TRT4. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. OJ 415 DO TST.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020078-12.2014.5.04.0382 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:18 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020078-12.2014.5.04.0382 (RO)
RECORRENTE: VULCABRAS AZALEIA – CE, CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S/A
RECORRIDO: CLECI MACHADO
RELATOR: MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

EMENTA

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. OJ 415 DO TST. A dedução dos valores comprovadamente pagos a títulode horas extras deve ser feita de acordo com os critérios estabelecidos na Orientação Jurisprudencial 415 do TST, ou seja,não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas duranteo período imprescrito do contrato de trabalho. Provimento parcial ao recurso da reclamada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencido em parte o Relator, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSODA RECLAMADA, VULCABRAS AZALEIA – CE, CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S/A, para determinar seja observadoo critério fixado na OJ nº 415 da SDI-I do TST na apuração das horas extras devidas, bem como para absolver a reclamada dacondenação ao pagamento das horas in itinere. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença proferida pela Juíza Lúcia Rodrigues de Matos (Id d85d6dc), recorre a reclamada.

Busca, nas razões de Id 30cd49a, a reforma nos seguintes pontos:adicional de insalubridade, horas extras, intervalo intrajornada, horas in itinere, honorários assistenciais, justiça gratuita,honorários periciais e hipoteca judiciária.

Contrarrazões pela reclamante (Id 4094ef7).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Diz a reclamada que os agentes químicos presentes nas atividadesda reclamante devem ser medidos de forma qualitativa, mostrando-se todos abaixo dos níveis de tolerância, sem qualquer contaminaçãoem razão de contato cutâneo ou através das vias respiratórias.

A perícia judicial concluiu pela insalubridade em grau máximo emrazão do contato com hexano/parafina. Assim constou no laudo:

Nas tarefas de passar cola (AZ-2030ST) e limpar com solventes orgânicos(AZ-710), a Reclamante manipulava regularmente com produtos que contém hexano, substância cancerígena, sem o uso de EPI"sadequados, o que caracteriza INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO, conforme o Anexo/13, NR/15, Portaria nº 3214/78.

As análises estatísticas,incluindo os laudos existentes junto ao Laboratório Químico da Refinaria Alberto Pasqualini (RFAP), em Esteio, demonstramcristalinamente a presença constante do agente BENZENO em solventes usualmente comercializados para utilização nas indústrias,tanto aromático do tipo tolueno, xileno ou alifático como o hexano.

Na composição do HEXANOfornecido pela PETROBRAS encontramos em % de volume líquido:

HIDROCARBONETOS PARAFÍNICOS………………………56,54

HIDROCARBONETOS NAFTÊNICOS………………………..43,41

HIDROCARBONETO AROMÁTICO…………………………..0,05

O percentual de hidrocarbonetosaromáticos é devido a constante presença do BENZENO como impureza. Observe-se, que oficialmente, não pode ser colocado BENZENOnas colas de sapateiro e demais solventes utilizados. Todavia, o BENZENO aparece como importante contaminante, de acordo comas informações da PETROBRAS, que fornece os solventes matéria-prima para todos os fabricantes.

Os solventes comercializadospara utilização nas indústrias de calçados, são reconhecidamente cancerígenos, acarretando problemas crônicos do tipo danosna medula óssea (onde se formam as células do sangue). Os agentes cancerígenos atuam como tóxico de soma, ou seja, vão seacumulando à exposição repetida até atingirem um nível crítico, quando então se manifestam clinicamente.

[...]

A Portaria 3214/78, emseu Anexo/11, não estabelece limite de tolerância para o n-hexano, porém, preceitua o Anexo/13, INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO,para manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, PARAFINAS OU OUTRAS SUBSTÂNCIAS CANCERÍGENASAFINS.

A legislação vigente queregulamenta a matéria não determina quantificação de qualquer natureza, seja por tempo de exposição ou superfícies atingidas,ou quantidade de parafina sobre a pele, ou marcas das parafinas, extensivo aos demais produtos, expressamente consta apenasmanipulação.

[...]

HEXANO/PARAFINA

Insalubridadeem grau máximo - Anexo/13 da NR/15, item "HIDROCARBONETOS E

OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO- Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina e outras substâncias cancerígenasafins.

Observamosque o texto da lei que regulamenta a matéria não estabelece quantificação de qualquer natureza, como tempo de exposição ousuperfícies atingidas ou quantidades de substâncias cancerígenas, mas apenas a MANIPULAÇÃO.

