TRT4. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0021747-56.2014.5.04.0332 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021747-56.2014.5.04.0332 (RO)
RECORRENTE: ALTEMIR COSTA DA SILVA, DMTOP COMERCIO DE MEDICAMENTOS E COSMETICOS LTDA
RECORRIDO: ALTEMIR COSTA DA SILVA, DMTOP COMERCIO DE MEDICAMENTOS E COSMETICOS LTDA
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE. O exercício de função de maior responsabilidade nãoautoriza, por si só, o enquadramento do empregado na regra de exceção do art. 62, II, da CLT, especialmente quando demonstradoque tal situação não lhe conferiu aquela fidúcia especial e indispensável para o exercício de encargos típicos de gestão.Recurso da reclamada improvido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO.LIMPEZA DE BANHEIROS DE USO COLETIVO. Adoção do entendimento consolidado no inciso II da Súmula 448 do TST no sentidode que a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta delixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em graumáximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixourbano. Recurso da reclamada improvido.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Entendimento prevalente na Corte no sentido de que, atendidos os requisitos da Lei nº 1.060/50, os honorários assistenciaissão devidos, ainda que a parte autora não esteja credenciada pelo sindicato representante da sua categoria profissional. Súmula 61. Recurso do reclamante provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA- DMTOPCOMÉRCIO DE MEDICAMENTOS E COSMÉTICOS LTDA. – interposto no Id Num. cdaedfe, diante da violação ao princípio da unirrecorribilidade.No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (ALTEMIR COSTA DA SILVA), para: a)arbitrar de segunda a sexta-feira o início da jornada de trabalho do autor nos primeiros três meses de contrato (13-1-2011a 13-4-2011) como sendo às 7h30min e, após, às 8h, com encerramento em duas oportunidades da semana às 20h e, em três vezes,às 22h; aos sábados das 8h às 16h; mantendo a sentença no tocante a jornada arbitrada em domingos e atinentes aos intervalosintrajornadas e b) condenar a reclamada ao pagamento de honorários de assistência no montante de 15% do valor bruto da condenação.Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada, DMTOP COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS E COSMÉTICOS LTDA. Valorda condenação acrescido em R$ 2.000,00 e custas em R$ 40,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante (ALTEMIR COSTA DA SILVA) e a reclamada (DIMED S.A. – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS) interpõem recursosordinários da sentença (Id Num. a145fe3 – Pág. 1-9), que julgou a ação procedente em parte.

O reclamante busca a reforma da sentença quanto à nulidade do pedidode demissão, horas extras, descontos indevidos e honorários assistenciais (Id Num. 1de5a75 – Pág. 1-7).

A reclamada busca a reforma da sentença quanto às horas extras (intervalose domingos), adicional de insalubridade (Id Num. c661c9a – Pág. 1-20).

Com contrarrazões das partes, vêm os autos ao Tribunal para o julgamentodo feito.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADERECURSAL.

A reclamada interpôs recursos ordinários idênticos (Id Num. c661c9a- Pág. 1-20 e Id Num. cdaedfe – Pág. 1-20), ambos tempestivos.

Verificou-se, assim, a ocorrência de preclusão consumativa e deviolação ao princípio da unirrecorribilidade, de acordo com o qual só cabe um recurso de cada decisão, o que impede o conhecimentodo segundo recurso ordinário interposto pela reclamada.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Turma e deste Tribunal,a cujos fundamentos me reporto:

Compulsando os autos, verifico que o reclamante interpôs recurso ordinárioàs fls. 1317/1341, recebido pelo juízo a quo nos termos do despacho da fl. 1361-verso. No prazo para apresentar contrarrazões,interpôs novo recurso, denominado adesivo, às fls. 1386/1397. O último apelo apresentado pelo reclamante não merece ser conhecido,seja em atenção ao princípio da unirrecorribilidade, seja porque a interposição do recurso de fls. 1317/1341 acarretou, naespécie, a preclusão consumativa. (TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0000955-77.2010.5.04.0023 RO, em 12/12/2013, Juiz ConvocadoManuel Cid Jardon – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargadora TâniaRegina Silva Reckziegel)

O recurso adesivo da autora,fls. 95-101, em carmim, não merece ser conhecido, porquanto já interposto recurso ordinário às fls. 89-91, o qual não foirecebido por intempestivo. Há, aqui, preclusão consumativa do direito de recorrer, pois a interposição de recurso adesivo,nesse caso, viola o princípio da unirrecorribilidade, segundo o qual é admitido apenas um recurso de cada decisão. (TRT da04ª Região, 10a. Turma, 0000072-25.2013.5.04.0024 RO, em 28/11/2013, Desembargador Wilson Carvalho Dias – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargadora Denise Pacheco)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.RECURSO ADESIVO – NÃO CONHECIMENTO. UNIRRECORRIBILIDADE. Em face do princípio da unirrecorribilidade adotado pelo sistemaprocessual brasileiro, com a interposição de recurso ordinário opera-se a preclusão consumativa do direito de a parte recorrer,não lhe sendo possível aproveitar o apelo da outra parte para renovar a sua inconformidade através de recurso adesivo. (TRTda 04ª Região, 4a. Turma, 0001044-55.2013.5.04.0004 AIRO, em 05/09/2013, Desembargador Ricardo Tavares Gehling – Relator.Participaram do julgamento: Desembargador Gilberto Souza dos Santos, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

Não conheço, pois, do segundo recurso ordinário da reclamada (IdNum. cdaedfe).

