TRT4. HORAS EXTRAS. FUNÇÃO DE CONFIANÇA.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020376-66.2013.5.04.0017 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:16 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020376-66.2013.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: LUIZ ALBERTO DE CARVALHO GUIMARAES
RECORRIDO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

HORAS EXTRAS. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. As normas internas da reclamada, vigentes a partir de 1988,asseguram o exercício de jornada de 06 (seis) horas, independentemente do exercício de função de gerência. Assim, não cabesujeição à jornada de 08 (oito) horas aos empregados que tiveram aderido aos contratos de trabalho o direito à jornada de6 horas. Caso contrário, restaria caracterizada alteração contratual lesiva ao trabalhador, o que é vedado pela norma contidano artigo 468 da CLT. Devidas como extras, as horas trabalhadas excedentes à 6ª diária. Recurso do reclamante provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, DETERMINAR A TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL DO FEITO;REJEITAR A ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. No mérito, por maioria, vencidaem parte a Exma. Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE(LUIZ ALBERTO DE CARVALHO GUIMARÃES) para condenar a reclamada, no período não prescrito de 19/12/2008 até 03/11/2013,com juros e correção monetária na forma da lei, ao pagamento de: 1) horas extras, assim consideradas as excedentes da sextadiária, com adicional de 50%, bem como as prestadas em finais de semana, com adicional de 100%, e reflexos em repousos semanaisremunerados (sábados, domingos e feriados), férias com um terço, 13ºs salários, licenças prêmio, "APIPs" e FGTS, observadasas Súmulas 264 e 397 do TST, divisor 180 até setembro de 2012, após, divisor 150; 2) 1h por dia por gozo irregular de intervalointrajornada (de segunda a sexta-feira), com adicional de 50%, e mesmos reflexos e critérios de pagamento definidos para ashoras extras; 3) indenização pelo uso de veículo particular no valor de R$ 400,00 por mês trabalhado; 4) observar a Súmula53 deste Regional para o cálculo dos descontos fiscais. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais. Custas de R$1.000,00, sobre o valor da condenação, que ora se arbitra em R$ 50.000,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contra a sentença (Id 406f044 e 273f3ce), o reclamante recorre, postulando inicialmente tramitação preferenciale requerendo a reforma da sentença nos seguintes pontos: 1) em preliminar, arguiu a nulidade da decisão por negativa de prestaçãojurisdicional; 2) prescrição e interrupção; 3) horas extras – jornada de 6h do PCS/89; 4) horas extras – pedido sucessivo- excedentes a 8h diárias; 5) intervalos; 6) abatimento/compensação – Súmula 109 do TST; 7) despesas com manutenção e indenizaçãopela depreciação do veículo; 8) base de cálculo das horas extras e divisor aplicável; 9) reflexos; 10) não incidência de IRsobre juros; 11) honorários advocatícios (Id 94a8fc9).

Com contrarrazões (Id 1a075b1), os autos são encaminhados a esteRegional para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PREJUDICIAIS

TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL

Defere-se a tramitação preferencial postulada, nos termosda Lei 12.008/2009 e à vista do documento de Id 2384898 – Pág. 1 que demonstra que o autor conta mais de sessenta anos deidade.

NULIDADE DA DECISÃO POR NEGATIVA DEPRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O reclamante refere que a sentença de origem deixou deapreciar pedido formulado na inicial, apesar da interposição de embargos declaratórios específicos, o que enseja a nulidadeda decisão por negativa de prestação jurisdicional. Refere que o pedido principal formulado na Inicial é de pagamento dashoras extras excedentes da sexta diária, com base no Plano de Cargos e Salários de 1989, que foi indeferido pela magistradasentenciante. Todavia, também formulou, de forma sucessiva, pedido de pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentesà oitava diária, com base no Plano de cargos Comissionados de 1998, pedido este que não foi enfrentado na origem.

Analiso.

O juízo da origem indeferiu os pedidos de pagamento de horas extras,em razão de entender que o autor, enquanto gerente geral, estava enquadrado na exceção legal do art. 62, II, da CLT. Afastouas pretensões, principal e sucessiva, com base neste fundamento. Veja-se excertos da decisão: "Ainda que o reclamantetenha seu contrato de trabalho regido pelo PCS/89, tal regramento não lhe garante a jornada de seis horaspostulada, uma vez que não contempla tal jornada para o cargo de gerente geral de agência exercido. E, aindaque assim não fosse, o entendimento acerca de que o PCC/98 não poderia majorar a jornada de trabalho do autor alémdas 6 horas por dia com fundamento na Súmula 51, I, do TST e no art. 468 da CLT não prevalece, porque a provados autos demonstra que o autor, de fato, era gerente, estando enquadrado no art. 62, II, da CLT. Afinal, ele mesmo,em depoimento pessoal, confessa o fato de que como gerente geral era a autoridade máxima na agência." (Num. 406f044 -Pág. 6) (grifo meu).

