TRT4. HORAS EXTRAS, CARGO DE GESTÃO NÃO CONFIGURADO

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021250-29.2014.5.04.0013 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021250-29.2014.5.04.0013 (RO)
RECORRENTE: FABRICIO CASTRO DA SILVA
RECORRIDO: ARCOS DOURADOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
RELATOR: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

EMENTA

HORAS EXTRAS, CARGO DE GESTÃO NÃO CONFIGURADO. Não ficou demonstrado que ao reclamante fosse atribuídograu maior de confiança e de responsabilidade do que aos demais empregados de modo a ensejar seu enquadramento na exceçãoconstante no artigo 62, II, da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para determinar que oadicional de insalubridade seja calculado sobre o salário mínimo. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DORECLAMANTE para (1) acrescer à condenação o pagamento de horas extras durante todo o contrato de trabalho,assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas do adicional legal ou normativo, se mais benéfico,com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS; (2)acrescer à condenação o pagamento de diferenças de remuneração do intervalo entrejornadas, assim considerado o tempo faltantepara completar 11 horas, com acréscimo do adicional legal, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, fériasacrescidas de 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS; e (3) acrescer à condenação o pagamento de pagamentointegral do intervalo mínimo legal, acrescido do adicional legal, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados,férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS. Valor da condenação e das custas majorados para R$ 35.000,00e R$ 700,00, respectivamente.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de maio de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, recorrem as partes.

A parte reclamada busca a reforma da sentença em relação às diferençassalariais, horas extras, adicional de insalubridade, integração do salário "in natura" e honorários assistenciais.

Por outro lado, a parte reclamante insurge-se adesivamente em relaçãoàs horas extras, participação nos lucros e resultados e indenização por danos morais.

Com razões de contrariedade da parte autora, os autos sobem a esteTribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIODA RECLAMADA E RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE – MATÉRIAS COMUNS OU CORRELATAS

HORAS EXTRAS. CARGO DE GESTÃO. INTERVALOENTREJORNADAS. INTERVALO INTRAJORNADA

Inconformadas com a sentença, recorrem as partes. O Juízo de origemcondenou a reclamada ao pagamento de horas extras, nos seguintes termos:

Para o enquadramento do empregado na excepcionalidade do inciso II, doartigo 62, da CLT, é necessário que, no exercício de suas funções, possua subordinados sob seu controle e fiscalização, delegaçãodo comando superior da empresa para dirigir setores da empresa e possa admitir, advertir e demitir empregados. Ainda, deveráestar dispensado da marcação do ponto, bem como receber gratificação (destacada ou não do salário) não inferior a 40% do saláriodo cargo efetivo ou 40% superior ao do empregado subordinado melhor remunerado.

No caso dos autos, verifica-seque, no período em que atuou como gerente trainee, o reclamante passou por diversas lojas em processo de treinamento paraa função, sem poderes de mando e gestão capazes de enquadrá-lo no inciso II do art. 62 da CLT. Somente quando promovido paraa função de gerente, em 01/03/2013, efetivamente passou a assumir uma loja, exercendo o cargo mais elevado na hierarquia doestabelecimento. Dessa forma, considera-se que somente a partir de 01/03/2013 o autor foi investido em função com especialfídúcia do empregador, enquadrando-se na ressalva prevista no artigo 62, II, da CLT, não se sujeitando ao regramento legalatinente à duração do trabalho.

Por consequência, conclui-seque, da admissão até a promoção, esteve o reclamante sujeito a controle de jornada. Considerando que não vieram aos autosos registros de horário do período, faz-se necessário o seu arbitramento

.

A reclamada sustenta que o autor exercia cargo de gestão. Alegaque as testemunhas ouvidas nos autos não trabalharam junto com o autor e que não há provas de que o autor trabalhava em jornadasextensas. Aduz que a jornada alegada na petição inicial não pode ser presumida.