NO MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIAPREJUDICIAL.

1. NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO.

A magistrada ao entendimento de que o pedido de demissão do autornão estava contaminado por qualquer vício de vontade, como alegado em inicial, indeferiu o pleito atinente a declaração denulidade do pedido de demissão (letra "f' da exordial).

Irresignado o autor recorre e sustenta que por volta do dia 15-2-2014,com intuito de puni-lo, foi transferido para a cidade de Canoas para trabalhar no bairro Niterói e ainda lhe foi concedidaférias no período de 20-2-2014 até 11-3-2014 (documento ID10c9455). Informa que no estabelecimento já tinha um gerente, sendoo autor, por consequência, rebaixado para o cargo de vendedor e retirado o Cartão alimentação GoodCard. Afirma que devidoao constrangimento, durante as férias, buscou um novo emprego e em 20-3-2014 pediu a demissão. Diz que foram retiradas suascomissões, em torno de R$ 700,00, e a comissão de venda dos laboratórios e genéricos, no valor de 0,9% sobre o bruto das vendas.Ressalta que não se mostra razoável a tese da reclamada de que "a transferência do reclamante ocorreu por uma necessidadeinterna da reclamada (…)", pois não indica qual seria a tal "necessidade". Afirma que o pedido de demissão é contaminadopor vício de vontade, pois não é razoável o entendimento de que o autor não tenha passado por constrangimento perante aosdemais colegas, pois durante três anos laborou no estabelecimento em São Leopoldo e injustificadamente foi transferido paraCanoas. Aduz que a alteração do posto de trabalho do reclamante se deu de maneira abusiva e retaliativa, obstando a regularprestação de serviços e a própria continuidade da relação de emprego configurando vício de vontade incidente sobre o pedidode demissão, bem como assédio moral, cujo dano daí decorrente se presume e obriga o seu agente causador a indenizá-lo. Postulaa reforma a decisão com a conversão do pedido de demissão em despedida imotivada, com o pagamento das respectivas verbas eindenização por dano/assédio moral.

Analiso.

O autor foi admitido em 13-1-2011 para exercer a função de gerentejunto ao estabelecimento da ré na cidade de São Leopoldo, com salário mensal de R$ 900,00 e final de R$ 1.426,00, com términodo vínculo em 20-3-2014 via pedido de demissão (Contrato de Trabalho Id Num. beff347 – Pág. 1-2, CTPS Id Num. ba72d73 – Pág.1, Ficha de Registro de Empregado Id Num. 10c9455 – Pág. 1-5).

A ficha de registro de empregado confirma que o autor reside emSão Leopoldo e foi contratado para laborar nesta cidade e, após, foi transferido para a filial na cidade de Canoas. A Cláusula3.1 do contrato de trabalho prevê a possibilidade de transferência do empregado para outra filial da empresa.

O documento Id Num. e3f2ba3 – Pág. 1 confirma que o autor pediudemissão em 20-3-2014 e o TRCT Id Num. 30f6593 – Pág. 1-3 confirma o pagamento das verbas rescisórias.

O fato de a reclamada lhe ter concedido férias não implica punição,mas gozo de um direito adquirido (Id Num. 10c9455 – Pág. 5). Ademais, se verifica que as férias sempre foram concedidas nomês de fevereiro.

Não há nos autos indicativo de que o autor tenha sido rebaixadode função, ademais alegou quando da elaboração do laudo pericial investigativo de insalubridade que (Id Num. be97a18 – Pág.2):

2. ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE:

Na qualidade de "gerentenível V", prestou serviços de 13/01/2011 a 20/03/2014, tendo desenvolvido as tarefas sumarizadas no "Termo de diligencia"assinado anexo.

Trabalhava nas instalaçõesilustradas fotograficamente abaixo, próprias para venda de medicamentos, perfumaria, produtos para higiene pessoal e similares.

Informouo reclamante, que trabalhou a maior parte do seu período contratual na Loja Nº58 no bairro Feitoria em SãoLeopoldo-RS e aproximadamente um mês, em 2014, atuou na Loja do bairro Niterói em Canoas-RS. Gerenciava as Lojas, atendiaaos clientes no balcão, no caixa, apresentava os produtos, como medicamentos, produtos para higiene pessoal, perfumaria, informavaos preços, cobrava os valores, recebia e conferia o receituário médico.

Em depoimento pessoal o autor disse (Id Num. 346c858 – Pág. 1):

que quando foi admitido já havia um supervisor (Luís), que foi substituídopor Dionir; que dentro da loja não havia ninguém hierarquicamente acima do depoente; que o supervisor atende várias lojas,acreditando que mais de dez; que o supervisor comparecia na loja uma vez por semana; que na ausência do depoente a loja ficavasob os cuidados da subgerente; (…) que cerca de dois meses depois de sair da reclamadacomeçou a trabalhar em outra farmácia e atualmente é motorista; que pediu demissão porque foi transferido para Canoas e moraem São Leopoldo; que foi transferido para Canoas por decisão do supervisor; que não havia um motivo específico para o reclamanteser transferido para Canoas; que diante do documento de Id 1e832b2, informa que havia conseguido uma vaga de trabalho nessaempresa sob promessa de um salário muito maior; pediu demissão, então, no entanto, ao se apresentar na nova empresa, o salárioque seria praticado era menor, de forma que não chegou a trabalhar na referida empresa; que recebia salário fixo acrescidode comissão "por fora", que totalizava, em média, R$ 2.700,00 a R$ 2.800,00; que somente as comissões oscilavam em torno deR$ 700,00 a R$ 800,00; que a partir de um determinado momento o pagamento passou a ser em dinheiro, mesmo com relação ao saláriofixo.