Logo, não considero existente negativa de prestação jurisdicional,pois tanto o pedido de horas extras com base no PCS/89 como no PCC/98 foram afastados, e pelo mesmo motivo: enquadramentodo cargo do autor na exceção do artigo 62, II, da CLT.

Rejeito a arguição.

MÉRITO

1) PRESCRIÇÃO E INTERRUPÇÃO

O reclamante requer a reforma da sentença que entendeu que não lheaproveita os efeitos do protesto interruptivo da prescrição ajuizado pela CONTEC (nº 0000045-33.2010.5.10.0007), anexado aoprocesso no Id num 008a574. Diz que deve ser declarada a prescrição parcial incidente a partir de 08 de fevereiro de 2010e não do ajuizamento da presente demanda, pois o protesto foi ajuizado perante a Justiça do Trabalho de Brasília/DF, com abrangêncianacional, e interrompeu a prescrição de créditos inerentes às horas extras ora pleiteadas. Destaca que a reclamada reconhecea legitimidade da CONTEC, tanto que aplica aos seus empregados as normas coletivas por este firmadas. Invoca a OJ 392 da SDI-1do TST.

Analiso.

A CONTEC – Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresasde Crédito tem firmado com a CEF – Caixa Econômica Federal, ora reclamada, diversos acordos coletivos de trabalho, como sevê, por exemplo, do Id 1399055. Disso se concluiu que possui legitimidade para representar a categoria na qual está inseridoo autor.

O protesto interruptivo da prescrição ajuizado pela CONTEC contraa CEF (processo 0000045-33.2010.5.10.0007, em Brasília/DF) diz respeito à existência de horas extras para funcionários quenão estão enquadrados no art. 224, § 2º, da CLT (que não possuem poderes de mando e gestão) e também ao pagamento dehoras extras laboradas além da 8ª hora para os funcionários comissionados não incluídos no referido artigo, que exercem funçõestécnicas (Id 008a574).

Como o autor exercia cargo de fidúcia especial (era gerente geral),não há suporte fático para aplicar o protesto interruptivo de prescrição representado pela ação referida. Aliás, os pedidosde reconhecimento de jornada de 6h ou 8h decorrem de interpretação sobre aplicação de regramento interno mais favorável queaderiu ao seu contrato de trabalho, e não porque a função não era verdadeiramente de confiança. Logo, não é caso de aplicaçãoda OJ 392 da SDI-1 do TST ou Súmula 268 do TST, pois os pedidos contidos no protesto interruptivo de prescrição ajuizada pelaCONTEC e nesta ação não são idênticos.

Nego provimento ao recurso.

2) HORAS EXTRAS – JORNADA DE 6H DO PCS/89. PEDIDOSUCESSIVO – HORAS EXTRAS EXCEDENTES A 8H DIÁRIAS. INTERVALOS. BASE DE CÁLCULO. DIVISOR. REFLEXOS.

Trata-se de reclamatória proposta por empregado que trabalhouna CEF desde 01/08/1977, na qual ele alega ter exercido função de gerente geral de agência por muitos anos e até novembrode 2013. Diz que, pelo PCS/89, estaria sujeito à jornada normal de trabalho aplicável a todos os empregados comissionados,inclusive gerentes, que é de 6 (seis) horas, a qual não era respeitada. Sucessivamente, caso assim não seja entendido, dizque pelo PCC/98 são devidas horas extras a partir da 8ªh diária, o que tampouco foi observado. Postula horas extras.

Em defesa, a ré alega, em suma, que nos períodos de desempenho gerencial,o reclamante estava isento de marcação diária de ponto, com base no art. 62, II, da CLT. Invoca a Súmula 287 do TST. Sucessivamente,requer o enquadramento no art. 224, §2º da CLT, reconhecendo-se a jornada de 8h diárias. Refere que as regras do PCS/89não são aplicáveis porque o autor teria se vinculado ao PCC/98.

O juízo entendeu que o autor, enquanto gerente geral de agência,estava enquadrado na exceção legal a que alude o art. 62, II, da CLT e, por isso, não são devidas quaisquer horas extras.