O reclamante, a seu turno, alega que mesmo após ter sido promovido,não foram satisfeitos os requisitos do art. 62, II da CLT. Sustenta que a sua gratificação de função não atingiu os 40% exigidospela legislação, sendo que sequer recebeu aumento salarial quando da promoção. Busca a condenação da reclamada ao pagamento"dos pedidos "c" de pagamento como horas extras (com adicional de 50% e 100% após a segunda hora) das horas que faltarem(a ser apurado) para o fechamento de 11 horas de descanso entreturnos, "d" de pagamento como horas extras (com adicional de50% e 100% após a segunda hora) das horas que faltarem (a ser apurado) para o fechamento de 35 horas entre a saída do ultimoturno trabalho e o início do próximo, quando o reclamante tira sua folga, "e" Integração das horas extras postuladas nas letrassobre os repousos semanais remunerados, incluídos os domingos e os feriados e "f" Integração sobre férias acrescidas de 1/3,13º salários, aviso prévio e FGTS". Pretende, por fim, a reforma da sentença quanto aos intervalos intrajornada, paraque seja a ré condenada ao pagamento do período integral do intervalo.

Analiso.

a) Cargo de gestão

De acordo com o artigo 62, II, da CLT, para excluir o empregadodo regime de duração normal do trabalho (8h diárias e 44h semanais), além de perceber remuneração compatível (salário superiorem 40% ao salário do cargo efetivo), é preciso que ele detenha cargo de gestão. A jurisprudência majoritária tem entendidoque não basta a nomenclatura do cargo, devendo ser avaliado no caso concreto se as atribuições do empregado revestem-se defidúcia especial ou efetivos poderes de mando e gestão. Não se exigem amplos poderes ou poder de representação, mas é necessárioque, de alguma maneira, o empregado tenha autonomia suficiente para enquadrá-lo na exceção prevista no dispositivo consolidado.

Ressalto que a exclusão do regime normal de trabalho não é um direitodo trabalhador que exerce um cargo de confiança, mas, sim, uma decorrência do cargo de maior hierarquia e responsabilidadeno organograma empresarial. Da mesma forma, por óbvio, somente equiparam-se aos gerentes aqueles "diretores e chefes de departamentoou filial" que tenham poderes de gestão, conforme o artigo 62, II, da CLT.

Conforme se infere da CTPS do reclamante juntada sob o ID eefe568- Pág. 4, o trabalhador foi admitido pela ré em 26/12/2012, para exercer a função de "gerente de restaurante trainee", comsalário de R$ 3.908,00. Em 01/03/2013, foi promovido a "gerente de restaurante", na filial da reclamada de Cachoeirinha,mantido o salário de R$ 3.908. Por fim, foi despedido sem justa causa em 19/03/2014. A cláusula V do contrato de trabalhodo autor dispõe que este se obrigou a trabalhar em jornada fixa, ou em outra jornada estabelecida pelo empregador. Já a cláusulaVI do referido contrato estabelece que o reclamante fica sujeito à norma do art. 62, II da CLT (ID fff6860 – Pág. 1).

No caso, atento que o requisito do parágrafo único do referido artigonão está preenchido (salário efetivo acrescido de 40%). Pelo que se percebe dos demonstrativos de pagamentos anexados aosautos, sequer é concedida gratificação de função pelo cargo e inexistem, nos autos, os salários de outros cargos a fim dese comprovar o recebimento de remuneração que seja apta a atrair a incidência do artigo 62, II, da CLT. Ademais, mesmo quantoao período posterior à promoção, verifico que o autor não recebeu qualquer aumento salarial, conforme se infere da ficha financeirado ID 136981b – Pág. 1 e das próprias anotações da CTPS.

Deste modo, a prova documental, por si só, já é suficiente paraafastar a aplicação do art. 62, II da CLT, durante todo o contrato.

