica os fundamentos da sentença. Ainda que assim nãofosse, cumpre destacar que, como antes referido, o preposto da terceira reclamada confessa que havia valores salariais pagossem registro em contracheque: “além do salário fixo e gratificação de função, a reclamante também recebeu 0,35% do lucroda loja, por mês; esse pagamento não era feito no recibo de salário“. Tais valores eram pagos mediante recibo apartadodo contracheque (id 91250c4), não sendo feitas as devidas integrações. Portanto, correta a sentença ao reconhecer a existênciade diferenças decorrentes de tais valores de natureza salarial pagos em registro no contracheque.

De outra parte, a pretensão da reclamante também não prospera. Alémde a pretensão obreira ser inverossímil, as tabelas de id 91250c4 não são impugnadas de forma específica pela reclamante.Ademais, o preposto da terceira ré afirma que os pagamentos por fora eram calculados sobre o lucro da loja, o que difere danoção de faturamento, o que torna incorreta a tese da autora defendida nas razões recursais.

Nega-se provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. HORAS EXTRAS.

O Juiz de origem indefere o pedido de pagamento de horas extras,por entender que a reclamante exercia cargo de gerência, estando enquadrada no art. 62, II, da CLT.

A reclamante não concorda com a decisão e interpõe recurso ordinário.Diz que trabalhava das 8h às 19h ou 20h, fazendo jus ao pagamento das horas extras. Menciona que não há prova do exercíciodo cargo de gerência.

Analisa-se.

O art. 62, II, da CLT exclui da aplicação do regime previsto nocapítulo da duração do trabalho os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão e os diretores e chefesde departamento ou filial, desde que recebam gratificação de função excedente a 40% do salário efetivo.

Entretanto, a simples denominação da função não é suficiente parao enquadramento na exceção prevista no referido dispositivo, até porque todo o contrato de trabalho tem base fiduciária. Oque importa não é o nomen juris do cargo ou função, mas a realidade consubstanciada na prestação de trabalho e narelação jurídica. Não basta a fidúcia comum, inerente a qualquer contrato de trabalho para a configuração do cargo de confiança.Essa distinção há que ser feita sob o ponto de vista jurídico trabalhista, sendo necessário que o empregado possua poderesque pressuponham uma confiança especial.

Assim, para que o gerente fique excepcionado das regras relativasà duração normal do trabalho, enquadrando-se na hipótese da norma referida, é necessária a prova da existência de poderesde mando e de gestão, além da percepção de padrão salarial diferenciado, distinguindo-o dos demais empregados, ônus este queincumbe ao reclamado.

No caso, a reclamante informa, na peça exordial, que manteve trêscontratos de trabalho sucessivos com as reclamadas, sempre exercendo a função de gerente – id 7706eb9. No entanto, ao contráriodo que fundamenta o Juiz, tal alegação por si só não afasta o direito ao pagamento de horas extras, mormente porque o prepostodas duas primeiras rés depõe que “a reclamante trabalhava das 8h45min às 19h15min, de segunda a sexta-feira, e aos sábados,das 8h45min às 18h15min”, o que denota a existência de controle de horário.

Passa-se à fixação da jornada trabalhada.

Na petição inicial, a reclamante afirma: “A jornada comum detrabalho da reclamante, era das 7:30 às 19:00 ou 20:00hs de segunda-feira a sábado, sem que as horas laboradas além da 8:0diária e 44:00hs semanais fossem adimplidas como extras. Assim, requer o pagamento de 60:00hs extras mensais impagas, de 2009a 2013, por ser de direito“.

Em seu depoimento pessoal, refere: “as lojas sempre funcionaramdas 9h às 19h; a depoente iniciava o trabalho às 8h e, em São Leopoldo, às 7h45min; trabalhava até as 19h45min ou 20h; o horárioantes referido corresponde ao trabalho de segunda a sexta-feira, sendo que nos sábados a depoente trabalhou das 8h às “19e pouca”; a depoente tinha uma hora de almoço, mas usufruía 30 ou 40 minutos; às vezes os intervalos eram de uma hora“.