O reclamante discorda da sentença. Argumenta que: 1) foi admitidona Caixa em 1977, tendo exercido de forma efetiva e ininterrupta a função de Gerente Geral de 1996 até novembro de 2013, conformese verifica de seu Histórico de Função constante do Id Num. 1398574; 2) está originariamente vinculado ao PCS/89, que consignajornada de seis horas para todas as "funções de confiança", inclusive para os "gerentes" (vide o item 8, do Anexo II, doc.1398598- pág. 15 e doc. 1398681 – pág. 1/4); 3) ainda que em 1998 tenha sido compulsoriamente incluído no PCS/98, em "quadroem extinção", o reclamante teve assegurada a manutenção dos direitos previstos no PCS 89 (vide item 5.3.2, do PCS/98, Num.1398704 – Pág. 14); 4) postula a aplicação da norma mais benéfica, com base no Princípio da Norma Mais Favorável, afastando-seas previsões menos vantajosas dos artigos 62, II e 224, §2º da CLT, nem do PCS e PCC de 1998; 5) invoca a Súmula51, I, do TST; 6) exercia função gerencial desde 07/12/1987 (Num. 2384876 – Pág. 6) e, especificamente função de Gerente geraldesde 02/12/1996 (Num. 2384876 – Pág. 3), datas anteriores à edição do PCS e PCC 1998; 7) não foi possibilitada opção portrabalhar em jornada de seis ou oito horas diárias; 8) conforme a Súmula 338 do C. TST há presunção de veracidade da jornadade trabalho afirmada na petição inicial, qual seja, das 9h00min/18h30min, de segundas às sextas-feiras, com quarenta minutosde intervalo para descanso e alimentação; 9) sobre a participação em feirões, destaca que a prova oral a corrobora; 10) osregistros APC apresentados não contém toda a jornada de trabalho, conforme restou esclarecido pela prova oral; 11) Requera reforma da decisão, para que a reclamada seja condenada ao pagamento das horas extras excedentes à sexta diária, com adicionalde 50%, bem como as prestadas em finais de semana, com adicional de 100%, e reflexos em sábados, domingos, feriados, férias(com um terço), 13ºs salários, licenças prêmio, "APIPs" e participações sobre lucros e resultados, nos termos postulados naInicial; 12) sucessivamente, requer sejam consideradas como extras as horas excedentes da 8ª diária, por força do dispostono item 3, da CI 055/98 (doc. 1398736 – pág. 14 e doc. 1398722 – pág. 03), no item 12.1.1 do PCC/98, e pelo Plano de FunçõesGratificadas de 2010 (CI 035/10 – doc. 1398777), e no art. 224, § 2º da CLT; 13) refere que o art. 62, II, da CLT nãoé aplicável aos bancários, tampouco a Súmula 287 do TST a este caso; 14) o intervalo mínimo para repouso e alimentação nãofoi observado, cujo pagamento requer correspondente a uma hora, ou, no mínimo, equivalente ao período subtraído dos mesmos,com acréscimo de 50% e nos sábados, domingos, feriados, férias (com um terço), 13ºs salários, licenças prêmio, "APIP" e participaçõessobre lucros e resultados; 15) discorda de abatimento/compensação de valores, muito menos de eventual ocorrência de "bis inidem" ou mesmo em restituição de valores, face o entendimento que exsurge da Súmula 109 TST; 16) destaca que a gratificaçãopaga remunera a maior responsabilidade e conhecimento técnico exigido e não as horas prestadas além da sexta diária.

Examino.

É incontroverso que o reclamante, no período imprescrito (de 1996até novembro de 2013), desenvolveu as funções de gerente geral de agência, bem como que recebeu uma gratificação de funçãosuperior a 1/3 do seu salário.

Então, passo à análise da lide em tópicos específicos.

2.1) Cargo de Confiança. PCC/1998

A exceção do art. 62, II, da CLT, malgrado seu caráter excepcionalno conjunto de normas gerais do Título II do Capítulo II da CLT relacionado à Duração do Trabalho, não pode, com a devidavênia de entendimento contrário, ser transportada para regular a jornada do trabalhador bancário. Isso porque os trabalhadoresque integram esse segmento profissional, pelas especiais condições de trabalho em que atuam, mereceram especial tutela atravésde um complexo de normas insertas no Título III, Capítulo I, do mesmo texto legislativo, alinhando-se naquele Titulo inúmerasoutras profissões, v.g. ferroviários, operadores cinematográficos, tripulantes, cujas condições especiais em que prestam seusserviços os distinguem da generalidade dos trabalhadores no aspecto da proteção legal. É aceito por todos que não cabe aointérprete e aplicador da Lei recorrer à lei geral havendo lei especial a regular o caso sob sua análise, máxime quando essaregra tuteladora especial dispõe integralmente sobre o tema tratado. Assim, não aplico ao trabalhador bancário o artigo 62,inciso II, da CLT e o entendimento vertido na Súmula 287 do TST.

A restrição a direitos e tutelas especiais só incide havendo realdesempenho de atribuições que diferencie o empregado bancário dos demais colegas, posicionado em cargos de chefia e subgerência.De acordo com o que preconiza o § 2º do artigo 224 da CLT, o empregado deve estar investido de fidúcia especial, alémda confiança ampla própria atribuída ao trabalhador bancário, em razão do ramo de atividade em que presta seus serviços.