Como se pode ver, a condenação ao pagamento do adicional de insalubridadeem grau máximo tem como motivo único o contato e manipulação com produtos a base de hexano, mais especificamente o adesivoquímico AZ-2030 ST e o limpador AZ-710, contato esse que é confirmado pela reclamada, o que o torna incontroverso.

O hexano é enquadrado no anexo 13 da NR-15, classificado como hidrocarbonetose outros compostos de carbono, mais especificamente na manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais,óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins.

Conforme exposto pelo perito judicial, profissional idôneo e qualificadotecnicamente sobre a matéria, O hexano é uma parafina líquida cujo principal constituinte é o n-hexano. Os hidrocarbonetosparafínicos líquidos (alifáticos) são solventes de gorduras e irritantes primários da pele. Os contatos cutâneos repetidosressecam a pele do trabalhador tornando-a propensa ao surgimento de dermatites. Também, a absorção por via respiratória (inalação)pode determinar o surgimento de uma pneumonia química. Grifo meu.

Como se vê, o referido agente químico causa contaminação tanto pelavia cutânea como pela via respiratória. É de conhecimento geral que os derivados de petróleo são altamente nocivos à saúdehumana. É sabido também que os hidrocarbonetos liberam, no ar, vapores altamente tóxicos, irritantes primários da pele e damucosa nasal. O contato cutâneo repetido resseca a derme do trabalhador, tornando-a propensa ao surgimento de dermatites,ao passo que a absorção por via respiratória (inalação) pode determinar o surgimento de pneumonia química.

Não há dúvida, portanto, que o manuseio desse agente traz efeitosmaléficos àquele que lida com a confecção de calçados, visto que a evaporação das substâncias atinge todo o tecido que recobreo corpo, inclusive membranas e mucosas, como os lábios e os olhos. A aferição a ser feita, portanto, é do tipo qualitativa,ou seja, independentemente da quantidade do produto exposto. Como bem relatado pelo perito, a legislação vigente que regulamentaa matéria não determina a quantificação de qualquer natureza, seja por tempo de exposição ou superfícies atingidas, ou quantidadede parafina sobre a pele.

Exercendo suas atividades exposta a hidrocarbonetos (hexano), qualquerque seja sua quantidade, faz jus a reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos do Anexo13 da NR-15 do MTE.

Concluído pela situação insalubre em razão do contato com hidrocarbonetos,desnecessária a análise dos outros agentes químicos presentes às atividades da empregada.

Provimento negado ao recurso.

2. HORAS EXTRAS

2.1 Validade dos cartões-ponto

Defende a reclamada a validade dos cartões-ponto. Afirma que oregistro da jornada laboral é feito por meio eletrônico com uso de cartão magnético de uso individual e intransferível pelaReclamante. Assim, os registros juntados refletem integralmente os registros efetuados pela própria trabalhadora, mediantea utilização de seu cartão magnético. Quanto à validade dos registros de horários, argumenta que inexiste legislaçãodispondo pela obrigatoriedade da assinatura dos cartões-ponto pelo empregado para que se ateste a sua veracidade, não se tratandode requisito de validade do documento. Inclusive, a Portaria nº. 1.510/09 do MTE, que regula a matéria, traz uma série derequisitos para a validade do sistema, não havendo no rol qualquer indicação acerca da assinatura do empregado.

A sentença considerou inválidos os registros de horário, pelos seguintesfundamentos:

Ao exame das cópias de cartões-ponto apresentados pela demandada (Id.0690074), verifico que não ostentam a assinatura da demandante, consistindo em documentos unilaterais, portanto.

No mais, ainda que assimnão fosse, não se tem por dotado da segurança devida sistema de controle de jornada mediante produção eletrônica de registrosdiários de horário, com submissão ao empregado em apenas uma ocasião mensal, para aposição de assinatura, pelo que veio aser regulamentada a prática pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria n.º 1.510/2009. No caso, como referido,sequer assinatura mensal do empregado ostentam os pretensos controles de jornada, o que desatende, inclusive, o requisitoprevisto nos artigos 219 do Código Civil e 368 do CPC.

Embora não exista exigência legal de assinatura nos registros dehorário, sendo lacônica a CLT nesse sentido, entendo que os documentos apresentados pela reclamada não se mostram verossímeis.Primeiro, por não conterem a assinatura da reclamante; segundo, por apresentarem, salvo raras exceções, registros invariáveisde entrada e saída. Esses dois fatores, aliados a alegação de irregularidade das anotações feitas na inicial, fazem concluirque os documentos não refletem a real jornada obreira.