Grifei

A primeira testemunha do autor, Sra. Fabiana Angelita da Silva,gerente de farmácia declarou (Id Num. 346c858 – Pág. 1-2):

que trabalhou na reclamada de 30 de maio de 2010 a 17 de setembro de 2013;que começou a trabalhar como vendedora e passou a subgerente em 2012; (…) que esse valor pago "por fora" era pago pela reclamadae a depoente nunca recebeu valores dos laboratórios; que os valores pagos "por fora"eram premiações pela venda de genéricos e vitaminas; que havia uma meta de vendas para que a loja recebesse essas premiações;que a premiação era recebida pela loja e repassada ao gerente e aos demais integrantes da equipe; que a premiação dos genéricossó quem recebia "por fora" era a depoente e o reclamante, sendo que os demais integrantes da equipe recebiam na folha; quea premiação das vitaminas era paga "por fora" para todos; que não se recorda o valor, mas lembra que era proporcional à vendade cada um, sendo que o gerente e a depoente ganhavam um valor menor, calculado sobre a venda de todos; que não lembra o valorque resultava o pagamento "por fora"; (…).

Grifei

A segunda testemunha do autor, Sra. Danúbia Marques, assistentefinanceira, declarou (Id Num. 346c858 – Pág. 2):

que trabalhou na reclamada de 2013 a março de 2015, sendo que o reclamanteera o seu gerente; (…) que na função da depoente não havia pagamento de comissões ou premiações; que a depoente era assistentefinanceira; que os vendedores recebiam no contracheque o pagamento de bonificações; que não sabe informar se havia premiaçõespagas pelo laboratório; que não sabe se havia qualquer outro pagamento que não fosse o salário fixo ou premiação de laboratório;que era atribuição da depoente receber os contracheques e distribuir à equipe; que nenhum empregado nem o reclamante recebiasalário em espécie; que todos os pagamentos eram feitos por crédito bancário; (…).

A testemunha da ré, Sra. Bianca Carvalho Alves, auxiliar financeiro,declarou (Id Num. 346c858 – Pág. 2):

que trabalha na reclamada desde agosto de 2013; que a função desempenhadaatualmente pela depoente é a mesma em que trabalhava a testemunha Danúbia; que sabe que a loja recebe uma premiação, mas desconhececomo é feito esse pagamento; que todos os pagamentos são creditados em conta; (…)

A ficha de registro de empregado, os contracheques de pagamentode salário e os documentos da média dos pagamentos de bonificação (Id Num. 463f6a3 – Pág. 1-29, Id Num. 44299f1 – Pág. 1-36)demonstram que não houve rebaixamento salarial após a transferência do obreiro.

Não há comprovação de que as suas comissões foram retiradas, poisa prova oral aponta que tais pagamentos eram realizados "por fora". Tanto que o item 2.4 da sentença (Id Num. a145fe3 – Pág.6) deferiu parcialmente o pedido "h" da exordial referente às diferenças de férias com 1/3, 13º salários, horas extras, FGTSe repousos, decorrentes da integração ao salário do obreiro do valor de R$ 700,00 recebidos mensalmente a título de comissões,nos termos do art. 457, § 1º, da CLT.

De igual modo, conforme o item 2.4 da sentença (Id Num. a145fe3- Pág. 6) o autor não comprovou o recebimento de valores no cartão GoodCard. Logo não há falar em rebaixamento de saláriopor conta da retirada do Cartão alimentação GoodCard.

Das declarações do autor se verifica que não houve nenhum víciono pedido de demissão do autor como tenta fazer crer, mas somente um descontentamento de sua parte diante da transferênciade estabelecimento, tanto que no seu período de férias procurou outra colocação no mercado e ao conseguir proposta mais vantajosapediu o desligamento da reclamada.

O documento Id Num. 1e832b2 – Pág. 1 aponta que o autor iria iniciarlabor no cargo de auxiliar administrativo na empresa Repuchação e Rebarbação de Alumínio Supimpa Ltda. a partir de 21-3-2014,data posterior ao seu pedido de demissão. Contudo, ao se deparar com salário inferior ao recebido nem iniciou o trabalho,conforme declarou em seu depoimento pessoal.

O reclamante quase dois meses após ter saído da reclamada, em 13-5-2014,pactou contrato de trabalho com a Drogaria Mais Econômica S/A para exercer a função de balconista em estabelecimento na cidadede São Leopoldo, com salário mensal de R$ 814,00, com término do vínculo em 11-8-2014 (CTPS Id Num. ba72d73 – Pág. 1).

Destaca-se, ainda, que o artigo 2º da CLT considera empregador aempresa individual ou coletiva que assume os riscos das atividades econômicas e admite, assalaria e dirige a prestação pessoalde serviço e, portanto, lhe assiste o direito de transferir o empregado caso entenda necessário. Além do que a alteração deestabelecimento não implicou alteração de residência do empregado.

Por todo o exposto, mantenho a sentença que entendeu válido o pedidode demissão e nego provimento ao recurso do autor.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE EDA RECLAMADA. ANÁLISE CONJUNTA.