Com efeito, verifico nos documentos juntados pela ré que o valorda gratificação recebida pelo exercício da função de confiança ultrapassa o limite estabelecido em lei, vale dizer, é superiora um terço do salário do cargo efetivo. Da mesma forma, como gerente geral de agência, o autor pode ser considerado como empregadodetentor de fidúcia especial, o que atrairia a incidência da regra prevista no §2º do art. 224 da CLT.

Não obstante, o caso em exame apresenta a particularidade – já conhecidadeste Regional – consistente na existência de norma interna da ré (PCS/89) prevendo jornada de 6 horas, desimportando o exercíciode funções de confiança ou cargos gerenciais (Id 1398681, pág. 1/4, por exemplo, que prevê jornada de 6h para gerente). Talnorma é mais benéfica ao empregado, estando aderida ao contrato de trabalho e ao patrimônio jurídico do trabalhador.

Quanto à alegação de que o autor fez livre opção pela jornada de8 horas, o que configuraria ato jurídico perfeito, impende registrar que, no caso, após sua admissão (em 1977), passou a vigoraro OC DIRHU 009/1988 (fls. 58-80), que estabelecia o cumprimento de jornada de trabalho de 06 (seis) horas para os empregadosda CEF (Id 1398681, por exemplo), independentemente da função exercida, sendo incluídos nesta jornada, também, os exercentesde funções gerenciais (inclusive gerente geral, a meu . E, no ano de 1998, com o novo Plano de Cargos Comissionados (PCC),foi prevista a jornada de 08 (oito) horas para os detentores de cargo em comissão (Id 1398704). Neste novo Plano, não restouassegurada para os exercentes de funções gerenciais a possibilidade de optarem pela manutenção de jornada reduzida.

Cumpre referir, também, que o documento de Id 1398574 – Pág. 4 (consultade histórico de função) demonstra que o reclamante ocupou funções gerenciais, com designação efetiva, em momento anteriorà vigência do PCC/98, como exemplo, o cargo de Gerente de Agência GR3 ocupados em 21/03/1997. Por demasia, diga-se que o PCS/89prevê diversos cargos de "gerente" (gerenciais), dentre os quais o de "gerente geral" , não prevendo jornada diferenciadapara este.

Nesse contexto, não se pode afirmar que o reclamante tenha aderido,de forma espontânea, ao novo Plano (PCC/98). A presunção é no sentido de que, a partir da análise de outros processos submetidosa julgamento nesta Corte, que o mencionado reenquadramento ocorreu automaticamente.

Neste cenário, sendo certo que o reclamante ocupou de forma efetivaa função de gerente antes da edição do PCC/98, seu contrato de trabalho resta alcançado por norma interna da empresa que estabeleceude forma indiscriminada jornada de seis horas a seus empregados. Portanto, não é aplicável o entendimento contido no itemII da Súmula nº 51 do TST. Não reconheço violação ao princípio da boa-fé objetiva, inserto no artigo 422 do CC, ou violaçãoao 110 do CC.

Neste contexto, em razão do entendimento de que a jornada de 06(seis) horas diárias de trabalho aderiu ao patrimônio jurídico do autor, são devidas, como extras, as horas de labor excedentesà 6ª diária.

Apelo provido.

2.2) Jornada realizada

Na ausência de registros de horários, há presunção relativade veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST.

Na inicial, o autor refere que cumpria jornada de trabalho aproximadamentedas 9h às 18h30min, com quarenta minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira. Diz, ainda, que trabalhou em um dia de finalde semana (sábado ou domingo) por ano nos chamados Feirões da Casa Própria e em um sábado de 2012 no Caixa Melhor Crédito,por seis horas em cada evento.

Na defesa, a reclamada nega a jornada da inicial, afirmando queo autor nunca trabalhou mais de oito horas diárias e sempre gozou do intervalo intrajornada de uma hora. Acrescenta que, seum dia extrapolou o horário de oito horas diárias ou participou de alguma atividade externa fora do horário normal de trabalho,certamente compensou noutro dia, eis que era chefe de si mesmo (Id 2384558 – Pág. 12).

A correspondência eletrônica datada de 20/04/2010 (Id 1398897 -Pág. 1) revela determinação do Gerente Nacional da reclamada nos seguintes termos:

"Comunicamos horário de trabalho a ser observado pelos Gerentes nas Filiais:

* Das 09 às 19h – obrigatoriamenteo Gerente da Filial e/ou seu eventual deverá se fazer presente para atendimento na Filial.

* 09h: todos os Gerentes(de Filial e de Serviço) devem ter iniciado seu expediente.

* Gerentes de Serviço:alternar-se em seus horários de jornada/intervalo para almoço, com encerramento do expediente entre 18 e 19h."

