TRT4. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. TRABALHO EXTERNO

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0021671-07.2014.5.04.0017 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0021671-07.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: CAMILA EL TAWIL, MONDELEZ BRASIL LTDA.
RECORRIDO: CAMILA EL TAWIL, MONDELEZ BRASIL LTDA.
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

HORAS EXTRAS E REFLEXOS. TRABALHO EXTERNO. O art. 62, inc. I, da CLT, excepciona das disposiçõesafetas à jornada de trabalho os empregados que exercem atividade externa que se mostre incompatível com a fiscalização dehorário. Quando ocorrente o controle, ainda que de forma indireta, da jornada de trabalho, o trabalhador tem direito ao pagamentodas horas que excederem os limites legais. Recurso da reclamante a que se dá provimento parcial, no tópico.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA AUTORApara declarar que ela não se enquadra na exceção prevista no art. 62, inc. I, da CLT e para acrescer à condenação,observada a jornada de trabalho fixada na fundamentação, o pagamento de: (1) diferenças por equiparação salariala Diego da Rosa Borges, com reflexos em repousos semanais, feriados, horas extras, férias com 1/3, décimos terceiros saláriose FGTS com 40%; (2) horas extras, assim entendidas aquelas prestadas além da 8ª diária e além do módulo semanalde 44 horas, acrescidas do adicional legal (50%), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias acrescidasdo terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%; (3)domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória, em dobro, com reflexosem férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%; (4)uma hora extra em todos os dias em que houve de trabalho, acrescida do mesmo adicional e com os mesmos reflexos deferidosno item 1, em decorrência da violação do intervalo intrajornada; (5) período faltante para completar os intervalosde 11 horas entre jornadas e de 35 horas a cada semana, com o mesmo adicional e com os mesmo reflexos deferidos no item 1;(6) período de intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com o mesmo adicional e com os mesmo reflexos deferidosno item 1; (7) adicional noturno para o labor prestado após as 22h com reflexos em repousos semanais remuneradose feriados, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévio, horas extras e FGTS acrescidoda indenização compensatória de 40%; (8) depósitos de FGTS do contrato de trabalho, com acréscimo de 40%,facultando-se à parte ré a juntada dos comprovantes de eventuais depósitos efetuados na conta vinculada da autora, na fasede liquidação; (9) honorários advocatícios, no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação. O adicionalde insalubridade, o adicional noturno e as diferenças salariais decorrentes de equiparação deferidos neste feito integrama base de cálculo das horas extras, na forma da fundamentação. Para a apuração do labor prestado após as 22h deverá ser observadaa redução da hora noturna. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RÉpara excluir da condenação o pagamento de PLR proporcional no ano de 2015. Valor da condenação que se acresceem R$ 100.000,00 (cem mil reais). Custas processuais proporcionalmente acrescidas em R$ 2.000,00 (dois mil reais), para osfins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência, de lavra da Juíza do Trabalho Luciana Kruse (98a7f92), as parteslitigantes recorrem.

A autora, CAMILA EL TAWIL, interpõe recurso ordinário (5273131) tangendo as seguintes matérias: horas extras e reflexos, adicional noturno,férias, indenização pelo uso de internet, equiparação salarial, FGTS e honorários advocatícios.

A , MONDELEZ BRASIL LTDA., por sua vez, interpõerecurso ordinário (3cb334b) para reformar a decisão monocrática nas seguintesmatérias: diferenças de vale alimentação, adicional de insalubridade, equiparação salarial, PLR, diferenças de seguro desemprego.

Com contrarrazões tanto pela autora quanto pela ré (45f0a73; 5cf68ae,respectivamente), os autos são enviados para julgamento neste Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSOS ORDINÁRIOS INTERPOSTOS PELAS PARTES. Matériacomum e prejudicial, análise conjunta.

1.1 DAS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE EQUIPARAÇÃO.

Na sentença,a Juíza de primeiro grau condenou a reclamada ao pagamento de:

c) diferenças por equiparação salarial a Guilherme Machado, com reflexosem repousos semanais, feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários, FGTS com 40%;

Para tanto, fundamentou:

(…) resta evidenciado o exercício das mesmas atividades pela reclamantee os paradigmas inclusive quando da alteração da denominação da função dos paradigmas.

Da análise das fichasde registro da reclamante e dos paradigmas, verifico que há diferença superior adois anos no exercício da função entre a reclamante, admitida em 14/05/2012, e o paradigma Diego, admitido em 04/04/05,razão pela qual não se encontram preenchidos na íntegra os requisitos exigidos pelo art. 461 da CLT. Assim, o pedido indefirode equiparação salarial com o referido paradigma.

De outro lado, não há diferença superior a dois anos no exercício da função entre a reclamante e o paradigma Guilherme (admitidoem 17/01/2011).

Assim, com relação aoparadigma Guilherme há que se reconhecer o direito à equiparação salarial, na medida em que exerciam a mesma função em períodoinferior a dois anos e na mesma localidade, estando, portanto, preenchidos os requisitos legais que autorizam o deferimentodas diferenças salariais pleiteadas.