Nego provimento.

2.2 Regime compensatório e Banco dehoras

Argumenta a reclamada serem válidos o regime compensatório e debanco de horas adotados, uma vez que instituídos mediante regular negociação coletiva. Afirma que por tratar-se de regimescompensatórios distintos, com finalidades diversas, eis que um objetiva maior período de descanso para maior período de trabalho,enquanto o outro visa, exclusivamente, a compensação por folgas das horas extras laboradas no período máximo de um ano, nãohá falar em incompatibilidade.

Mesmo que haja regular negociação coletiva, entendo haver incompatibilidadena adoção simultânea do regime compensatório semanal e do banco de horas, os quais contemplam finalidades diversas, submetendo-sea condições de validade distintas.

Enquanto a adoção de regime compensatório semanal se destina a reduzira carga horária diária de trabalho ou suprimir um dia de trabalho na semana, a sistemática do banco de horas permite a ampliaçãoda carga horária e o trabalho extraordinário sem o pagamento de horas extras, postergando a concessão de folgas compensatóriaspara momento de interesse do empregador, o que se contrapõe à finalidade do regime de compensação semanal.

Inválida, portanto, a adoção concomitante de regimes compensatóriosdistintos, o que acaba por prejudicar os interesses do trabalhador, razão pela qual, ainda que haja convenções coletivas prevendoa adoção conjunta, não podem ser elas consideradas válidas.

Nego provimento.

2.3 Contagem minuto a minuto

Defende a reclamada a validade da norma coletiva que prevê a desconsideraçãodo registro de dez minutos que antecede e sucede a jornada de trabalho para fins de horas extras, com base no princípio daautonomia da vontade coletiva.

Havendo lei específica mais benéfica ao trabalhador, é inválidanorma coletiva que a afaste. Assim, nos termos da Súmula n. 449 do TST, não mais prevalece cláusula prevista em convençãoou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuraçãodas horas extras.

Nego provimento.

2.4 Dedução de valores pagos

Requer a recorrente que a compensação das horas extras pagas sejarealizada na forma explicitada na OJ 415 da SBDI-1 do TST, sob pena de enriquecimento ilícito da reclamante.

A Orientação Jurisprudencial 415 da SDI-1 do TST assim prevê:

OJ-SDI1-415 HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTODOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A dedução dashoras extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integrale aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Esta Turma já se manifestou a respeito:

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIO DA OJ Nº 415 DA SDI-IDO TST. A compensação das horas extras não está limitada ao mês da apuração, devendo a compensação ser integral e aferidapelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato Aplicação da Orientação Jurisprudencialnº 415 da SDI-1 do TST. Vencida a Relatora. (TRT da 04ª Região, 1a. Turma, 0001098-76.2013.5.04.0018 RO, em 04/06/2014, DesembargadoraIris Lima de Moraes. Participaram do julgamento: Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, Desembargadora Laís Helena JaegerNicotti – Relatora)

Dou provimento ao recurso para determinar que na apuração das horasextras devidas seja observado o critério fixado na OJ nº 415 da SDI-I do TST.

3. INTERVALO INTRAJORNADA

Advoga a reclamada a correta fruição dos intervalos intrajornadapela reclamante, conforme registros de horários apresentados. Sucessivamente, pede que a condenação seja limitada ao períodoefetivamente não gozado, pois o pagamento integral resulta em locupletamento indevido da empregada.

A Magistrada considerou inválidos os registros de horário e arbitroua jornada da reclamante. No que diz respeito ao intervalo intrajornada, no entanto, considerou corretos os períodos constantesem tal documentação.

Na hipótese de não concessão ou concessão parcial do intervalo pararepouso e alimentação, a teor do disposto no § 4º do art. 71 da CLT, é devido o pagamento integral da hora com o acréscimode 50%, e não somente do período suprimido, conforme item I da Súmula nº 437 do TST.

Todavia, como em muitas oportunidades a reclamante usufruiu maisde cinquenta minutos de intervalo e menos de uma hora, compartilho do entendimento exposto na sentença de que não é razoávelimpor a condenação ao pagamento de uma hora, por analogia ao disposto no artigo 58, § 1º, da Consolidação das Leis doTrabalho. Esse, aliás, é o entendimento exposto na Súmula n. 79 deste Regional, in verbis:

Súmula nº 79 – INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃOPARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO.

Aplica-se aos intervalosintrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutosdiários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Nego provimento.