Quanto à prova oral, é necessário destacar que a testemunha CleberEscobar Gemelli, a qual ocupava as mesmas funções do autor, trabalhou por 17 dias com o reclamante, no período de treinamento.Conforme seu depoimento, as atividades desempenhadas pelo gerente em treinamento evidenciam a presença de um elevado graude subordinação. Assim declara a testemunha:

Reclamante e depoente só trabalharam juntos enquanto gerentes trainee,não trabalharam juntos como gerentes; o gerente trainee tinha por obrigação aprender todos os procedimentos de uma loja, fritarbatatas, limpar o chão, atender o caixa, processos administrativos, como contagem de produtos, recebimento de mercadoria;o gerente trainee faz todas essas atividades auxiliando as respectivas equipes para aprender cada uma das atividades; o gerentequando assume o cargo em uma loja fixa, faz a gestão da loja, e aí coordena todas as atividades acima relacionadas; o depoentefoi gerente unicamente da loja de Erechim, e o Reclamante foi gerente unicamente da lojado shopping de Cachoeirinha; essasduas lojas têm tamanhos diferentes; a loja de Erechim era maior; Erechim tinha drive thru, tem cafeteria e funcionava 24h;a loja do shopping de Cachoeirinha, funcionava em horário de shopping e não tem drive thru nem cafeteria; havia contagenssemanais, quinzenais e mensais de mercadorias feitas pelos gerentes das lojas; as contagens semanais e quinzenais eram feitasdurante o expediente; a contagem mensal era feita após o expediente, não sabe qual o horário que a contagem mensal era feitana loja do shopping de Cachoeirinha, onde o Reclamante era gerente; não sabe informar como ocorria os plantões na loja doshopping de Cachoeirinha; os gerentes de loja geralmente atenderiam as atividades do funcionário que estivesse faltando aqueledia; havia metas das lojas, e os gerentes de cada loja ganharia juntamente com os demais funcionários valores referentes àparticipação de lucro, esses valores eram pagos duas vezes por ano; as metas das lojas eram cobradas pelos consultores e asmetas de Recursos Humanos pela consultora de Recursos Humanos; as cobranças eram feitas verbalmente e por torpedos via celular;"não recordo das mensagens que recebia por torpedo, mas lembro que às vezes falavam da garantia do nosso emprego, mas nãolembro os textos".

Registro que, embora a prova oral não seja amplamente esclarecedoracom relação às funções do gerente de loja, cabia à reclamada comprovar a existência dos poderes de mando e gestão, ônus doqual não se desincumbiu. De igual sorte, conforme anteriormente referido, o elemento objetivo da norma mencionada não restoudemonstrado, qual seja, a percepção de remuneração 40% superior, quer como gerente em treinamento ou como gerente de loja.Desta forma, restaram desatendidos os requisitos do art. 62, II da CLT.

Afasto, portanto, a exceção do art. 62, II, durante todo o contratode trabalho.

b) Jornada de trabalho

Assim dispõe o art. 74 da CLT:

Art. 74 – O horário do trabalho constará de quadro, organizado conformemodelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativono caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 2º Para os estabelecimentosde mais de dez empregados, será obrigatória a anotação da hora de entrada e saída, em registos mecânicos, ou não, devendoser assinalados os intervalos para repouso.

§ 2º Para os estabelecimentosde mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico,conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (Redaçãodada pela Medida provisória nº 89, de 1989) § 2º – Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatóriaa anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidaspelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Assim, cabe à reclamada a manutenção dos registros de horário dotrabalhador. No caso, a reclamada não junta aos autos os cartões-ponto do reclamante, presumindo-se verdadeira a jornada informadana petição inicial. Contudo, por se tratar de presunção juris tantum, é admitida prova em contrária.

O reclamante alega na petição inicial, e reitera, em suas razõesrecursais, que cumpria a seguinte jornada: "08:00 as 21:00 em que pese haja prova de maior jornada, mais o reconhecimentodo trabalho até as 24:00 uma vez por mês referente a contagem mensal, mais outros 4 dias por mês até as 23:00 referente ascontagens semanais, e mais duas vezes por mês até às 23:30 das contagens quinzenais".