Pelo exposto, defiro àreclamante o pagamento de diferenças por equiparação salarial a Guilherme Machado, com reflexos em repousos semanais, feriados,férias com 1/3, décimos terceiros salários, FGTS com 40%.

(sublinhei)

Inconformadas, as partes litigantesrecorrem.

A autora pretendeequiparação salarial com o paradigma Diego da Rosa Borges ao fundamento de que, embora o modelo tenha sido admitido em 04/04/2005,somente passou a desenvolver a atividade de "promotor II" a partir de 01/01/2011. Por conta disso, aponta que não há óbicetemporal à equiparação postulada. Destarte, requer a condenação da reclamada nos exatos termos postulados na petição inicial.

A , por sua vez,destaca que a reclamante não comprovou exercer funções em identidade com o modelo. Versa sobre o teor da prova documentale da prova testemunhal. Refere que a reclamante era "promotor I" e exercia atividades distintas das de "promotor II". Invocao art. 461 da CLT e busca a absolvição.

Examino.

Na petição inicial(fed6c18 – Pág. 9 e 13, respectivamente), a reclamante expôs a seguinte causa de pedir e encaminhou o seguintepedido:

Ao longo da contratualidade, a parte reclamante desempenhou as mesmasfunções de seus colegas DIEGO DA ROSA BORGES e GUILHERME MACHADO, os quais desde já sãoindicados como paradigmas.

Apesar da identidade defunções, a parte reclamante não percebia a remuneração equivalente aos paradigmas indicados.

(…)

Pagamento de diferençassalariais por equiparação, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, horas extras e adicional noturno, adicionalde insalubridade, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS com 40% e 13º salário, observado o princípio da irredutibilidadesalarial;

A sentença merece reforma parcial.

Com efeito, a prova testemunhal comprova a identidade de funçõesalegada na petição inicial. Isso foi o que revelou a testemunha Jonata Silva dos Santos, ouvida a convite da reclamante:

(…) que Diego e Guilherme foram promovidos a promotor II, mas exerciamas mesmas atividades do depoente e da reclamante; que Diego e Guilherme não dirigiam o carro da empresa; que não há um líderde Páscoa; que tanto o promotor I quanto o promotor II eram responsáveis pelos empregados temporários, cada um na sua loja;(…)

E no aspecto, não houve comprovação de fato impeditivo,modificativo ou extintivo do direito invocado pela parte autora.

Os documentos juntados aos autos pela reclamada comprovam que omodelo Diego da Rosa Borges, embora admitido em 04/04/2005, revelam que ele somente foi promovido ao cargo de "Promotor II"em 01/01/2011. Isso é o que verifico do exame da ficha de registro de empregado desse paradigma (2af407c – pág. 9). Assim,considerando que a reclamante foi admitida em 14/05/2012, julgo que a reclamada não comprovou fato impeditivo ao direito invocadopela autora. Logo, uma vez constatado que esse paradigma recebia salário superior àquele pago à reclamante (vide ficha deregistros de empregado acima referida), é de se prover o pleito de diferenças salariais por equiparação e consectários.

Por outro lado, relativamente ao modelo Guilherme Braga Machado,a ficha de registro de empregado juntada pela reclamada demonstra que esse trabalhador recebeu a última promoção em 1º/05/2013 (2af407c – Pág. 13). Em vista desse documento, tenho que, a partir de2013, o modelo Guilherme passou a exercer a mesma função da reclamante, todavia com salário superior, em afronta à isonomiasalarial. Assim, não está comprovado qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do pleito de equiparação salarialvindicado na peça inicial, como modelo Guilherme.

Destarte, julgo que o apelo da reclamada não merece ser provido.

Por outro lado, provejo parcialmente o apelo da reclamante paracondenar a reclamada ao pagamento de diferenças por equiparação salarial a Diego da Rosa Borges, com os mesmos reflexos deferidospelo primeiro grau de jurisdição para o paradigma Guilherme (em repousos semanais, feriados, férias com 1/3, décimos terceirossalários, FGTS com 40%), por ausência de impugnação específica pela demandante. Nada obstante isso, cabem reflexos em horasextras, nos termos do item 3.1.8, desta fundamentação.

Apelo da ré a que se nega provimento.

Apelo da autora a que se dá provimento parcial.

2. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELARECLAMADA. Matéria prejudicial, análise preferencial.

2.1 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO.

Na sentença, aMagistrada a quo condenou a empresa a pagar à reclamante:

b) adicional de insalubridade em grau médio com reflexos em décimos terceirossalários, férias com 1/3, aviso-prévio, FGTS com 40%;

Para tanto, fundamentou:

Consoante exposto no laudo pericial os produtos de limpeza utilizadospela reclamante tratam-se de álcalis cáusticos o que gera o direito ao adicional de insalubridade em grau médio.

Não havendo elementosde cunho técnico que invalidem o laudo pericial, afasto as impugnações da reclamada e acolho o laudo pericial em relação àconclusão quanto à existência de insalubridade em grau médio nas atividades desenvolvidas pela reclamante.

Quanto à base de cálculodo adicional, adoto o disposto na Súmula 62 do TRT4, fixando o salário mínimo.

A reclamada não se conforma.