4. HORAS IN ITINERE

Argumenta a recorrente que sua sede encontra-se localizada em localde fácil acesso, sendo da reclamante o ônus de provar a inexistência de transporte público regular até o local, sem que otenha cumprido satisfatoriamente. Diz que existe respaldo em norma coletiva para desconsiderar o deslocamento realizado portransporte por ela fornecido como tempo à disposição.

Conforme entendimento sedimentado na Súmula n. 90, item I, do TST,o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou nãoservido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

Com base nesse entendimento, dois são os requisitos necessáriospara que se configure as horas de itinerário, quais sejam: ser a condução fornecida pelo empregador e estar o estabelecimentoem local de difícil acesso ou não servido por transporte público.

O fornecimento de transporte público pela reclamada é fato incontroverso,admitido por ela. Vale lembrar, aqui, que o fato de o empregador cobrar pelo transporte não afasta o direito à percepção dashoras in itinere, entendimento que foi consolidado na Súmula n. 320 do TST.

Competia à reclamante a prova de que a sede da reclamada situa-seem local de difícil acesso ou não servido por transporte público, já que fato constitutivo do seu direito.

A perícia contábil realizada aponta que, no período de 23-8-2010a 11-3-2011, não havia transporte público regular compatível com o horário de entrada da reclamante, uma vez que o iníciodo transporte público se dava às 5h20min e a jornada da reclamante iniciava às 5h01min.

No entanto, durante o restante da contratualidade, não comprovaa reclamante a ausência de transporte público regular. Sem prova de que a empresa encontra-se em local de difícil acesso,nem que, nesse período contratual, inexistia transporte público regular, não se pode afirmar que o transporte fornecido peloempregador era necessário ao desempenho da atividade, mas mera comodidade fornecida à reclamante, pelo que inexiste direitoàs horas in itinere.

Quanto à previsão em norma coletiva, não pode ela reduzir, mitigarou suprimir direitos mínimos conquistados pelos trabalhadores sem oferecer a estes qualquer contrapartida benéfica. O simplesfornecimento do transporte pelo empregador não pode ser entendido como tal, pois é certo que a empresa aufere proveito porconta disso ao reduzir custos com o fornecimento do transporte aos seus empregados. Importante sinalar, ainda, que o dispostono inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal deve ser interpretado em consonância com o caput do referido artigo, o quepressupõe que a validade das normas coletivas se condiciona à efetiva outorga de melhoria para a condição social dos trabalhadores,efeito que não se verifica em relação à aludida cláusula normativa.

Dou parcial provimento ao recurso para limitar a condenação ao pagamentode 40 minutos como hora extraordinária (horas in itinere) ao período de 23-8-2010 a 11-3-2011, mantidos os reflexos deferidosem sentença.

5. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E JUSTIÇAGRATUITA

Alega a reclamada serem indevidos honorários assistenciais, pornão estarem preenchidos os requisitos legais. Argumenta que só é cabível tal benefício na Justiça do Trabalho para o reclamanteassistido pelo respectivo sindicato e que prove sua hipossuficiência. No caso concreto, ainda que esteja assistida por seusindicato, não comprovou a Reclamante sua hipossuficiência.

Embora a reclamante não esteja assistida por advogado credenciado,entendo que, concedido o benefício da justiça gratuita em face da declaração de hipossuficiência econômica juntada ao Id 8439f09,viável se afigura o deferimento dos honorários assistenciais. O posicionamento que adoto é de que isso basta para a garantiade acesso ao Poder Judiciário, não havendo necessidade, a despeito do previsto nas Súmulas nº 219 e 329 do TST, a assistênciapelo sindicato representativo de sua categoria profissional. Vejo aplicável a Lei 1.060/50, Súmula 450 do STF e Súmula 61deste Tribunal.

Quanto ao benefício da gratuidade judiciária, desnecessária a provada precariedade econômica para o seu deferimento, bastando, nos termos do art. 790, § 3º, que a parte declare a faltade condições de pagar as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Nego provimento.

6. HONORÁRIOS PERICIAIS

Requer a reclamada a redução dos valores fixados a título de honoráriospericiais, por considerá-los excessivos frente ao trabalho realizado.

A Magistrada fixou os honorários de perícia contábil e técnica emR$ 3.000,00 e R$ 2.000,00, respectivamente. Os valores, tendo em vista a extensão e qualidade do trabalho apresentado, mostram-serazoáveis e condizentes com aqueles usualmente fixados por este Tribunal.