Sobre a jornada, a preposta do banco informou que "queo gerente geral não tem jornada de trabalho; que ao ser designado para a função de gerente geral o empregado não faz opçãopor jornada de oito ou seis horas, porque não tem previsão de jornada nessa função [...] que a campanha melhor crédito foiuma campanha de abertura de crédito, feita em 2012, realizada num sábado, com participação exclusiva dos gerentes gerais,por determinação do TRT; que os feirões da casa própria acontecem uma vez por ano, geralmente em maio, às sextas, sábadose domingos; que os gerentes gerais participam da abertura do feirão na sexta, encerrando as atividades por volta das 20h;que o reclamante não participou do feirão em sábados ou domingos; que o reclamante participou do feirão na sexta pela manhã"(Id 4ec663d).

A testemunha da reclamada, única inquirida, disse que "a cargahorária normal dos gerentes gerais é a mesma dos gerentes normais, de 8h; que os gerentes gerais participam de feirões dacasa própria em finais de semana, sendo que há divisão dos turnos manhã e tarde, de 6 a 8h cada" (Id 4ec663d).

A prova documental citada corrobora as alegações da inicial quantoao início e término da jornada; a participação dos gerentes gerais nos feirões, aos finais de semana, foi confirmada pelatestemunha da ré. Quanto aos intervalos, não houve prova por parte da reclamada a desconstituir a presunção de veracidadedo informado na inicial – que o gozo era irregular -, ônus que a ela competia, em razão da ausência de registros de horário.Não há prova de compensação de jornada.

Assim, arbitro a jornada de trabalho do autor das 9h às18h30min, de segunda a sexta-feira, com 40 minutos de intervalo; um dia por ano de labor em sábado, por trabalho nos Feirõesda Casa Própria, e um sábado de 2012 por trabalho no Caixa Melhor Crédito, por seis horas em cada evento, com o gozo de 15minutos de intervalo (pois na inicial não há referência sobre gozo irregular nesses dias).

Dou provimento.

2.3) Intervalos Intrajornada

Conforme orientação do inciso IV da Súmula 437 do TST, nos casosem que a jornada de 6 horas for ultrapassada habitualmente, como na espécie, é devido o gozo do intervalo mínimo de 1 horapor dia, devendo o empregador remunerar o período para descanso e alimentação caso não usufruído pelo empregado.

O intervalo mínimo intrajornada previsto no art. 71 da CLT, calcadoem norma de ordem pública que visa à preservação da higidez física e mental do trabalhador, configura direito indisponível.A partir dessa legislação de caráter imperativo, cuja finalidade é também pedagógica e sancionadora, concluo que o reiteradodescumprimento da norma tuitiva inscrita no artigo 71 da CLT impõe o pagamento integral do tempo mínimo tido pelo legisladorcomo necessário à preservação da saúde do trabalhador. Nesse sentido, o entendimento exposto na recente Súmula 437 do C. TST,em seu item I e também o consubstanciado na súmula 63 deste Tribunal: "SÚMULA Nº 63 – INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral dointervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT."

A não-concessão dos intervalos é infração que impõe o pagamentoda hora respectiva, mesmo nas situações em que não há prejuízo total ao repouso e alimentação ou ao descanso semanal, e aindaque já tenham sido deferidas outras horas extras pelo excesso de jornada, porquanto as eventuais horas laboradas em horárioextraordinário não se confundem com as horas devidas pelo trabalho em prejuízo do descanso intra e entre jornadas. Logo, nãocabe falar em bis in idem, porque possuem fatos geradores diversos.

Condeno a reclamada ao pagamento de 1h por dia por intervalogozado irregularmente, de segunda a sextas-feiras. Critérios de cálculo e reflexos idênticos aos definidos para as horas extras,pois possui natureza salarial (item III da Súmula 437 do TST).

Dou provimento.

2.4) Integrações e reflexos das horasextras e de intervalos

Considerando a jornada arbitrada, a prestação de horasextras foi habitual, de sorte que há reflexos em outras parcelas remuneratórias.

Há reflexos das horas extras nos sábados, porquanto as normas coletivasda categoria assim referem (Cláusula 4ª, Parágrafo Quarto, do ACT de 2011/2012, por exemplo: "Ashoras extraordinárias pagas deverão integrar o pagamento do repouso semanal remunerado, considerados os sábados, domingose feriados, décimo terceiro salário e férias, inclusive nas indenizações rescisórias dessas parcelas." – Id 1399077 -Pág. 2). Logo, a norma coletiva incluiu o sábado como repouso semanal remunerado para fins de repercussão das horasextras, expressamente. Não é aplicável a Súmula 113 do TST.

A licença prêmio consiste em período de afastamento do empregadocom o percebimento de idêntica remuneração a que receberia se estivesse trabalhando. Logo, sua base de cálculo deve corresponderà remuneração mensal, concluindo-se que as horas extras devem integrá-la.