A única prova oral produzida acerca da jornada de trabalho consisteno depoimento da testemunha Andreia Couto Maurina, ouvida a convite da reclamada, verbis:

no tempo que a depoente trabalhou com o Reclamante na loja de Cachoeirinhanunca houve situação em que tivesse faltado o Reclamante, gerente, e um gerente de plantão no mesmo dia, a loja não funcionasem o gerente da loja; a depoente lembra de ter feito contagem e conferência junto com o Reclamante na loja de Cachoeirinha;a contagem mensal dura umas 2h, a semanal em média 1h, e a quinzenal, 1h30min,talvez; essas contagens também incluem os produtos que ficam na câmara fria; na câmara frigorífica a contagem dura uns 30min;a loja do shopping de Cachoeirinha fechava às 22h; na loja não havia mesas, as mesas ficavam todas na área comum de alimentaçãodo shopping; nem sempre o autor estava na loja às 22h; em média oautor estava na loja do shopping de Cachoeirinha às 22h uma ou duas vezes por mês; a depoente ficavano máximo até às 22h10min na loja; não sabe o horário que o autor saía da loja do shopping de Cachoeirinha quando estava nolocal, no horário de fechamento às 22h; a rotina depois de fechar a loja é a seguinte: desmontar equipamentos da cozinha ebalcão, limpar o chão, lavar utensílios e montar, isso leva 2h; o gerente da loja, como no caso do Reclamante, se estivessena loja no horário do fechamento, acompanharia a rotina acimoa referida até às 24h, ou seja 2h após às 22h; a depoente trabalhavasomente das 14h às 22h; sabe que o Reclamante trabalhava das 08h até às 18h, 20h "não tinha um horário fixopara o gerente terminar". (Grifei).

Verifico, assim, que o depoimento da testemunha limita a jornadado trabalhador. Destaco que a depoente informa que ela mesma trabalhava em horário diferente do autor, elastecendo sua jornadaem, no máximo, 2 horas; situação que entendo razoável com relação ao autor, também.

Com base no depoimento da testemunha acima mencionado e nas alegaçõesda petição inicial, arbitro a jornada do autor como sendo a seguinte: a) de segunda a sexta-feira, das 8h às 19h, pela média,com 30 minutos de intervalo; b) aos sábados, das 12h às 19h (conforme horário de entrada informado na inicial); c) duranteas contagens semanais, com horário de saída às 20h; d) durante as contagens mensais, com saída às 22h; e) durante as contagensquinzenais, com saída às 20h30.

c) Horas extras

Considerando a jornada fixada, o reclamante faz jus aopagamento de horas extras durante todo o contrato de trabalho, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal,acrescidas do adicional legal ou normativo, se mais benéfico, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, fériasacrescidas de 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS.

d) Intervalos entrejornadas

O artigo 66 da CLT estabelece que, entre duas jornadasde trabalho, haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso.

Sobre a matéria, a jurisprudência consagrou o entendimento de quea não observância do intervalo entre as jornadas impõe a aplicação analógica do artigo 71, § 4º, da CLT, inclusive quantoaos seus efeitos pecuniários.

Em caso de desrespeito a esse intervalo mínimo, não se cogita considerarque se trata de infração administrativa. Nesse sentido é a diretriz contida na OJ 355 da SDI-I do TST, nos seguintes termos:"O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitosprevistos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídasdo intervalo, acrescidas do respectivo adicional".

No caso, conforme se infere da jornada fixada, a parte autora fazjus ao intervalo entrejornadas de 11 horas. Verifico, contudo, que o intervalo de 35 horas referente ao repouso não restouviolado.

São devidas diferenças de remuneração do intervalo entrejornadas,assim considerado o tempo faltante para completar 11 horas, com acréscimo do adicional legal, com reflexos em repousos semanaisremunerados e feriados, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS.

e) Intervalo intrajornada. Artigo71, § 4º, da CLT

Conforme jornada arbitrada, o autor fruía de 30 minutos de intervalopara repouso e alimentação.