1. HORAS EXTRAS (INTERVALOS E DOMINGOS).

A juíza diante da ausência de comprovação de que o autor exerciacargo de gestão na forma do art. 62, II, da CLT ficando dispensado do registro de ponto, aplicou o entendimento da Súmula338 do TST diante da obrigatoriedade da ré em manter os registros do ponto na forma do art. 74, § 2º, da CLT, e entendeuverossímil a jornada apontada na inicial arbitrando-a como sendo de segunda a sexta, das 8h às 20h, com intervalo de 1 hora,sábado das 8h às 18h com 1 hora de intervalo e domingos intercalados, das 9h às 21h, sem intervalo. Desta feita, condenoua ré ao pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com adicional legal, e umahora extra por domingo trabalhado, em razão da irregular fruição do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, com repercussões,ante a habitualidade, em repousos remunerados, e, também, em razão do aumento da média remuneratória, em 13º salários, fériascom 1/3 e FGTS, observada a Súmula nº 264 do TST, adotado o divisor 220 e autorizou o abatimento dos valores recebidos a títulode horas extras, conforme ID e7cc085.

O autor inconformado com a decisão sustenta que o julgador de origemdesconsiderou as horas extras realizadas e indicadas no item 6 da inicial (ID2b35425 – pág. 2), decorrentes do labor diárioaté às 22h00min, fato confirmado pela sua 1ª testemunha Fabiana Angelita da Silva. Ressalta que o seu depoimento pessoal apenasconfirmou o "horário contratual", sem levar em consideração a realização de horas extras. Postula a reforma da sentença coma consideração da jornada e das horas extras realizadas duas a três vezes por semana até as 22h.

A reclamada irresignada com a condenação aduz que o reclamante desempenhavacargo de confiança como gerente junto à reclamada, sendo aplicável o art. 62, inc. II da CLT com dispensa do registro de ponto.Diz que os documentos existentes nos autos comprovam salário mais elevado que os demais funcionários, a título de diferenciaçãopor fidúcia, elemento típico para a caracterização do cargo de confiança, bem como o exercício de liderar, coordenar, supervisionare controlar as atividades comerciais, administrativas, financeiras e operacionais da empresa, somado a prova oral (transcrita)onde o reclamante era visto como superior hierárquico por seus colegas de trabalho, e gerenciava seu próprio horário de trabalho.Afirma que as provas dos autos vêm ao encontro da sua tese não tendo o recorrido feito prova de suas alegações, ônus de suaincumbência ao apontar a existência do fato constitutivo de seu direito, nos termos dos arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT,ora violados pela decisão. Postula ser absolvida da condenação em horas extras, inclusive dos intervalos intrajornadas e dosferiados supostamente trabalhados ou, sucessivamente, o rearbitramento da jornada por não refletir a realidade contratuale os depoimentos das testemunhas informam a ocorrência de folgas semanais e nos finais de semana. Transcreve excertos de doutrinae julgados.

Analiso, por partes.

1.1. Cargo de Confiança.

É incontroverso que o autor durante o período contratual (13-1-2011a 20-3-2014) exerceu as funções de gerente. Contudo, compartilho do entendimento da sentença de que não restam preenchidosos requisitos para o seu enquadramento na regra excepcional prevista no art. 62, II, da CLT.

O referido dispositivo legal estabelece que não são abrangidos peloregime geral de duração da jornada, previsto na CLT, os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aosquais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. A jurisprudênciase firmou no sentido de que a mera responsabilidade técnica, ainda que relevante, não se traduz em atribuição para gerenciaro empreendimento em nome do empregador. A prova do desempenho de encargos de gestão é necessária em qualquer das funções elencadasno art. 62, inc. II, da CLT, e só se caracteriza, de fato, quando é atribuído ao empregado poder típico de gestão, que o coloqueinclusive em posição de tomar decisões, defendendo os interesses de ordem administrativa e econômica do empregador.

Não é a hipótese dos autos.

Em depoimento pessoal o autor disse (Id Num. 346c858 – Pág. 1):

que quando foi admitido já havia um supervisor (Luís), que foi substituídopor Dionir; que dentro da loja não havia ninguém hierarquicamente acima do depoente; que o supervisor atende várias lojas,acreditando que mais de dez; que o supervisor comparecia na loja uma vez por semana; que na ausência do depoente a loja ficavasob os cuidados da subgerente; que era o depoente que controlava o horário da equipe; que quando foi contratado a equipe erade aproximadamente 10 pessoas, e ao sair, já havia aproximadamente 18; que se houvesse algum empregado com baixo rendimentoou com algum problema o depoente inicialmente tentava conversar, e se não fosse possível resolver, encaminhava o assunto aosupervisor; que se entendesse necessário aplicar alguma penalidade fazia o contato com o supervisor e ele, por meio do RH,mandava uma advertência; (…) que foi transferido para Canoas por decisão do supervisor; (…).

A primeira testemunha do autor, Sra. Fabiana Angelita da Silva,gerente de farmácia declarou (Id Num. 346c858 – Pág. 1-2):

que trabalhou na reclamada de 30 de maio de 2010 a 17 de setembro de 2013;que começou a trabalhar como vendedora e passou a subgerente em 2012; que quando passou a subgerente deixou de registrar ohorário; (…).