As integrações das horas extras nas "APIPs" também é cabível , porqueo autor foi admitido em 1977, estando vinculado ao PCS/89 (OC DIHRU 009/1988). Nesta norma interna, foi instituída a vantagemdenominada "APIP" – ausências permitidas por interesse particular (item 5.2.3). Nos termos da citada norma, a vantagem seriaconcedida de forma facultativa pela empregadora, sem prejuízo da remuneração do empregado. Logo, são devidos reflexos dashoras extras nas eventuais "APIPs" fruídas pelo empregado no período imprescrito do contrato de trabalho.

São indevidos os reflexos das horas extras na Participação em Lucrose Resultados, porquanto, nos termos da norma coletiva que assegura a vantagem, ela é calculada sobre a remuneração base (videcláusula 4ª, ACT 2009, Id 13990552), enquanto as horas extras são parte variável da remuneração. Logo, as horas extras nãodevem ser computadas na base de cálculo da PLR.

Assim, são devidas integrações das horas extras deferidas e dashoras intervalares nos repousos semanais remunerados (inclusive sábados), nas gratificações natalinas, nas férias com 1/3,na conversão da Licença-prêmio e da "APIP", e no FGTS, observadas as disposições contidas nas Súmulas n. 264 e 347, e na OrientaçãoJurisprudencial n. 394 da SBDI-1, todas do Tribunal Superior do Trabalho.

2.5) Restituição de valores relativosà gratificação de função e ao piso de mercado (CTVA). OJ Transitória nº 70 da SDI-I DO TST e Súmula 109 do TST

Inaplicável à espécie a OJ Transitória nº 70 da SDI-I doTST, porque esta se refere a suporte fático diverso do retratado nos autos, em que não se afasta a fidúcia especial, mas simse reconhece a validade de norma que aderiu ao contrato de trabalho e mais benéfica ao trabalhador (Súmula 51, I, do TST).

Vejamos a redação da OJ transitória 70: "OJ-SDI1T-70 CAIXA ECONÔMICAFEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTETÉCNICAS.NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA (DeJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010) Ausente a fidúciaespecial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante doPlano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas comoextras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficazpoderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas".

Assim, não cabe dedução das gratificações e adicional de mercadopago, porque se tratam de parcelas que remuneram a maior responsabilidade do cargo e que, por possuírem natureza salarial,integram a base de cálculo das horas extras. De fato, a gratificação recebida pelo desempenho da função não se destina a remuneraras horas extras. É aplicável, por analogia, no caso, o entendimento contido na Súmula nº 109 do TST, in verbis:

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art.224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valordaquela vantagem.".

2.6) Divisor

Dispõe a Súmula 124 do TST:

"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábadocomo dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput doart. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses,aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT."

Como visto linhas atrás, a norma coletiva equiparou o sábadocomo repouso semanal remunerado, sendo aplicável o item I da Súmula 124 do TST.

Entretanto, tendo em vista a data de publicação da alteração daSúmula 124 (25 de setembro de 2012) e o período não prescrito ao qual se refere a ação (desde 19/12/2008), incide a orientaçãojurisprudencial com a redação anterior até a publicação da nova diretriz. Assim, é devida a apuração das horas extras combase no divisor 180 até 25 de setembro de 2012; para o período posterior, o divisor será o 150.

2.7) Base de cálculo

A base de cálculo das horas extras deve ser o conjuntode parcelas de natureza salarial, de acordo com a orientação pacificada na Súmula 264 do TST, observada a RH 115 da reclamada.

2.8) Adicional

É devido o adicional de 50% para as horas extras laboradasde segunda a sexta-feira e de 100% para as horas extras trabalhadas em repouso semanal remunerado (sábados e domingos) ( art.9º da Lei 605/49).

2.9) Período de Abrangência da condenação

Conforme constou na ata de audiência de Id 4ec663d – Pág.1, "As partes esclarecem que todos os pedidos referem-se ao período em que o autor foi gerente geral de agência, ou seja,até a destituição ocorrida em 03 de novembro de 2013".

Logo, observada a prescrição quinquenal das parcelas anterioresa 19/12/2008, a condenação deve contemplar ar parcelas devidas desde então até 03/11/2013.

2.10) Conclusão

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante, paracondenar a reclamada ao pagamento de horas extras de 19/12/2008 a 03/11/2013, assim consideradas as excedentes da sexta diária,com adicional de 50%, bem como as prestadas em finais de semana, com adicional de 100%, e reflexos em repousos semanais remunerados(sábados, domingos e feriados), férias com um terço, 13ºs salários, licenças prêmio, "APIPs" e FGTS.

Dou provimento, ainda, para condenar a reclamada, observado o mesmoperíodo, ao pagamento de 1h por dia por gozo irregular de intervalo intrajornada (de segunda a sexta-feira), com adicionalde 50%, e mesmos reflexos e critérios de pagamento definidos para as horas extras.