A não concessão do intervalo intrajornada ou a sua fruição parcialpelo empregado acarreta o pagamento total do período destinado ao repouso (hora normal e adicional), e não apenas do períodosuprimido, conforme diretriz do item I da Súmula 437 do TST, que dispõe:

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcialdo intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total doperíodo correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da horanormal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

O entendimento encontra-se pacificado neste Tribunal, nos termosda Súmula 63: "INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalointrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na formado art. 71, § 4º, da CLT.".

Assim, o reclamante faz jus ao pagamento integral do intervalo mínimolegal, acrescido do adicional legal, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias acrescidas de 1/3, 13ºssalários, aviso-prévio e FGTS.

f) Conclusão

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinárioda reclamada.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para (1)acrescer à condenação o pagamento de horas extras durante todo o contrato de trabalho, assim consideradas as excedentes da8ª diária e 44ª semanal, acrescidas do adicional legal ou normativo, se mais benéfico, com reflexos em repousos semanais remuneradose feriados, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS; (2) acrescer à condenação o pagamentode diferenças de remuneração do intervalo entrejornadas, assim considerado o tempo faltante para completar 11 horas, comacréscimo do adicional legal, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários,aviso-prévio e FGTS; e (3) acrescer à condenação o pagamento de pagamento integral do intervalo mínimo legal,acrescido do adicional legal, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários,aviso-prévio e FGTS.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃOSALARIAL

A respeito da equiparação salarial, assim decidiu o Juízode origem:

No caso dos autos, a contestação, no tópico, ocorreu de formatotalmente genérica e sem embasamento. Observe-se que a reclamada sequer trouxe aos autos a ficha de registro e os recibossalariais da paradigma.

Examinando o contrachequeda modelo, trazido pelo reclamante (ID 65337ba), verifica-se o pagamento, como salário básico, na função de gerente restaurante,do valor de R$ 5.102,00, relativo ao mês de abril de 2014.

Por outro lado, consoanteficha de registro de empregado, constata-se que, em janeiro de 2014, salário básico do autor foi reajustado para R$ 4.082,00.

Assim, considerando que,nos termos da Súmula nº 6, VIII, do TST, "é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo daequiparação salarial", não tendo de tal ônus se desincumbido, defere-se a equiparação pleiteada.

Devido à ausência de recibossalariais, e considerando o valor constante no contracheque da paradigma, juntado com a inicial, arbitram-se as diferençassalariais como sendo no percentual de 25% sobre o salário básico do autor, por mês, no período de 01/03/2013 a 19/03/2014.

Ante o exposto, defere-seo pagamento de diferenças salariais decorrentes de equiparação com o paradigma GISELE CASTRO DE MIRANDA, no período de 01/03/2013a 19/03/2014, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso-prévio, horas extras, adicional de insalubridade, fériascom 1/3, 13º salários e FGTS com 40%.

A reclamada, inconformada com a decisão, interpõe recursoordinário. Alega que o reclamante não comprova o requisito "de que os paradigmas trabalhavam há menos de 2 anos na funçãode Gerente de Restaurante.". Aduz, ainda, que restou demonstrado que a loja do autor era de menor porte, não havendo identidadede funções. Busca, assim, a reforma da decisão.

Analiso.

O artigo 461 da CLT dispõe que se justifica a equiparação salarialquando houver o desempenho da mesma função, com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferençade tempo de serviço não for superior a dois anos. De acordo com a Súmula 6, item III, do TST, "[...] a equiparação salarialsó é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se oscargos têm, ou não, a mesma denominação".

No que tange à distribuição do ônus da prova, incumbe ao empregadodemonstrar o fato constitutivo do seu direito e ao empregador o fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretendida equiparação,conforme o item VIII do referido entendimento sumulado.

Assim, o ônus da prova quanto a eventual existência demais de dois anos no exercício da função incumbia à reclamada, a qual não se desincumbiu a contento do seu encargo. Conformebem salientado pelo Juízo de origem, a reclamada sequer juntou aos autos a ficha de registro de empregado do paradigma.