Recorre investindo contra a prova pericial: "os produtosutilizados pela Recorrida em eventuais e esporádicas atividades de limpeza, cuidam-se de produtos postos à disposição do consumidore, em assim sendo, não se revelam potencialmente deletérios da higidez físicas dos seus usuários." (3cb334b – Pág. 4).Discorda acerca do enquadramento da atividade profissional como insalubre em grau médio: "Não há que se confundir, salvopor uma rematada ausência de senso das proporções, a atividade de limpeza ocasional e esporadicamente desenvolvida pela Reclamante,na qual existe um contato irrisório e superficial com os produtos de limpeza comercializados inclusive para uso doméstico,com atividades de fabricação na qual ocorre manipulação somente de álcalis cáustico e ainda de forma concentrada, sendo maisque óbvio que nesta última hipótese é que a insalubridade restará caracterizada." (idem, pág. 6). Busca a absolvição.

Sem razão.

A prova pericial revela elementos técnicos bastantes parafundamentar a convicção de que a atividade profissional desempenhada colocava a trabalhadora em contato com agentes insalubresem grau médio. Destaco o excerto da prova em comento sob o qual fundamento essa assertiva (dbdd0d7 – pág. 3, 4 e 5):

Na limpeza das gôndolas, citou que usava X-14, saponáceo e Veja.

Retirava estes produtosde limpeza do setor de quebras.

A loja solicitava ao encarregadodo setor de quebras a retirada destes materiais de limpeza.

A limpeza ocorria diariamente.

No setor dos refrescosa limpeza era mais demorada, sendo utilizado panos e esponjas, com os produtos de limpeza.

As lojas solicitavam estastarefas de limpeza, sendo que cada promotor é responsável pelo seu espaço.

É comum a ocorrência deprodutos com a embalagem danificada, no setor de quebras.

Se NÃO houver o produtoneste setor, o encarregado da loja libera os produtos de limpeza.

A reclamante NÃO recebialuvas

.

(…)

A reclamante utilizavaprodutos de limpeza considerados como álcalis cáusticos.

O sabão e os detergentesaumentam a permeabilidade da pele e facilitam a penetração de diversas substâncias nocivas.

"A indústria química constituium complexo muito diversificado, mas, resumindo, pode-se afirmar que constitui o principal contingente das dermatoses de contatopor irritantes primários absolutos, devido ao emprego de ácidos, ÁLCALIS, anidridos com seus respectivos derivados os ácidosclorídricos, sulfúricos, nítricos, fluorídricos, acético, benzóico, oxálico, etc. Os hidróxidos de sódio, potássio, cálcio,entre as bases de maior uso".

(…)

Portanto, os componentesquímicos são causadores do adicional de insalubridade em Grau Médio de acordo com a NR 15 Anexo Nº 13, no item "Fabricaçãoe manuseio de álcalis cáusticos".

Diante do teor da prova pericial, apurada a partir da narrativados fatos apresentada pelas partes litigantes ao perito técnico, embora a reclamada impugne as conclusões técnicas, não produzqualquer elemento de prova capaz de infirmá-las. Consequentemente, estão desapercebidos o art. 818 da CLT e o art. 373, inc.II, do Novo CPC.

Nesse contexto, por absoluta ausência de suporte fático-probatório,o desprovimento do apelo da parte reclamada é medida que se impõe.

Nego provimento.

3. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELAAUTORA. Matéria remanescente.

3.1 DAS HORAS EXTRAS.

Na sentença,a Juíza da origem reconheceu que a reclamante cumpria atividade externa e indeferiu o pleito de horas extras.

Para tanto, fundamentou:

No contrato de trabalho e na ficha de registro da empregada juntados aosautos pela reclamada verifica-se a anotação da condição da reclamante como trabalhadora externa.

Em relação ao requisitode anotação na CTPS, cabia à reclamante o ônus da prova, na medida em que trata-se de documento de sua posse, o qual não foianexado aos autos.

Assim, presumo preenchidosos requisitos formais exigidos pelo art. 62, inciso I, da CLT.

Quanto aos requisitosmateriais, a prova oral produzida nos autos não é suficientemente robusta a comprovar a efetiva cobrança e fiscalização deum horário de trabalho da autora.

Senão vejamos.

Inicialmente, a própriaautora confirma que não precisava se apresentar na sede da reclamada no início ou término da jornada, afirmando que ia diretoda sua casa aos hipermercados nos quais prestava seus serviços e deles para casa.

Quanto ao fato de serpreenchido um controle de acesso nos estabelecimentos comerciais, além de haver divergência nas informações prestadas pelastestemunhas ouvidas, é presumível que tais documentos tratem-se de controles dos hipermercados sobre as pessoas que trabalhamem suas dependências, e não documentos da reclamada. De qualquer forma, não há provas de que estes documentos registrassemo horário de trabalho efetivamente cumprido pela autora.

De outra parte, não vislumbropossibilidade da fiscalização dar-se mediante contato telefônico entre a reclamante e a coordenadora, pois ligações efetuadasentre telefones celulares propiciam o contato a partir de qualquer ambiente em que as partes se encontrem, não servindo comoprova do horário de trabalho.

Ressalto que, embora incontroversaa existência de roteiro pré-estabelecido pelo coordenador, as testemunhas divergem quanto à obrigatoriedade de cumprimentodo mesmo, se havia ou não a possibilidade de alterá-lo.