Em liquidação de sentença deverão ser considerados apenas os diasefetivamente trabalhados, assim como a jornada arbitrada, divisor 180 até setembro de 2012 e para o período posterior, divisor150; base de cálculo conforme Súmula 264 do TST, observando-se ainda a Súmula 347 do TST.

3) DESPESAS COM MANUTENÇÃO E INDENIZAÇÃOPELA DEPRECIAÇÃO DO VEÍCULO

Assim decidiu o magistrado da origem: "Do contextoprobatório dos autos, tenho que nada resta devido ao demandante ao título de ressarcimento dos valores correspondentes aocombustível consumido e à manutenção e depreciação do veículo. O autor não comprova de forma cabal o uso de veículo próprio,por imposição da reclamada, em visitas a seus clientes ou mesmo a média de quilometragem mensal (400 km) percorrida. Veja-se,no aspecto, que a testemunha da ré – Sr. Eduardo Aiolfi Conte – informa na ata de ID 4ec663d tão somente: "(…) que fez umavisita acompanhando o autor e foi no veículo próprio do autor".

O reclamante requer a reforma da decisão de origem tambémneste aspecto. Diz que: 1) é incontroversa a obrigação dos empregados gerentes realizar visitas a clientes do banco reclamado,tanto que o fato não resta impugnado na defesa da reclamada; 2) o ônus da atividade econômica deve ser assumido pelo empregador,à luz do caput do art. 2º da CLT, não cabendo ao empregado suportar tais encargos; 3) a utilização de veículo particular pelosempregados gerentes da reclamada é permitida pela RH 005 (Id número 1398913), revelando, na verdade, que esta exigia visitasaos seus clientes, o que é corroborado pela imposição de manutenção à custa do empregado de seguro para o carro (vide item3.3.3.2, da RH 005 03); 4) a parcela "pronto pagamento" referida na defesa não se destina a reembolsar despesas com veículoparticular, conforme norma AD 013 050 (doc. 2385064); 5) ressalta o teor do conteúdo da correspondência eletrônica (doc. 1398932),donde se extrai a indisponibilidade do convênio de táxi. 6) Requer seja a ré condenada a reembolsar as despesas com combustívele manutenção do veículo e a indenizar sua depreciação, observando-se a quilometragem média informada na inicial, qual seja,de 400km/mês.

Analiso.

A testemunha da ré disse: "que o gerente geral faz visitas aclientes; que acredita que o reclamante fazia visitas; que fez uma visita acompanhando o autor e foi no veículo próprio doautor" (id 4ec663d)

A cópia da correspondência eletrônica mantida entre empregados dareclamada (Id 1398932) indica indisponibilidade, ainda que provisória, de verba específica para o transporte do segmento gerencialdas unidades da reclamada, o que leva ao convencimento de que havia a necessidade do uso de veículo próprio na visitação aclientes. Ademais, a testemunha disse que acompanhou o autor em uma visita, utilizando o carro daquele.

A norma interna RH 005 03 (Id 1398913), que visa "Disciplinaro deslocamento temporário do empregado de sua unidade de lotação, no exercício de cargo, função ou cargo comissionado, paraefetuar trabalho ou participar de cursos, seminários, congressos e outros eventos, no próprio município ou em outro"(item 1.1) dispõe que é possível o uso de veículo de propriedade do empregado para tanto (3.3.1.3). Quanto às despesas, indicaque "3.3.3.3 As despesas decorrentes da utilização de veículo próprio, podem ser ressarcidas até o valor da passagem aque o empregado tem direito, mediante a apresentação dos respectivos comprovantes."

Contudo, especialmente a partir da correspondência eletrônica citadaanteriormente, percebe-se que não havia uma verba específica ou suficiente para os gastos com transporte dos gerentes de agência,sendo aconselhado o uso da verba de pronto-pagamento para fazer frente a estas despesas. Esta verba denominada "pronto pagamento",todavia, não se destina a reembolsar despesas com veículo particular, conforme norma AD 013 050 (Id 2385064), pois se prestam"para o atendimento de pequenas despesas administrativas de pronto pagamento, que sejam indispensáveis ao funcionamentodas Unidades da CAIXA." Consta na norma, inclusive, que "O Pronto Pagamento não tem caráter de ressarcimento a empregado,com exceção da situação prevista no item 3.4.7.1." (que não trata de transporte com uso de veículo particular).

O conjunto probatório autoriza a conclusão de que o autor utilizavaveículo particular em favor do empregador na execução das tarefas atinentes ao contrato de trabalho, enquanto gerente geral.Os gastos com combustível, depreciação e desgaste do veículo representam custo da atividade econômica que não podem ser repassadosao trabalhador.