A segunda testemunha do autor, Sra. Danúbia Marques, assistentefinanceira, declarou (Id Num. 346c858 – Pág. 2):

que trabalhou na reclamada de 2013 a março de 2015, sendo que o reclamanteera o seu gerente; (…) que o reclamante não tinha liberdade para alterar o seu horário de trabalho.

Portanto, está demonstrado que no exercício da função de gerenteo reclamante estava subordinado ao Supervisor – Sr. Dionir Luiz de Souza Pazutti -, o qual, inclusive, determinou a sua remoçãopara a filial da ré em Canoas e foi representante da empresa quando da elaboração da inspeção pericial para verificação deinsalubridade. Ademais, o obreiro não tinha autonomia para alterar o seu horário de labor, não admitia e nem despedia funcionários,não aplicava punições, pois caso houve algum problema com os empregados do setor que não conseguisse resolver em uma conversaencaminhava o assunto ao supervisor, o qual comparecia na loja uma vez na semana, e de igual forma, caso o autor achasse necessárioa aplicação de alguma penalidade contatava o supervisor e este, via RH, mandava uma advertência.

Ademais, verifica-se ser costume na ré a dispensa de marcação deponto quando o empregado ganha alguma função de autoridade, como mesmo informa a testemunha (Sra. Fabiana Angelita da Silva)que ao ser promovida em 2012 para a função de subgerente não registrou mais seu horário.

O autor não detinha a fidúcia especial indispensável para o exercíciode encargos típicos de gestão e embora recebesse salário mais elevado que os demais funcionários, como afirma a ré, isso nãoé suficiente a dispensá-lo do registro de ponto na forma do art. 62, II, da CLT. Além do que nada mais justo a percepção desalário superior aos demais colegas, pois tinha maiores responsabilidades no desempenho de sua função como gerente do estabelecimentoonde laborava.

A simples nomenclatura da função como de confiança não enseja, porsi só, seu enquadramento na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT, sendo necessária a comprovação do exercício de atosde gestão, pelo empregado, que o coloquem em natural superioridade em relação a seus colegas de trabalho, aproximando-o dafigura do empregador, situação diversa dos autos.

Por tais razões, mantenho a decisão que enquadrou o reclamante naregra geral de duração do trabalho, qual seja, de 8h diária e 44ª semanais.

1.2. Jornada de Trabalho. Horas extras.

Não há deferimento de labor em feriados como aponta a ré em suasrazões de recurso, as quais nego conhecimento por falta de interesse recursal.

Afastada a aplicabilidade do dispositivo em questão, caberia a reclamadacomprovar a jornada de trabalho do reclamante conforme a Súmula 338, I, do TST, verbis:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

No entanto, é inequívoco que não cumpriu com a obrigação de realizaro correto registro da jornada, bem como seu ônus de apresentar os documentos nos autos, pelo que a carga horária deve serfixada com base nas informações da petição inicial e da prova oral.

Alega o autor na inicial que sua jornada de trabalho das 08h às12h e das 14h às 18h, de segunda a sábado, e aos domingos alternados e mais adiante diz que habitualmente realizava horasextras, pois iniciava sua jornada às 08h e estendia até às 22h, bem como laborava aos domingos. (Id Num. 2b35425- Pág. 1-2). Requer na letra "c" da inicial: o pagamento das horas extras consideradas como tal as excedentes à 8ª diária,as quais deverão ser computadas minuto a minuto, com reflexos em natalinas, férias, adicionais, feriados e FGTS; e na letra"d" da exordial: o pagamento correto das horas extras, com adicional de 50% para as horas laboradas excedentes à 8ª diáriae de 100% para as horas laboradas além da 44º hora, com integrações em férias, natalinas, repouso semanal remunerado e FGTS.(Id Num. 2b35425 – Pág. 6-7).

O reclamante no depoimento pessoal disse (Id Num. 346c858 – Pág.1):

que trabalhava de segunda a sexta, das 7h30min às 20h, com uma hora deintervalo; que aos sábados trabalhava das 8h às 18h, com uma hora de intervalo e, aos domingos, das 9h às 21h, sem intervalo;que gozava uma folga a cada 15 dias; (…).

A primeira testemunha do autor, Sra. Fabiana Angelita da Silva,gerente de farmácia declarou (Id Num. 346c858 – Pág. 1-2):

que trabalhava das 13h às 22h, com uma hora de intervalo, de segunda asábado, e aos domingos, das 9h às 21h20min, sem intervalo; que não conseguia gozar intervalo no domingo porque não havia gerentenesse dia, de forma que ficava responsável pela loja; que gozava apenas folgas de dois domingos por mês; (…) que o reclamanteinicialmente abria a loja às 7h30min e depois de dois ou três meses da abertura da loja passou a abrir às 8h; que a loja foiinaugurada em janeiro ou fevereiro de 2011; que o reclamante não tinha horário certo para encerrar a jornada, ficando às vezesaté o fechamento, às 22h; que o horário de saída normal do reclamante era 20h30min, e duas ou três vezes por semana ele ficavaaté as 22h; que o reclamante no sábado trabalhava das 8h às 16h e no domingo, das 9h às 21h20min; que o reclamante tambémtrabalhava dois domingos, em revezamento com a depoente; (…).

A segunda testemunha do autor, Sra. Danúbia Marques, assistentefinanceira, declarou (Id Num. 346c858 – Pág. 2):

que o reclamante trabalhava a partir das 8h e a depoente encerrava a suajornada antes dele; que todos trabalhavam em domingo, a mesma equipe que trabalhava durante a semana; que na metade dos domingosquem trabalhava era o gerente e na outra metade a subgerente; que quando havia trabalho nos domingos não havia folga compensatóriana semana; que a depoente não trabalhava aos domingos; (…).