Por todo o exposto, reconheçoque o trabalho da autora era externo e incompatível com a fixação de horário de trabalho, razão pela qual julgo os pedidosimprocedentes 14.01, 14.02, 14.03, 14.04, 14.05 e 14.06 da petição inicial.

Inconformada, a reclamante recorre.

Defende, em síntese, que era possível à empregadora efetuarcontrole de horário. Refere que não foram satisfeitos os requisitos formais para o labor externo. Destaca que era perfeitamentepossível a fiscalização e o controle (mesmo que indireto) sobre a sua jornada de trabalho. Pontua que eram estabelecidos locaisde visitação que não se alteravam. Assevera que não é porque o labor tenha ocorrido fora da sede da empresa ré que se excepcionao registro da jornada. Em vista disso, pretende seja reformada a sentença para que seja fixada a jornada de trabalho declaradana petição inicial ou, sucessivamente, de acordo com a prova produzida nos autos.

Consequentemente, busca a reclamante seja a reclamada condenadaa pagar:

(1) horas extras além da oitava diária e da quadragésimaquarta semanal, acrescidas de adicional legal ou normativo, e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, fériasacrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de40% – pedido 14.01 da inicial;

(2) os dias de repousossemanais remunerados (inclusive sábados) e feriados trabalhados, em dobro, com os mesmos reflexos acima postulados – pedido14.02 da inicial;

(3) intervalos intrae entre jornadas, com os mesmos reflexos acima postulados – pedidos 14.03 e 14.04 da inicial;

(4) intervalo previstono art. 384 da CLT, com os mesmos reflexos acima postulados – pedido 14.05 da inicial;

(5) horas reduzidasnoturnas e do adicional noturno, com os mesmos reflexos acima postulados.

Finalmente, postula sejam integradas na base de cálculo das horasextras o adicional de insalubridade e o adicional noturno – pedido 14.01 da inicial.

Examino por partes.

3.1.1 Da atividade externa. CLT, art. 62, I. Dajornada de trabalho cumprida.

O art. 62, inc. I, da CLT excepciona a aplicação do capítuloceletista que disciplina a jornada de trabalho aos empregados exercentes de atividade externa incompatível com a fixação dehorário de trabalho, condição que deve constar expressamente tanto da CTPS, quanto da ficha de registro de empregado. O fatode o trabalhador exercer trabalho externo não o enquadra, por si só, na hipótese exceptiva horária, sendo indispensável queo desenvolvimento de atividade externa seja inconciliável com a fixação de horário de trabalho, bem como o devido registro.

No caso em apreço, a condição especial está anotada no contratode trabalho (e221227 – pág. 7), constando na Ficha de Registro de Empregado apenas em lançamento posterior à admissão (e221227- Pág. 4). Não foi trazida aos autos cópia da CTPS da reclamante. Portanto, o requisito objetivo para a ausência de controlede horário restou parcialmente observado pela reclamada.

Assim, passo a verificar se havia, ou não, possibilidade de controlede jornada.

Em depoimento pessoal, a reclamante referiu o que segue (a8d08ed- Pág. 1):

"que era promotora I; que ia até os hipermercados; que fazia limpeza degondolas, abastecimento de produtos, precificação, fazia pedidos de produtos e organizava o depósito; que os três primeirosmeses do contrato foi fixa, ou seja, atendia um hipermercado; que depois passou a fazer roteiros atendendo de três a quatrohipermercados por dia; que nos últimos meses do contrato voltou a ser fixa; que sua jornada era das 6h30min/7h às 18h30min/19h,de segunda a sexta e nos sábados trabalhava até às 16h e nos domingos até às 14h/15h; que nunca fruiu folga; que fazia intervalode 30 a 40 minutos; que no período de Páscoa, ou seja, 45 dias antes até o domingo de Páscoa sua jornada se encerrava às 24h/1h;que ia direto de sua residência até o hipermercado e no final da jornada saía do hipermercado direto para sua residência;que o roteiro vinha do coordenador e não podia alterar sem autorização deste; que o atendimento em cada loja depende do tamanhoda loja e do serviço necessário; que poderia levar de 3 a 4 horas em uma loja grande e 1h em uma loja menor; que quando faziaroteiro trabalhava sozinha; que cada equipe conta com 15 a 20 promotores; que cada equipe atende uma rede de mercado; quede 1 a 2 vezes na semana o coordenador e o supervisor compareciam na loja onde estava trabalhando a depoente."