O preposto das duas primeiras reclamadas depõe: “as lojas funcionamdas 9h às 19h; a reclamante trabalhava das 8h45min às 19h15min, de segunda a sexta-feira, e aos sábados, das 8h45min às 18h15min;a própria reclamante fazia o almoço no horário que melhor lhe conviesse, sendo que foi orientada a fazer horário de almoçode uma hora; o certo era que a reclamante permanecesse na loja durante todo o horário de funcionamento“. Por sua vez,o preposto da terceira reclamada diz: “a loja de São Leopoldo funciona de segunda a sexta, das 9h às 19h, e nos sábados,das 9h às 18h; a reclamante permanece na loja durante o horário de funcionamento e também faz a abertura e o fechamento“.

Considerando os depoimentos acima, bem como a presunção relativade veracidade das alegações contidas na peça inicial (item I da súmula 338, TST), entende-se que a reclamante laborou nosseguintes horários: nas lojas da primeira e segunda reclamadas, de segunda a sexta-feira das 8h30min às 19h30min, e aos sábadosdas 8h30min às 19h; na loja da terceira reclamada, de segunda a sexta-feira das 7h45min às 18h30min, e aos sábados das 8h30minàs 19h. Fixa-se que a reclamante sempre usufruiu de uma hora de intervalo intrajornada, o que atende o princípio da razoabilidade,considerando a extensão da jornada trabalhada. Não havia trabalho em feriados.

A reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, assim consideradasas excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, com adicional normativo, e reflexos em repousos, férias com 1/3, 13º salário, aviso-prévioe FGTS com 40%. O divisor é 220. A base de cálculo deve observar a Súmula 264 do TST. Deverão ser observados também os períodosde afastamento.

Considerando os termos do pedido, a condenação deverá ser limitadaa 60 horas extras mensais, caso em liquidação constate-se montante superior.

Dá-se parcial provimento ao recurso da reclamante para acrescerà condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, com adicional normativo,e reflexos em repousos, férias com 1/3, 13º salário, aviso-prévio e FGTS com 40%, observados os critérios da fundamentação.

2. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

A reclamante entende que, sendo reconhecido o pagamento de saláriopor fora, é credora de diferenças de gratificação de função incidentes sobre tal parcela não registrada.

Analisa-se.

De acordo com os contratos de trabalho de ids 0091844 e eab781d,bem como com os contracheques de id 8910941, a gratificação de função ajustada era de 40% incidente sobre o salário básico.Assim, não existe amparo para a inclusão dos valores variáveis (percentuais sobre o lucro das lojas) na base de cálculo dagratificação de função.

Nega-se provimento.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamante requer a reforma da sentença, para que seja deferidoo pagamento de honorários assistenciais, independentemente de credencial sindical.

Com razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita,no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza de id 2bc926c, juntada pela parteautora, e a aplicação da Lei nº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita. A declaração de insuficiênciaeconômica juntada é suficiente para que seja configurada a situação econômica da parte reclamante, sendo desnecessária a juntadade credencial sindical para o deferimento de honorários. A própria Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamentala prestação de assistência judiciária aos necessitados, ficando o Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV).A Defensoria Pública não atua na seara trabalhista, motivo pelo qual são devidos os honorários da assistência judiciária gratuitanas reclamatórias ajuizadas por trabalhadores cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honoráriosde advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencial sindical. O sindicatonão pode deter a exclusividade na prestação de assistência judiciária.

Adota-se o entendimento esposado na Súmula nº 61 deste Tribunal,segundo a qual “atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional“.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ela devido.

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS.

1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTEDE VALORES.

O Juiz de origem defere indenização por dano moral no valor de R$10.000,00, pelo transporte de valores.

As reclamadas recorrem. Sustentam que a tese obreira, além de inverídica,não enseja dano moral. Sucessivamente, requer a diminuição do valor fixado.

Com parcial razão.

O Direito do Trabalho nasceu para que se assegurasse a dignidadedo trabalhador. Este bem personalíssimo, se for atingido, merece reparação. Amparam o direito do empregado à indenização pordano moral os artigos 1º, inciso III, e 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, bem como os artigos 186 e 927 do CódigoCivil, estes aplicados ao direito do trabalho por força do art. 8º da CLT. Tal indenização é cabível quando, em razão da execuçãoda relação de subordinação existente no vínculo de emprego, a empresa, mediante abuso ou uso ilegal do seu poder diretivo,atinge bens subjetivos inerentes à pessoa do trabalhador.