Nego provimento.

7. HIPOTECA JUDICIÁRIA

O Juízo autorizou à reclamante a indicação de imóvel para inscriçãoem hipoteca judiciária, pelos seguintes fundamentos:

Conforme a redação do art. 466 do CPC, a sentença que condenar a parteré no pagamento de uma prestação valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelojuiz. A compatibilidade do referido preceito com o processo do trabalho resta evidente pela natureza privilegiada do créditotrabalhista (art. 100 da Constituição da República e art. 186 do Código Tributário Nacional), a demandar maior tutela do Estadoquanto à efetividade de satisfação. Nesse sentido, inclusive, restou editada a Súmula n.° 57 no âmbito do TRT desta Região.

Poderá, pois, o demandante,independentemente do trânsito em julgado desta decisão, indicar imóvel de propriedade da ré, a fim de viabilizar a inscriçãoda hipoteca judiciária, o que deverá ser procedido, por mandado, dirigido ao Cartório do Registro de Imóveis respectivo tãologo indicado o bem, observado, como limite, o valor arbitrado à condenação.

Insurge-se a reclamada contra a determinação de registro de hipotecajudicial. Sustenta não haver pedido nesse sentido, caracterizando verdadeira sentença extra petita.

Inicialmente, cumpre salientar que não há incompatibilidade do institutoprevisto no art. 466 do CPC com o ordenamento jurídico trabalhista. Nesse sentido a Súmula nº 57 deste Regional:

A constituição de hipoteca judiciária, prevista no art. 466 do CPC, écompatível com o processo do trabalho.

A hipoteca judiciária é mero efeito da condenação, sendo livre aoMagistrado determiná-la de ofício, já que se trata de norma de ordem pública, sendo desnecessário, portanto, pedido expressoda parte.

Nego provimento.

8. PREQUESTIONAMENTO

Por fim, registro que a prova foi avaliada e a decisão fundamentadacom motivos suficientes para a formação de convencimento, inclusive com as normas do ordenamento jurídico incidentes, no sentidode conferir plena prestação jurisdicional, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição da República, tendo-se por prequestionadaa matéria consoante entendimento contido na OJ nº 118 da SDI I do Tribunal Superior do Trabalho.

Assinatura

MARCAL HENRI DOS SANTOSFIGUEIREDO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES:

4. HORAS IN ITINERE

Rebela-se a reclamada contra a sentença que deferiu aorecorrido o pedido de pagamento de horas in itinere. Alega, em suma, que sua sede encontra-se localizada em localde fácil acesso e que o instrumento normativo aplicável à categoria autoriza desconsiderar, como tempo à disposição, o deslocamentorealizado por transporte por ela fornecido como tempo à disposição

A r. sentença, em suma, consigna o quesegue:

(…)

A reclamante pleiteoua condenação da ré à remuneração de horas in itinere, alegando que a empregadora fornecia veículo para o seu transporte eque despendia 1 hora por dia nos deslocamentos residência-trabalho-residência.

A ré reconheceu o fornecimentode meio de transporte à demandante, sustentando que o local de trabalho em questão é de fácil acesso e servido por transportepúblico regular. Impugnou, ademais, o tempo alegado como despendido em cada deslocamento, sustentando que não ultrapassava8 minutos. Invocou, ainda, disposição coletiva, pela qual restaria excluído o direito à percepção das horas in itinere, mesmoquando o horário de transporte coletivo não seja compatível com a jornada de trabalho praticada.

A perícia contábil realizada apontou que a reclamante residia na Rua Pedro Piolli dosSantos, n.º 427, Bairro 3 L, em Parobé-RS, ao passo que a sede da reclamada se localiza na Rua Dr. Legendre, n.º 34,Centro, também da cidade de Parobé- RS. A perita consignou, ainda, que não foram juntados aos autos documentos informandoos horários de existência de meio de transporte público regular no Município de Parobé, de modo que não é possível aferirse os horários de trabalho da reclamante eram compatíveis com os horários do transporte público no município (Id. 49e008a- fls. 6 e 7). ( Grifei )

Nesse contexto, tenhoque cabia à demandada a comprovação de que havia linha de transporte público regular com horários compatíveis com as jornadasde trabalho da demandante, ônus do qual não se desincumbiu.

Sendo assim, tenho porconfigurada, em relação aos deslocamentos referidos, a exceção prevista na parte final do parágrafo 2° do art. 58 da CLT,de modo a impor a consideração do tempo despendido pela empregada, nos deslocamentos residência-trabalho-residência, na jornadade trabalho.