A testemunha da reclamante, Jonata Silva dos Santos, que tambémera promotor de vendas revelou as seguintes informações (a8d08ed – Pág. 1 – sublinhei):

"que trabalhou na reclamada de setembro de 2011 a setembro de 2013, comopromotor; que por um período foi fixo no Bourbon da Assis Brasil e depois passou a fazer roteiros; que quando fazia roteiroatendia, em média, duas lojas por dia; que trabalhou por um período na mesma equipeda reclamante; que por um período a reclamante foi fixa no Bourbon da Assis Brasil juntamente com o depoente e depoisa reclamante passou a fazer roteiro; que trabalhava das 6h30min/7h às19h/19h30min,com 30 minutos de intervalo; que nos sábados e domingos trabalhava das 6h30min às 16h; que trabalhava todos os sábados; quetrabalhava um domingo sim e outro não; que o horário de trabalho da reclamante era o mesmo do depoente; que a reclamante tambémtrabalhava em sábados e domingos na mesma frequência que o depoente; que a reclamante fruía intervalo de 30 minutos para almoço;que nos supermercados há um controle de ponto dos promotores; que anota o horário trabalhado neste controle; que os coordenadorestem acesso a este controle; que o coordenador é que elabora o roteiro, não podendo ser alterado pelo promotor; que a fiscalizaçãodo horário de trabalho é feito pelo coordenador através da folha-ponto, através de visita surpresa e também por telefone;(…) que no período de Páscoa, ou seja, 45 dias antes da Páscoa o horário se estendiadas 6h às 24h; que terminada a Páscoa não fruía folga compensatória; (…) quenão foi orientado a fruir 1h de intervalo; que o coordenador orientou a fruir apenas 30 dias; que via seu coordenadortrês vezes na semana; que o livro de ponto pertencia ao supermercado (…)

A própria testemunha ouvida a convite da reclamada confirmou a possibilidadede controle de horários pelo empregador (idem, pág. 2):

que trabalha na reclamada desde 2002; que foi coordenadora e há um anoé vendedora; que foi coordenadora da reclamante; que no tempo que a depoenteera coordenadora da reclamante era fixa no Carrefour de Gravataí; que a reclamante não tinha horário fixo, fazia o horárioda manhã; que alguns supermercados possuíam uma folha de acesso dos promotores;que o Carrefour de Gravataí não possuía; que o roteiro era elaborado pelo supervisor;que o promotor pode alterar o roteiro; que não tinha uma frequência pré-estabelecida para visitar a loja de Gravataí; quenão fiscalizava a folha de acesso dos promotores, uma vez que esta folha não é da reclamada; que se o promotor não comparecesse para trabalhar o chefe da loja ligava para a depoente; (…) que acredita que poderia ter acesso ao livro dos promotores; que não havia horáriolimite para entrar na loja; que os horários de encerramento de jornada acima informado a depoente estima de acordo com a visitaas lojas; que na época de Páscoa aumenta a demanda da reclamada, cerca de 45 dias antes da Páscoa; que com certeza neste períodoo horário se estende um pouco mais; (…)

O exame da prova oral me convence de que havia controle indiretoda jornada de trabalho. A autora tinha roteiro de visitas pré-definido e o seu trabalho era controlado pela coordenadora.Por fim, o depoimento deixa claro que havia mensuração do tempo despendido no labor, tanto que a coordenadora referiu serpossível o acesso ao livro dos promotores.

Assim, dou provimento ao apelo daautora para afastar o seu enquadramento na hipótese versada no artigo 62, inc. I, da CLT.

Consequentemente, diante do entendimento constante da Súmula 338,item I, do TST, passo a arbitrar a jornada de trabalho da parte autora, com as limitações trazidas pela prova oral.

Arbitro que a reclamante laborou nos seguintes períodos e horários:

(1) de segundas a sextas-feiras, das 7h às 19h, com 30 minutosde intervalo;

(2) aos sábados, das7h às 16h, com 30 minutos de intervalo;

(3) em dois domingospor mês, das 7h às 16h, com 30 minutos de intervalo;

(4) nos 45 dias anterioresà Páscoa, de segundas-feiras a domingos, das 7h às 24h, com intervalo de 30 minutos.

Em virtude da jornada de trabalho reconhecida, a reclamante é credorade horas extras.

3.1.2 Das horas extras excedentesà 8ª diária e 44 ª semanal.

Em vista da jornada de trabalho acima reconhecida, a reclamadadeverá pagar horas extras, assim entendidas aquelas prestadas além da 8ª diária e além do módulo semanal de 44 horas, acrescidasdo adicional legal (não houve juntada de normas coletivas fixando adicional mais favorável), com reflexos em repousos semanaisremunerados e feriados, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS acrescidoda indenização compensatória de 40%.

Não são devidos reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória,porque adoto o entendimento consolidado pelo TST na OJ n. 394 da SDI-1.

3.1.3 Do labor em domingos e feriados.

Em vista da jornada de trabalho acima fixada, a reclamadadeverá pagar todos domingos e feriados trabalhados, porque não houve folga compensatória, emdobro, com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização compensatóriade 40%.

Não são devidos reflexos de domingos e feriados laborados em repousossemanais remunerados e feriados, sob pena de bis in idem. Não é devido o pagamento em dobro do labor prestado aossábados porque esse dia não é de descanso.

3.1.4 Dos intervalos intrajornada(CLT, art. 71).

Relativamente aos intervalos fruídos parcialmente, adotoo entendimento consolidado na Súmula nº 437 do TST e condeno a reclamada ao pagamento integral de uma hora em todos os diasem que houve de trabalho, com as mesmas integrações deferidas para as demais horas extras, por força do item III da supracitadasúmula de jurisprudência.