A respeito do tamanho das filiais, a testemunha Cleber Escobar Gemelliesclarece, em seu depoimento:

(…) depoente foi gerente unicamente da loja de Erechim, e o Reclamantefoi gerente unicamente da lojado shopping de Cachoeirinha; essas duas lojas têm tamanhos diferentes; a loja de Erechim eramaior; Erechim tinha drive thru, tem cafeteria e funcionava 24h; a loja do shopping de Cachoeirinha, funcionava em horáriode shopping e não tem drive thru nem cafeteria (…)

Em que pese a filial de Cachoeirinha na qual trabalhava o paradigmafosse maior, não há comprovação de que a quantidade de serviço era diferenciada, ou que havia diferença quanto às atividades.Registro que eventual diferença de jornadas, por si só, não obsta o reconhecimento da equiparação salarial, uma vez que ajornada extraordinária é remunerada com o pagamento das horas extras.

Portanto, a condenação ao pagamento de diferenças salariais deveser mantida, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do art. 461 da CLT.

Nego provimento.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. HONORÁRIOSPERICIAIS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentode adicional de insalubridade em grau médio em razão da exposição do autor ao agente frio. Sustenta que os EPIs entregueseram suficientes para elidir os efeitos do agente insalubre. Sustenta que o tempo de exposição, em decorrência do ingressoem câmara fria, era ínfimo. Busca a reforma da sentença para que seja absolvido da condenação. Sucessivamente, busca a reformada decisão quanto à base de cálculo do adicional. Por fim, pretende a redução dos honorários periciais.

Analiso.

É juntado aos autos laudo pericial (ID baa8f65). O perito concluique o autor estava exposto ao agente frio, com base no Anexo 9 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTPS, em decorrência do ingressoem câmaras frias. Assim refere o perito:

A permanência do reclamante nas câmaras frias, cujas temperaturas erammantidas constantemente em valores de -

11,0ºC (negativos) até+0,3ºC (positivos), durava o tempo de conferir, contabilizar, controlar e inspecionar o armazenamento de alimentos, ao longode cerca de 30 até

60 minutos diários. Somadaa referida exposição, ocorriam acessos para realização de contagens semanais ou quinzenais da loja, ao longo de até 90 minutos.Nesse período de tempo, o organismo sofre um choque térmico imediato, representado pela repentina mudança de ambiente, comdiferenças de temperaturas que podem atingir 20°C ou até

30°C, dependendo da estaçãodo ano e da temperatura dos ambientes de trabalho.

Quanto à efetividade dos EPIs, acrescenta o que segue:

Ainda, segundo Edwar Abreu Gonçalves, 2006, a respeito da caracterizaçãoda insalubridade pelo acesso em ambientes resfriados artificialmente, "importante ressaltar que, em termos ocupacionais, omais danoso ao trabalhador é o choque térmico decorrente da sujeição as variações bruscas de temperatura, ora num ambientenormal ora num ambiente frio, (…).

Registre-se, também, quea proteção individual fica sempre prejudicada, posto que, apesar do trabalhador normalmente utilizar em tais atividades EPIsdo tipo: luvas, botas de borracha, japona e outros, fica sempre desprotegido em relação a seu aparelho respiratório (o grifoé nosso)." Desta maneira, o momento danoso ao trabalhador ocorre, principalmente, nos mínimos e reduzidos instantes de entradae saída de ambientes resfriados artificialmente.

Quanto ao caso dos autos, o perito inclusive esclareceque "Não foi comprovado o fornecimento de EPIs." (ID baa8f65 – Pág. 12 – resposta ao quesito "21").

Em relação ao frio, destaco que, nos termos do parágrafo único doartigo 253 da CLT, "Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira,segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º(doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zona a 10º (dez graus)".

De acordo com a Portaria 21/1994 do MTPS, que define o mapa oficialpara atender o disposto no artigo 253 da CLT, o Rio Grande do Sul integra o sétimo grupo.

No caso, conforme o parecer do técnico, ficou evidenciado que aparte autora ingressava em câmara fria e que as temperaturas dela era inferiores ao mínimo legal (10º). Assim sendo, consideroque as atividades do autor foram desenvolvidas em local tido como artificialmente frio, o que impõe o reconhecimento da existênciainsalubridade de que trata o Anexo 9 da NR-15 da Portaria 3.214/78, que assim dispõe: "FRIO – 1. As atividades ou operaçõesexecutadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadoresao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local detrabalho".