Em vista do constatado,não gera os efeitos pretendidos a disposição coletiva invocada em defesa, a qual não pode contrariar disposição legal expressa,em prejuízo da empregada.

No mais, quanto ao tempodespendido nos deslocamentos em questão, ainda que a demandada não haja comprovado que fosse outro, que não aquele apontadopela demandante, por aplicação do princípio da razoabilidade, arbitro em 20 minutos o tempo despendido em cada deslocamento,ainda que seja presumível que o meio de transporte utilizado não percorresse o menor trajeto possível entre a residência daautora e o local de trabalho, por transportar também outros empregados.

(…)

O tema vem regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, em seuartigo 58, § 2º:

Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualqueratividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

(…)

§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio detransporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-sede local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. ( Grifei )

(…)

A jurisprudência consolidada na Sumula nº 90 do TST vemassim redigida:

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O tempo despendidopelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícilacesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmulanº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte públicoregular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)

III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que ashoras "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Tais disposições de natureza legal e jurisprudencial vêmorientadas pelo que dispõe o artigo 4º da CLT:

Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregadoesteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada

(…)

Anoto, inicialmente, que as normas que disciplinam a duraçãodo trabalho são de ordem pública e por apresentarem esta natureza jurídica, são insuscetíveis de afastamento por vontade daspartes, salvo se for assegurado mais do que o previsto minimamente à tutela do trabalho humano. E nesta seara, observado oprincípio da proteção e da hierarquia das fontes formais do Direito do Trabalho, no cotejo entre a lei originada de fonteheterônoma e àquela de âmbito de incidência restrita, caso de normas coletivas, oriundas de fonte autônoma, prevalecerá, emface da relatividade que caracteriza tal hierarquia, àquela que assegurar maior eficácia e amplitude a direitos mínimos voltadosà tutela do trabalho humano. Isso posto, não prevalece norma coletiva que implicitamente afasta o disposto nos artigos 4ºe 58 da CLT para dizer que o transporte fornecido pelo empregador não representa tempo à disposição. Não vinga, portanto,a arguição recursal, neste tópico, dado que a leitura do inciso XXVI do art. 7º da Constituição não pode ser descontextualizadada declaração prevista no caput do artigo que, ao elevar para patamar constitucional direitos dos trabalhadores urbanose rurais, ressalvou outros que visem à melhoria de sua condição social, conforme aponta o voto condutor.

Nada obstante, verifico que não estão presentes, no presente caso,os requisitos previstos no artigo 58, § 2º, da CLT. Conforme registra a sentença: (…) A perícia contábil realizadaapontou que a reclamante residia na Rua Pedro Piolli dos Santos, n.º 427, Bairro 3 L, em Parobé-RS, ao passo que a sede dareclamada se localiza na Rua Dr. Legendre, n.º 34, Centro, também da cidade de Parobé- RS.

Com a devida vênia, de ordinário, não cabe presumir queestando a empresa localizada no centro da cidade de Parobé, tal perímetro urbano não seja servido de transporte público regular.É sabido, por igual, que em horário noturno e em finais de semana há redução do transporte público nas ruas, insuficiênciade transporte que ocorre inclusive em grandes centros urbanos, dada a impossibilidade de ordem técnica, econômica, entre outras,de o poder público manter em circulação frota de ônibus completa 24h por dia. Tal situação, smj, não se enquadra nas previsõesdo artigo 58, § 2º, da CLT e inciso II da Sumula 90, mas, sim, no inciso III da mesma orientação jurisprudencial, segundoa qual: III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamentode horas "in itinere".

Daí que estando positivada a insuficiência de transportepúblico e não sua inexistência ou incompatibilidade de horário – fato ademais não demonstrado pelo autor – adoto para soluçãodo litígio a Súmula 90 do E. TST em seu inciso III, mais consentânea, a meu sentir, com o § 2º do artigo 58 da CLT oqual, informado pelo princípio da proteção e no que dispõe o artigo 4º do mesmo estatuto legal, estabeleceu, em precisa linguagem, as circunstâncias de fato que determinam o reconhecimento da jornada itinerária: § 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio detransporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acessoou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

Dou provimento ao apelo para absolver a reclamada da condenação.

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGERNICOTTI:

4. HORAS IN ITINERE

Acompanho a divergência lançada pela Desembargadora IrisLima de Moraes, por seus próprios fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO(RELATOR)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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