3.1.5 Dos intervalos entre jornadas(CLT, art. 66 e 67).

No que tange aos intervalos entre jornadas estabelecidosnos artigos 66 e 67 da CLT, diante das jornadas arbitradas, evidentemente, foram desatendidos. Desta forma, defiro o períodofaltante para completar os intervalos de 11 horas entre jornadas e de 35 horas a cada semana, com o adicional de 50% e asmesmas integrações deferidas para as demais horas extras, pela aplicação da Súmula n. 110 do TST e da Orientação Jurisprudencialn. 355 da SDI-1 do TST.

3.1.6 Do intervalo do art. 384 daCLT.

A Súmula nº 65, deste Tribunal, dispõe:

"INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionadapela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Em razão de a reclamante ser do sexo feminino, e reconhecida a prestaçãode horas extras, acresço à condenação o pagamento do período de intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com o mesmo adicionale reflexos deferidos para as demais horas extras.

3.1.7 Do adicional noturno e das horasreduzidas noturnas.

Em vista da jornada de trabalho arbitrada, a reclamadadeverá pagar à reclamante adicional noturno para o labor prestado após as 22h, observada a redução da hora noturna, com reflexosem repousos semanais remunerados e feriados, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévioe FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.

3.1.8 Da base de cálculo das horasextras.

A remuneração do serviço suplementar é composta do valorda hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convençãocoletiva ou sentença normativa (Súmula nº 264 do TST). Ou seja: o adicional de insalubridade, o adicional noturno e as diferençassalariais decorrentes de equiparação deferidos neste feito devem integrar a base de cálculo das horas extras.

3.1.9 Do pedido de limitação da condenação.Pleito constante na defesa da reclamada.

Do teor da prova documental, verifico que única hipótesede afastamento da reclamante do serviço (para fins de limitação da condenação ao pagamento de horas extras) restringe-se aosperíodos de férias. Assim, não há prova de que a reclamante tenha se afastado em fruição de licenças e/ou benefícios previdenciários.Inexistindo alegação de que houve trabalho durante as férias, por óbvio, não se cogita de apuração de horas extras em taisperíodos.

De ofício, esclareço que não há compensação a ser autorizada uma vez que a reclamada jamais pagou horasextras à reclamante.

3.2 DAS FÉRIAS.

A reclamante defende que não poderia fruir 30 dias de férias.Refere que sempre era obrigada a fruir 20 dias. Testifica: "(…) a parte reclamada, ao contrário do que preceitua a CLT,não disponibilizou (facultou) ao empregado a venda de 1/3 de seu período destinado ao repouso anual, sujeitando-lhe, comose fosse regra, a fruir tão somente de no máximo 20 dias de férias, independentemente dessa ser ou não a vontade da parteautora, extrapolando os limites do poder diretivo do empregador." (5273131 – Pág. 15). Em vista disso, pretende pagamentodas férias em dobro acrescidos de 1/3 do todos os períodos aquisitivos em que foram concedidos apenas 20 (vinte) dias de fériasou, sucessivamente, o pagamento em dobro dos dias referentes ao abono, acrescidos de 1/3.

Examino.

Na sentença,a Juíza a quo julgou o pleito improcedente.

Para tanto, fundamentou:

A prova oral produzida nos autos diverge acerca da possibilidade ou nãode gozo integral das férias.

Enquanto a testemunhaJonata afirma que não era possível fruir os 30 dias de férias, mas apenas 20, a testemunha Eneida afirma que era possívela fruição integral das férias, negando a obrigação de vender 10 dias.

De outra parte, a pedidoda parte autora, foi anexado aos autos a ficha de registro do empregado Samuel, que desempenha as mesmas atividades que areclamante, na qual é possível verificar que houve concessão de férias de 30 dias.

Assim, resta evidenciadoque havia a possibilidade de gozar de férias integrais na empresa, não tendo a parte autora se desincumbido satisfatoriamentedo ônus de provar suas alegações.

A decisão monocrática deve ser mantida.

Com efeito, compartilho do sentir da Magistrada da origem em relaçãoà prova produzida neste feito.

Pedindo vênia à Juíza de primeiro grau, adoto como razões de decidiros fundamentos acima transcritos e nego provimento ao apelo da autora.

Provimento negado.

3.3 DA INDENIZAÇÃO PELO USO DE INTERNETVIA TELEFONE CELULAR.

A reclamante pretende seja a reclamada condenada a lheressarcir as despesas com telefone celular. Para tanto, sustenta que "durante toda a contratualidade foi sujeitada a fazeruso de internet em prol das reclamadas, na medida em que esse serviço era essencial para a comunicação (envio de e-mails,relatórios, gráficos detalhados, planilhas, entre outros) entre a empresa e o empregado todos os dias." (5273131 – Pág.16). Versa sobre o teor da prova testemunhal, invoca o art. 2º da CLT e busca a reforma.

Sem razão.

A reclamante não comprovou, neste feito, haver despendidoqualquer valor com o uso de internet em seu telefone celular. Sequer uma conta telefônica com a comprovação de gastos foitrazida aos autos digitais pela demandante.

Ademais disso, a prova testemunhal comprovou o fato de a empresafornecer aos trabalhadores telefone celular com acesso à internet. Isso foi o que informou a testemunha Eneida Teixeira Rodrigues:

(…) que a reclamada fornece celular para os promotores; que alguns aparelhostem acesso a internet; que não lembra se o celular da reclamante tinha acesso a internet; que não tem que tirar foto da gondolae enviar para a empresa; (…)

Destarte, a insurgência recursal não prospera.