A testemunha da ré, Sra. Bianca Carvalho Alves, auxiliar financeiro,declarou (Id Num. 346c858 – Pág. 2):

que trabalha na reclamada desde agosto de 2013; que a função desempenhadaatualmente pela depoente é a mesma em que trabalhava a testemunha Danúbia; (…) que o horário mais comum de saída do reclamanteera às 17h; que nunca viu o reclamante sair às 20h; que a depoente trabalha até as 22h; que na época do reclamante o trabalhoaos domingos era revezado com a subgerente, com jornadas de 12 horas; que os empregados gozam folga compensatória na semanaem que há trabalho aos domingos, mas o gerente e o subgerente não; que não sabe informar o horário em que o reclamante iniciava,pois trabalhava no turno da tarde quando ele ainda era empregado; que trabalhou como folguista, podendo iniciar às 8h ou às10h.

Da análise da prova oral se verifica que nos primeiros 2 a 3 mesesde abertura da loja da ré (inaugurada em janeiro ou fevereiro de 2011) o autor, de segunda a sexta-feira, abria o estabelecimentoàs 7h30min e, após, passou a abrir no horário das 8h. Declarações das suas testemunhas que vem ao encontro dos horários apontadosna inicial (8h) e no seu depoimento pessoal (7h30min) como sendo de início da jornada. Assim, arbitro o início da jornadacomo sendo às 7h30min nos primeiros três meses de contrato de trabalho (13-1-2011 a 13-4-2011) e, após, às 8h.

Em relação ao término da jornada semanal o autor afirma na inicialque era às 18h para após dizer que era às 22h. Em depoimento pessoal diz ser às 20h. Já a testemunha Fabiane que era subgerentee laborou como autor durante todo o contrato diz que de duas a três vezes na semana o reclamante encerrava sua jornada às22h, e nos outros dias às 20h30min. Assim, diante da limitação imposta em depoimento pessoal arbitro que entre segunda a sexta-feira,em duas oportunidades a jornada se encerrava às 20h e, em três, às 22h.

As declarações da testemunha da ré não há como se levar a crédito,pois estão em completa dissonância com a realidade fática, pois não é crível que o gerente, responsável pela organização emanutenção do local de trabalho e horário dos demais colegas de trabalho encerre seu expediente às 17h quando é de conhecimentogeral que as farmácias possuem jornadas bem além deste horário devido à natureza dos serviços prestados aos seus clientescom a venda e administração de medicamentos, como injeções, perfumarias etc..

Referente ao labor em sábados, o autor afirma na exordial e emdepoimento pessoal que a jornada era das 8h às 18h. Contudo, a não há como não se creditar a afirmação da testemunha Fabianeque o labor era das 8h às 16h aos sábados. Assim, arbitro a jornada aos sábados das 8h às 16h.

Em relação ao labor em domingos restou sobejamente comprovado queocorria de forma alternada, em revezamento com a subgerente Fabiane, e, conforme afirmações da testemunha da reclamada, ajornada era de 12h e sem folga compensatória na semana para o autor (gerente) e a subgerente Fabiane. Assim, compartilho doentendimento da sentença de que a jornada de trabalho do autor era em domingos intercalados das 9h às 21h, conforme declaraçãodo autor em seu depoimento pessoal.

Sobre os intervalos intrajornadas, o reclamante afirmou que gozava1h de segunda a sábado. Quanto aos domingos devido ao labor dar-se em alternância com a subgerente não havia a possibilidadede gozo por não haver outra pessoa para a substituição, no período. Assim, compartilho do entendimento da sentença de quede segunda a sábado havia gozo de intervalos para repouso e alimentação de 1h e aos domingos não havia.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimentoao recurso ordinário do autor para arbitrar de segunda a sexta-feira o início da jornada de trabalho nos primeiros três mesesde contrato (13-1-2011 a 13-4-2011) como sendo às 7h30min e, após, às 8h, com encerramento em duas oportunidades da semanaàs 20h e, em três vezes, às 22h. Aos sábados das 8h às 16h.

Mantenho a sentença no tocante a jornada arbitrada em domingos intercaladosdas 9h às 21h e quanto aos intervalos intrajornadas de 1h (de segundas as sextas-feiras e aos sábados) e sem gozo aos domingos.

Logo, são devidas horas extras na forma deferida em sentença, bemcomo intervalos intrajornadas nos moldes do entendimento da Súmula 437, item I, do TST, observada a jornada de trabalho arbitrada.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIAREMANESCENTE.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A magistrada acolheu em parte as conclusões do laudo pericial, nosentido de que as atividades do autor eram insalubres em grau médio, em razão da limpeza da farmácia e insalubres em graumáximo em razão da limpeza dos banheiros, nos primeiros quatro meses da contratação, conforme reconheceu o autor em seu depoimento.Desta feita, condenou, a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade no grau médio e máximo, durante os quatro primeirosmeses da contratação, ficando o menor subsumido no pagamento do maior, calculado sobre o salário-mínimo, com repercussõesem horas extras, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS.