Friso que para que se reconheça a existência de insalubridade decorrentedo frio, deve ser levado em conta o choque térmico que resulta da troca de temperatura, para o qual não há qualquer limitede tolerância. O enquadramento, portanto, se dá de forma qualitativa pela exposição a variações bruscas de temperatura, ouseja, é originado pelas constantes trocas de calor em face do "entra e sai" do local refrigerado para outro ambiente com temperaturasuperior, implicando a diminuição das defesas biológicas.

Nesse contexto, diversamente do decidido na origem, entendo queas atividades da parte reclamante estão enquadradas como insalubres em grau médio, fazendo jus ao pagamento do adicional respectivo.

Com a edição da Súmula Vinculante 4 ("Salvo os casos previstosna Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público oude empregado nem ser substituído por decisão judicial"), e frente à decisão proferida pelo STF na Reclamação 6.266-0,no sentido de "suspender a aplicação da Súmula 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcularo adicional de insalubridade", é imperioso concluir pela impossibilidade de se fixar outra base de cálculo para o adicionalde insalubridade que não seja o salário-mínimo, enquanto não houver lei ou norma coletiva que a regule expressamente.

No caso, como inexiste lei atual ou norma coletiva estabelecendotal critério, deve ser aplicado o disposto no artigo 192 da CLT, utilizando-se, portanto, o salário-mínimo nacional comobase para a apuração da parcela.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 62 deste Tribunal, nos seguintestermos: A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevierlei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Por fim, o Juízo a quo arbitrou os honorários periciaisem R$ 1.000,00, valor este que se encontra em consonância com os parâmetros adotados por este Tribunal.

Dou provimento ao recurso ordinário para determinar que o adicionalde insalubridade seja calculado sobre o salário mínimo.

INTEGRAÇÃO DO SALÁRIO "IN NATURA"

A reclamada busca a reforma da sentença quanto à integração do salário"in natura". Alega que a decisão viola o princípio do ato jurídico perfeito e da hierarquia das normas. Sustenta que durantetodo o contrato, a reclamada esteve inscrita no PAT. Invoca a OJ 133 da SDI-I do TST. Aduz que o valor alcançado mostra-seexacerbado, sendo que o custo da refeição era de R$ 8,10.

Analiso.

Com efeito, assim decidiu o Juízo de origem:

Estabelece o artigo 458 da CLT, caput, que: "Além do pagamento em dinheiro,compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura'que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado".

Não se verificando adesãoda reclamada ao PAT, desconto de participação do empregado no custeio, ou expressa previsão contratual da parcela como sendoindenizatória, admite-se o fornecimento de alimentação como salário in natura, acolhendo-se o valor de R$ 40,00 por dia detrabalho.

Assim, há diferenças salariaispela integração do salário in natura de R$ 40,00 por dia de trabalho em horas extras, aviso-prévio, 13º salários, férias com1/3 e FGTS com 40%

.

Conforme bem apontado pelo Juízo de origem, a reclamada não produziuqualquer prova quanto à adesão ao PAT. Registro, por oportuno, que a reclamada sequer indica, nas suas razões recursais, aexistência de documento nos autos apto a comprovar suas alegações. Portanto, a reclamada não se desincumbiu do seu encargoprobatório a contento.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Sem desconhecer o teor do artigo 14 da Lei 5.584/70 e o atual entendimentodo TST acerca do tema, retratado nas Súmulas 219 e 329, tenho a convicção de que são devidos honorários advocatícios na Justiçado Trabalho mesmo quando somente declarada pelo trabalhador a sua insuficiência econômica. Incide, pois, o disposto no artigo4º da Lei 1.060/50 por adoção da Súmula 450 do STF.