Apelo desprovido.

3.4 DOS DEPÓSITOS DE FGTS.

A reclamante pretende seja a reclamada condenada ao pagamentode diferenças de FGTS. Para tanto, sustenta que a parte ré não trouxe aos autos os extratos de depósito de FGTS da contratualidade.Refere que o ônus de comprovar a regular quitação da rubrica em epígrafe é da empregadora.

À análise.

Na sentença, aJuíza de primeiro grau indeferiu o pleito fundamentando que a reclamante não comprovou diferenças em seu favor uma vez quenão trouxe aos autos extrato da sua conta vinculada, documento o qual referiu a autora ter acesso.

A sentença merece reforma.

É do empregador o ônus da prova relativo ao correto depósito doFGTS da contratualidade, em face do dever de documentação da relação de emprego, bem como em decorrência do princípio da aptidãopara a produção da prova. Entendo que não se pode exigir do empregado a produção de prova negativa, ou seja, que comprovea não realização dos recolhimentos em questão.

No caso dos autos, cumpre ressaltar que a reclamante laborou paraa reclamada durante o período de 14/05/2012 a 03/10/2014. Assim, apesar de invocar fato extintivo do direito invocado na exordial,a reclamada deixou de juntar qualquer extrato da conta vinculada da trabalhadora capaz de comprovar a quitação da parcelapostulada.

Assim, não havendo comprovação do recolhimento do FGTS no períododo contrato, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento do FGTS da contratualidade, conforme restarapurado em liquidação de sentença, com acréscimo de 40%.

Nada obstante isso, a fim de evitar o enriquecimento sem causa daparte demandante, faculto à parte ré comprovar eventuais depósitos de FGTS na conta vinculada da autora, na fase de liquidação.

3.5 DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A Súmula nº 61 deste Tribunal, que ora adoto, assim dispõe:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Na hipótese dos autos, verifico que a reclamante declarou a suacondição de pobreza (ba01265 – Pág. 2) atendendo, portanto, ao requisito exigido para a concessão do postulado.

Assim, ainda que neste caso específico não tenha sido juntada acredencial sindical a que faz menção o art. 14 da Lei nº 5.584/1970, entendo cabível o deferimento da rubrica da epígrafe.Em vista do meu entendimento sobre a matéria, portanto, afasto a incidência dos entendimentos consolidados nas Súmulas nº219 e 329, ambas do TST.

Desta forma, dou provimento ao recurso da reclamante, no tópico,para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação, nostermos da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Apelo provido.

4. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA.Matéria remanescente.

4.1 DAS DIFERENÇAS DE VALE ALIMENTAÇÃO.

Na decisão recorrida,a Juíza a quo condenou a reclamada ao pagamento de indenização pelo não fornecimento de vale alimentação no valorde R$ 20,00 por sábado trabalhado.

Para tanto, fundamentou:

Considerando que a reclamada não juntou aos autos os comprovantes de fornecimentodo benefício, ônus que lhe incumbia, consoante art. 818 da CLT combinado com o art. 333, inciso II, do CPC, presumo que nãoforam fornecidos vale-alimentação relativamente aos sábados trabalhados.

Assim, há diferenças devidasa título de vale-alimentação.

Não havendo nos autoselementos que possibilitem a análise do valor do benefício, arbitro, por razoável, o valor de R$ 20,00 por dia.

Inconformada, a ré recorre.

Busca a absolvição. Testifica: "(…) durante todo o pacto laboralhouve o escorreito fornecimento do vale-refeição à Reclamante, em quantidade suficiente por todos os dias efetivamente laborados,através de depósito em cartão alimentação, (…) competia exclusivamente à Recorrida o ônus de demonstrar a supostainsuficiência de aludido benefício, mormente diante do inconteste enquadramento obreiro na excludente disciplinada no incisoI, do artigo 62 da Consolidação das leis do Trabalho, ônus este do qual não se desincumbiu (…)" (3cb334b – Pág. 3).

Sem razão.

Conforme referido em item anterior desta fundamentação,quando da apreciação do apelo da parte autora, reconheceu-se a prática de labor aos sábados e domingos. Considerando que aempregadora negou trabalho nesses dias, a presunção de que não tenha fornecido vale alimentação à autora nestes dias é bastanterazoável.

Nesse contexto, considerando que as fichas financeiras comprovamque a parte ré alcançava vale refeição à reclamante, mas nega a prestação de labor aos sábados e domingos, é de se mantera condenação imposta na origem porque resta evidente que o fornecimento da rubrica em epígrafe foi insuficiente à reclamante.

Quanto ao valor da indenização, considerando que o primeiro graude jurisdição fixou o valor de R$ 20,00 por sábado trabalhado e, por fim, considerando que nesta decisão se está reconhecendotambém labor aos domingos, é de se manter a decisão monocrática nos termos propostos, sob pena de reformatio in pejus.

Apelo desprovido.