Inconformada com a sentença a reclamada aduz que o autor não exerciaatividades insalubres. Refere que a perícia depende de conhecimentos técnicos ou científicos exatamente para analisar todosos aspectos relacionados à exposição a agentes insalubres, não podendo o perito prender-se somente a análise da lei e o quefoi relatado pelo reclamante, pois se isso fosse correto não haveria necessidade de prova pericial. Afirma que os produtosde limpeza em geral como detergentes, saponáceos e água sanitária não causam destruição rápida dos tecidos cutâneo, porquesão compostos por sais orgânicos e inorgânicos (como os silicatos e carbonos), compostos de amônia, etc., os quais não sãoálcalis, muito menos cáusticos e não podem ser enquadrados como insalubres. Nega que o autor tenha efetuado serviços de limpezade forma permanente, mas de modo eventual, pois era subgerente (que não consta do quadro de atividades insalubres do Ministériodo Trabalho) e a ré tinha empregados específicos para proceder essa atividade. Salienta que a função do reclamante não constado quadro de atividades insalubres do Ministério do Trabalho. Aduz que ao deferir o adicional acaba o perito por comparara reclamada com Casa ou Posto de Saúde, situação absurda, pois as atividades do reclamante, como gerente, não se enquadramno Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 e que a aplicação de injeções no ambiente de uma farmácia não enseja o contatopermanente com pacientes que possuam doenças infectocontagiosas, tal como descrito na norma regulamentadora, gerador de insalubreem grau médio. Diz que a manutenção da sentença implica compactuar com o enriquecimento sem causa do autor, o qual tece longasconsiderações. Transcreve excertos de livro e julgados. Postula reforma da sentença.

Analiso.

De pronto se deve destacar que a condenação em adicional de insalubridadeem grau médio decorreu da limpeza da farmácia por manuseio de produtos com álcalis cáusticos e em grau máximo decorrente dalimpeza de banheiros, durante os quatro meses iniciais do contrato, sendo que o menor grau fica subsumido no pagamento domaior grau do adicional.

As teses da ré carecem de interesse recursal no tocante ao adicionalde insalubridade decorrente da exposição do autor a agentes biológicos pelo atendimento a clientes da farmácia.

O laudo pericial foi elaborado com a presença do reclamante e dorepresentante da reclamada, Sr. Dionir Luiz de Souza Pazutti – supervisor de loja, junto as dependências da farmácia localizadana cidade de São Leopoldo-RS, e consta as seguintes informações (Id Num. be97a18 – Pág. 1-9 e Id Num. ae1d8e9 – Pág. 1-2):

2. ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE:

Na qualidade de "gerentenível V", prestou serviços de 13/01/2011 a 20/03/2014, tendo desenvolvido as tarefas sumarizadas no "Termo de diligencia"assinado anexo.

Trabalhava nas instalaçõesilustradas fotograficamente abaixo, próprias para venda de medicamentos, perfumaria, produtos para higiene pessoal e similares.

Informouo reclamante, que trabalhou a maior parte do seu período contratual na Loja Nº58 no bairro Feitoria em SãoLeopoldo-RS e aproximadamente um mês, em 2014, atuou na Loja do bairro Niterói em Canoas-RS.

Gerenciava as Lojas, atendiaaos clientes no balcão, no caixa, apresentava os produtos, como medicamentos, produtos para higiene pessoal, perfumaria, informavaos preços, cobrava os valores, recebia e conferia o receituário médico.

Nos aproximados quatro meses iniciais de seu período contratual, realizou a limpeza geralda Loja, dispensando cerca de 40 minutos diários na limpeza geral da Loja, e estimados 10 a 15 minutos diários, limpando ambosos banheiros, um destinado ao uso dos clientes e o outro para uso de aproximados catorze funcionários.

Nestas limpezas, utilizava água sanitária, detergente, sabão em pó, produto esse que aplicavano piso com pano, ressaltando que utilizava estes mesmos produtos nos banheiros.

Limpava a Loja em dias alternados e nos demais, passava somente pano com água.

Não administrava medicamentos.

Auxiliava nas descargasdos produtos trazidos com caminhão.

Para o exercício das suas tarefas, não fazia uso de luvas ou quaisquer outros EPI"s naslimpezas.

Ressalta, que com a chegada do Sr. Dionir Luiz de Souza Pazutti, foi providenciada a contrataçãode faxineira e nos períodos entre a contratação das diversas faxineiras, auxiliava nas limpezas.

Orepresentante da reclamada, Sr. Dionir Luiz de Souza Pazutti, refere haver iniciado suas atividades em meadosde maio de 2011, concordando com as atividades informadas pelo autor a partir desteperíodo.

Esclarece, que as luvassão fornecidas da unidade central da reclamada em Canoas, assim como todo o material para limpeza, sendo tais solicitações,realizadas via correio eletrônico e na ordem de uma vez por mês, estes materiais eram recebidos na filial.

3.ANÁLISEDAS CONDIÇÕES INSALUBRES:

————–

AGENTESQUÍMICOS:

Durante aproximados quatromeses, referiu o autor haver realizado a limpeza geral da loja em dias alternados. Dispensava cerca de 40 minutos diáriosna limpeza geral da Loja, e estimados 10 a 15 minutos diários, limpando ambos os banheiros. Nos demais dias, passava somentepano com água na Loja.

Nestas limpezas, utilizavaágua sanitária, detergente, sabão em pó, sendo contatado nesta inspeção, o uso dos produtos: ALVEJANTE MARQUI, MULTIUSO WORKER,LAVA

ROUPAS ULTRA CLASS, bemcomo o SAPONÁCEO PÉROLA e LAVA LOUÇAS FONTANA.