A doutrina define o dano moral como o decorrente de ofensa à honra,ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vidae a integridade corporal. Ensina Maria Celina Bodin de Moraes (Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003): “Constituidano moral a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana – dignidade esta que se encontra fundada em quatrosubstratos e, portanto, consubstanciada no conjunto dos princípios da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdadee da solidariedade. Circunstâncias que atinjam a pessoa negando a ela a sua essencial condição humana serão consideradas violadorasde sua personalidade e causadoras de dano moral a ser reparado“.

No caso, como acima referido, é incontroverso que a reclamante realizavatransporte de valores da loja (faturamento diário) para o banco, em valores que podiam chegar a R$ 10.000,00. Ainda que opreposto refira que havia empregado contratado para tal função, além de não saber informar o nome deste, menciona que a reclamantetambém era responsável por essa atividade. Aplicável, por analogia, o entendimento fixado na súmula 78 deste TRT: “O trabalhadorbancário que faça o transporte de valores sem se enquadrar na hipótese de que trata o art. 3º, II, da Lei n.º 7.102/83, sofreabalo psicológico decorrente da atividade de risco e faz jus à indenização por dano moral“.

No que tange ao valor da indenização, é necessário que se leve emconta o princípio da razoabilidade, bem como as condições do ofendido e da ofensora, além da reprovabilidade da conduta praticada.Como bem destacado por Cavalieri Filho:

Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-sede lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização,não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maiorimportará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. [...] Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusãonela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados;que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que,de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração dosofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outrascircunstâncias mais que se fizerem presentes. (Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 90)

Deste modo, a indenização deve ter caráter preventivo, punitivoe ressarcitório. No caso em análise, reprovável a conduta da ré ao expor a reclamante a permanentes riscos de assalto, como intuito óbvio de preservar sua lucratividade. Necessário que a indenização não só puna essa conduta como também tenha umcaráter preventivo. Assim, levando em consideração as questões fáticas (não adoção de medidas básicas de segurança e exposiçãoda trabalhadora a risco pelo transporte de valores), associadas à existência de outros trabalhadores responsáveis por essafunção (o que revela que o transporte de valores feito pela autora não era diário), entende-se que a verba indenizatória deveser reduzida para R$ 3.000,00, porquanto adequada aos parâmetros precitados.

Dá-se provimento ao recurso das reclamadas para reduzir a indenizaçãopor danos morais para R$ 3000,00.

2. FGTS COM 40%.

Diante da unicidade contratual reconhecida de 02.07.2009 a 26.07.2013,o Juiz de origem entende que “não há como admitir que tenha havido pagamento do acréscimo de 40% incidente sobre o FGTSnas rescisões simuladas em 27/07/2010 e em 31/03/2012” Assim, defere “o pagamento do acréscimo de 40% incidente sobrea totalidade do FGTS que deveria ter sido recolhido ao longo do contrato, considerando a unicidade reconhecida“. Alémdisso, o Magistrado defere o pagamento do “FGTS do contrato, considerando a totalidade da remuneração paga à reclamante,deduzidos os valores já depositados na conta vinculada da reclamante“.

As rés recorrem. Alegam que a autora manteve três contratos de trabalhoe que todo o FGTS com 40% foi pago corretamente.

Sem razão.

Primeiramente, destaque-se que, diante do reconhecimento do saláriopor fora, existem diferenças de FGTS não pagas à reclamante relativas ao período contratual. Ademais, os poucos extratos deFGTS juntados aos autos, como o de id 4b9480f, não abrangem a totalidade do período contratual. Assim, remanescem diferençasde FGTS do período contratual com o acréscimo de 40%.

Além disso, como bem decide o Juiz, as três reclamadas formam grupoeconômico (fato contra o qual as rés não se insurgem) e a autora trabalhou para todas elas de forma sucessiva e sem soluçãode continuidade, sempre subordinada à mesma empregada (Nair): de 01.07.09 a 27.07.10, de 02.08.2010 a 02.03.2012 e de 02.04.2012a 24.06.2013. Diante das fraudulentas rescisões contratuais e da ausência de prova do pagamento da multa de 40% sobre o FGTSem cada uma delas, entende-se correta a decisão de origem ao deferir o pagamento de tal parcela sobre a integralidade do FGTSdevido ao longo do período contratual reconhecido (02.07.2009 a 26.07.2013).

Nega-se provimento.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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