4.2 DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.

Na sentença,a Magistrada da origem condenou a reclamada ao pagamento de PPR integral no valor de R$ 1.646,00 nos anos de 2013 e 2014,e proporcional nos anos de 2012 e 2015, autorizado o abatimento dos valores pagos a tal título e comprovado nos autos.

Para tanto, fundamentou:

Afirma a reclamante que não recebeu corretamente o pagamento da rubricaPPR, inclusive de forma proporcional. Postula o pagamento de diferenças.

A reclamada contesta alegandoque no ano de 2012 foi pago à reclamante o valor de R$ 648,00 a título de PPR. Afirma que com relação ao ano de 2014 restouprejudicada a avaliação da performance da autora, na medida em que esta foi despedida no mês de outubro, não havendo que sefalar em pagamento proporcional, pela ausência de previsão legal, contratual ou convencionada coletivamente neste particular.Nega a existência de diferenças em favor da autora.

A participação nos lucrosou resultados é direito do trabalhador, assegurado pela Constituição Federal, no art. 7º, inciso XI. Contudo, tal dispositivoexpressamente prevê regulamentação por lei.

A Lei 10.101, de 19/12/2000,que dispõe sobre tal parcela, em seu art. 2º, prevê que a participação nos lucros e resultados será objeto de negociação entrea empresa e seus empregados ou através de negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva).

Considerando que a reclamadaconfirma que houve pagamento de PPR pelo menos em uma oportunidade, presumo a existência de regulamento interno sobre o tema,o qual não foi anexado aos autos, ônus que incumbia à reclamada, consoante art. 818 da CLT, combinado com o art. 333, incisoII do CPC.

Ante à ausência de documentaçãocomprobatória dos critérios para concessão do benefício, arbitro que o valor de PPR anual corresponde a um salário mensalda reclamante (observada a equiparação salarial acima deferida), qual seja, R$ 1.646,00.

Consigno que é devidoo pagamento de PPR proporcional, nos termos da Orientação Jurisprudencial 390 da SDI 1 do TST a qual adoto como razão de decidir.

Pelo valor ora arbitrado,há diferenças de PPR devidas.

A ré recorre.

Defende que, em relação ao ano de 2012, a parcela foi adimplidano mês de março de 2013, no valor de R$ 648,00 (seiscentos e quarenta e oito reais). Aduz que o mesmo se deu em relação àcompetência de 2013, quitada no mês de março de 2014, no valor de R$701,44 (setecentos e um reais e quarenta e quatro centavos).Assim, sustenta inexistência de créditos em favor da obreira. Além disso, quanto à condenação ao pagamento da parcela referenteao ano de 2014, assevera que a reclamante não tem direito porque restou prejudicada a avaliação do seu desempenho individualnaquele período, considerada rescisão contratual havida em 03.10.2014. Afirma ser impossível cogitar adimplemento proporcional,à míngua de previsão legal, contratual ou convencionada coletivamente nesse sentido. Por fim, defende não haver fundamentona condenação da Recorrente ao pagamento da parcela relativa ao ano de 2015, uma vez que a rescisão contratual operou-se em03.10.2014.

Razão parcial lhe assiste.

Inicialmente, é de se frisar ser fato incontroverso o recebimentoda parcela da epígrafe, pela reclamante. Nada obstante isso, a ré não trouxe aos autos o regramento interno no qual previstaa PLR. Nesse contexto é de se manter a decisão recorrida quando determina o pagamento de PPR integral no valor de R$ 1.646,00nos anos de 2013 e 2014, autorizado o abatimento dos valores pagos a tal título e comprovado nos autos.

Quanto ao pagamento proporcional, adoto o entendimento consolidadopelo TST na Súmula nº 450, a qual transcrevo:

Súmula nº 451 do TST

PARTICIPAÇÃONOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESESTRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgadoem 21, 22 e 23.05.2014

Fere o princípio da isonomiainstituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucrose resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de formaproporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

(sublinhei)

Entretanto, cabe dar provimento parcial ao recurso ordináriointerposto pela reclamada quando pretende ser absolvida do pagamento proporcional no ano de 2015. Isso porque, considerandoa extensão da contratual (14/05/2012 a 03/10/2014), a reclamante não contribuiu para os lucros e resultados da reclamada noano de 2015.

Dessarte, dou provimento parcial ao recurso ordinário interpostopela ré, neste item, para absolvê-la da condenação ao pagamento de PLR proporcional no ano de 2015.

Apelo parcialmente provido.

4.3 DAS DIFERENÇAS DE SEGURO DESEMPREGO.

Considerando o quanto decidido no item 1.1 desta fundamentação,nego provimento ao apelo da reclamada quando pretende absolvição das diferenças de seguro desemprego. Isso porque, considerandoque as diferenças salariais reconhecidas à reclamante impõem majoração salarial, resta claro que o seguro desemprego foi calculadoa menor, quando da rescisão.

Provimento negado.

5. PREQUESTIONAMENTO.

Considero que todos os dispositivos legais e entendimentos sumuladosinvocados pela parte, mesmo que não expressamente mencionados, estão apreciados mediante a adoção de tese explícita sobreas questões ventiladas, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST,nos termos da OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

Assinatura

JOAO BATISTA DE MATOSDANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA




Tags:, , , , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.