Sobre a matéria, destaco o teor da Súmula 61 deste Tribunal, nosseguintes termos: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Registro que o jus postulandi previsto no artigo 791 daCLT não afasta a previsão contida no artigo 133 da Constituição, consagrando-se, portanto, a indispensabilidade do advogadoà administração da justiça.

Assim, considerando-se a declaração de hipossuficiência trazidapela parte autora (ID a2376df – Pág. 2), cuja veracidade é presumida (artigos 1º da Lei 7.115/83 e 4º, caput e §1º,da Lei 1.060/50 e OJ 304 da SDI-1/TST) e, ainda que ausente credencial sindical no caso, são devidos honorários assistenciaisno percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação (OJ 348 da SDI-1/TST e Súmula 37 deste Regional).

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

O reclamante insurge-se contra o indeferimento da PLR.Sustenta que, embora não tenha juntado aos autos as normas coletivas que estabelecem o pagamento da parcela, a reclamada nãocontesta a existência do direito. Aduz que a ré apenas argumentou que o autor precisava estar a serviço da empregadora nomês de pagamento da verba. Assevera, ainda, que a prova oral confirma a existência da parcela.

Analiso.

A teor do art. 818 da CLT, incumbe à parte que as fizer a provade suas alegações, cabendo ao autor, portanto, a prova quanto à instituição do programa de participação nos lucros e resultados.Muito embora a ré tenha sido omissa no tópico, entendo que a juntada da norma coletiva assegurando o direito aos trabalhadoresnão se enquadra no dever de documentação da empregadora, na medida em que se trata de documento público de fácil acesso aosinteressados. Outra seria a conclusão caso a reclamada não demonstrasse os resultados financeiros do período controvertidoa fim de viabilizar a verificação da existência de lucros a serem divididos.

Considerando que, uma vez que não foi juntado aos autos o acordoem questão, é impossível verificar o preenchimento dos requisitos para percepção da parcela. Desta forma, ainda que a reclamadaadmita a existência da PLR, este fato, por si só, não justifica o deferimento da pretensão do trabalhador.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Assim decidiu o Juízo de origem, no tópico:

Em que pesem as alegações do autor, este não demonstra, por qualquer meiode prova, o "ambiente psicologicamente doente" mencionado, tampouco a "postura bélica assumida pela reclamada" que "varreua autoestima do empregado" e que transformou o seu trabalho em "instrumento de constante angústia e desgosto", conforme referidona inicial.

Registre-se que a meracobrança de metas, conforme referido na prova testemunhal colhida, por si só, não autoriza o pagamento de indenização na formapostulada.

A imputação da obrigaçãode indenizar não decorre exclusivamente da prova da ocorrência do fato alegado, e sim da prova da ocorrência do próprio dano,além da culpa ou dolo da reclamada e do nexo causal, o que não restou demonstrado.

Assim, não se desincumbindoo reclamante de ônus q

ue era seu, nostermos do art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC, indefere-se o pedido de indenização por dano moral.

O reclamante, inconformado com o indeferimento da pretensão, buscaa reforma da sentença. Alega ter comprovado a existência de cobrança de metas e de jornadas extensas.

Analiso.

Nos termos do artigo 5º, V, da Constituição, "é assegurado odireito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem". O inciso X domesmo dispositivo estabelece que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asseguradoo direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

No âmbito do Direito do Trabalho, para a caracterização do danomoral faz-se necessária a ocorrência de fato que cause humilhação, constrangimento, sofrimento ou tenha a intenção de desabonara imagem do trabalhador.

No caso, conforme bem referido pelo Juízo de origem, a mera cobrançade metas não configura o dever de indenizar. Pondero que a testemunha convidada pelo autor é bastante vaga ao mencionar queas cobranças eram feitas por mensagens, e que "vezes falavam da garantia do nosso emprego". Por outro lado, as jornadas fixadasnão se mostram excessivas ao ponto de configurar lesão a direitos da personalidade do trabalhador.

Desta forma, tenho que o autor não logrou êxito em comprovar o fatoconstitutivo do direito. Deve ser mantida, portanto, a sentença.

Nego provimento.

Assinatura

GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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