Assim, demonstrado que o autor utilizava veículo próprioem favor da reclamada e inexistindo prova do ressarcimento de despesas respectivas, ou mesmo de que a quilometragem percorridapor mês era inferior a 400 km, como informado na inicial, ônus que cabia à reclamada (artigo 818 da CLT combinado com o artigo333, inciso II, do CPC), dou provimento ao recurso.

Condeno a reclamada ao pagamento de indenização pelo uso de veículoparticular pelo autor no valor de R$ 400,00 por mês trabalhado, durante o período não prescrito e até 03/11/2013, montanteno qual já estão incluídas a depreciação, manutenção, quilometragem rodada e todas as despesas decorrentes do uso. As demaisdespesas de manutenção do carro, que era próprio do autor, correm à sua conta, pois qualquer pessoa que possua veículo particularassume tais gastos.

4) NÃO INCIDÊNCIA DE IR SOBRE JUROS

O reclamante invoca a OJ 400 da SDI-1 do TST para que sejaafastada a incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora.

Analiso.

Incide, na hipótese, a Súmula 53 deste Regional: "Súmula nº53 – DESCONTOS FISCAIS. JUROS DE MORA. BASE DE CÁLCULO. Os juros de mora sobre o crédito trabalhista não integram a base decálculo dos descontos fiscais", que é no mesmo sentido da OJ 400 da SDI-1 do TST.

Dou provimento.

5) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante requer a concessão de honorários.

Analiso.

Este Regional firmou entendimento, que já vinha sendo adotadopor esta Relatora, de que é aplicável, para o fim de deferimento de honorários, a Lei 1.060/50. Nesse sentido, a Súmula 61deste Tribunal: HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

O autor, no entanto, não declarou miserabilidade jurídica, tampoucopostulou a concessão da assistência judiciária gratuita ou mesmo da gratuidade da justiça (nem mesmo em grau recursal). Nãocomprovou, pois, o preenchimento dos requisitos da Lei 1.060/50. Inclusive, foi condenado ao recolhimento de custas, juntadoa guia de Id 2d30624 para interposição do recurso ordinário.

Assim, à míngua de pedido e de demonstração de ter o autor direitoao benefício da assistência judiciária gratuita, não se defere honorários advocatícios a seu patrono.

Por demasia, registro que não se aplica nesta Especializada o princípioda sucumbência que vigora no processo civil. Tampouco cabe aplicação da teoria da reparação integral do dano, pois não háprova de prejuízo na contratação dos patronos que representam o autor.

Nego provimento.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI:

2) HORAS EXTRAS – JORNADA DE 6H DOPCS/89. PEDIDO SUCESSIVO – HORAS EXTRAS EXCEDENTES A 8H DIÁRIAS. INTERVALOS. BASE DE CÁLCULO. DIVISOR. REFLEXOS.

Peço vênia para apresentar divergência.

Em primeiro lugar, enfatizo meu entendimento quanto à perfeita aplicaçãodo art. 62, II, da CLT, aos empregados bancários, na esteira do entendimento contido na parte final da Súmula 287 do TST.

Ultrapassada essa questão, muito embora o reclamante esteja originalmentevinculado ao PCS/89, analisando de forma mais profunda esse regulamento, penso que a jornada de seis horas ali asseguradaaos exercentes de cargos gerenciais se refere apenas aos gerentes menores, ou seja, aqueles de nível intermediário, conclusãoque decorre da análise das atribuições contidas no Anexo II – Id 1398681, Páginas 1-4.

Dessa forma, exercendo o reclamante o cargo de gerente geral, oqual julgo enquadrável no art. 62 II, da CLT, a ele se aplica agora a norma mais benéfica, que é o PCC/98 (CI GEARU 055/98- Id 1398722), invocado pela própria reclamada e que prevê a jornada de 8 horas para os detentores de cargo de confiança,como se vê no item 3 (Id 1398722, pág. 3), que abrange, inclusive, o gerente geral (vide item 6.3.1 do PCC/98, Id 1398736- Pág. 8). Assim, devido às peculiaridades do caso, tenho que a esse último regramento é o que o reclamante se vincula parafins de verificação de sua jornada, enquanto exercente de cargo gerencial.

Assim, ainda que concorde com a julgadora da origem ao enquadraro reclamante no art. 62, II, da CLT, entendo que ele se submete ao cumprimento de uma jornada de trabalho de oito horas, naforma como previsto para o gerente geral no PCC/98.

Nesses termos, dou parcial provimento ao recurso do reclamante paradeterminar sejam consideradas horas extraordinárias as excedentes da oitava diária,mantendo-se os demais critérios fixados no voto condutor. Quanto ao divisor aplicável ao cálculo das horas extras, faço amesma modulação que aquela proposta no voto condutor. Assim, entendo ser devida a apuração das horas extras com base no divisor220 até 25 de setembro de 2012; para o período posterior, o divisor será o 200.

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON:

Acompanho o voto da Exma. Relatora

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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