Os produtos empregados,apresentam as seguintes características e previsão legal, quando aplicável:

O ALVEJANTE MARQUIé uma água sanitária, formulada com: Hipoclorito de sódio, Barrilha, veículo, com2,0 a 2,5% de Cloro ativo.

Produto alcalino (álcaliscáusticos), que pode causar irritações na pele, mucosas, olhos e sistema respiratório superior, bem como queimaduras leves.

O limpador instantâneoMULTIUSO WORKER é um líquido com pH 6 a 9 que apresenta os componentes: Ácido sulfônico 90%, Hidróxidode sódio, Álcool Etílico, Hidróxido de amônio e Butilglicol. Trata-se de um preparado tóxico, cujoscomponentes podem causar irritação da ocular e dermatites. Quando ingerido ou inalado em grande quantidade pode causar náuseas,vômitos e dores abdominais.

O LAVA ROUPASULTRA CLASS é um sabão em pó, que apresenta na sua composição: alcalinizante, tensoativos aniônicos,cargas, conservante, corante, o componente ativo Ácido Dodecil Benzeno Sulfonato de Sódio, Lauril Éter Sulfato de Sódio, produtoalcalino com pH 8,5 a 10,0 um irritante para a pele e olhos, cuja inalação deve ser evitada.

O SAPONÁCEO PÉROLA é formuladocom: Tensoativos aniônico e não iônico, espessante, alcalinizante, abrasivo, conservante, corante, essênciae veículo, com componente ativo Linear Alquil Benzeno Sulfonato de Sódio.

O LAVA LOUÇAS FONTANAé formulado com: Água, Tensoativo aniônico, Tensoativo não iônico, alcalinizante, neutralizante, espessante, emoliente, fragrância,corante, conservante, sequestrante. Um produto neutro, que não provoca agravos a saúde do trabalhador, não apresentando previsãolegal como agente insalubre.

O manuseio com os produtoscomo água sanitária, ALVEJANTE MARQUI,

MULTIUSOWORKER, caracteriza atividade insalubre em grau médio, em razão do elevado pH, produtosálcalis, com hipoclorito de sódio, barrilha, hidróxido de sódio, bem como pela presença de Butilglicol no MULTIUSOWORKER.

A previsão legal paratanto, é encontrada no Anexo Nº13 da NR15, item "Operações diversas", "manuseio de álcaliscáusticos", assim como no Anexo Nº11 da NR15, onde o agente químico Butilglicol (Butil cellosolve), encontra-seassinalado na coluna "absorção também pela pele" no Quadro Nº1, produto que pode "ser absorvido por via cutânea, e portantoexigindo na sua manipulação, o uso de luvas adequadas, além do EPI necessário à proteção de outras partes do corpo" (item5 NR15-Anexo Nº11).

AGENTESBIOLÓGICOS:

—————————-

Com referência a limpezados banheiros, durante estimados quatro meses, trata-se de locais com vasos sanitários, onde são descartados papeis sujoscom excretas humanas, utilizados por cerca de catorze funcionários, além dos clientes.

Após a chegada do Sr.Dionir Luiz de Souza Pazutti (meados de maio de 2011), relata o autor, que nos períodos entre o desligamento de uma faxineirae a contratação de outra, também auxiliava nestas limpezas.

Conforme lista juntadaaos autos, na Id c3bee2e, durante o período contratual do autor, foram realizadas contratações de "auxiliares de limpeza"nas seguintes datas:

21/06/2011; 15/08/2011;26/10/2011; 10/01/2012 e 08/05/2014.

Os sanitários são fontesde proliferação de microorganismos patogênicos de fácil contaminação, como: vírus, bactérias, protozoários e vermes. As baciassanitárias podem ser consideradas como o início dos esgotos cloacais de uma cidade.

O lixo coletado, apresentaagentes biológicos, pois não sofreu qualquer tipo de tratamento. O lixo era coletado manualmente, com as vias respiratóriasdesprotegidas, e mesmo admitindo-se a simples utilização das luvas, não elimina a possibilidade do contato com os agentesbiológicos referidos.

Tais atividades, avaliadasqualitativamente, caracterizam condições insalubres em grau máximo, previstas no mesmo Anexo Nº14da NR 15, "Trabalhos ou operações em contato permanente, com: esgotos (galerias e tanques); ou "lixo urbano (coletae industrialização)".

O reclamante declarounão haver utilizado qualquer EPI, sendo que esse perito não teve acesso a comprovante de eventuais fornecimentos ao autor.

Nas atividades estudadas,não foram constatadas outras exposições a riscos ocupacionais, que permitam caracterizar e classificar as atividades do reclamantecomo insalubres.

4.CONCLUSÃO:

Com fundamento nas observações,informações e avaliações procedidas na inspeção pericial relatadas no presente laudo, o parecer conclusivo é de que existiramcondições insalubres em grau médio, nas frequências informadas no item 2 acima, por manusear com produtos álcaliscáusticos nas limpezas como água sanitária, ALVEJANTE MARQUI, MULTIUSO WORKER, legalmente previstas no Anexo Nº13da NR15 , item "Operações diversas", "manuseio de álcalis cáusticos", no Anexo Nº11 da NR15, ondeo agente químico Butilglicol (Butil cellosolve), encontra-se assinalado na coluna "absorção também pela pele" no Quadro Nº1(…). Existiram condições insalubres em grau máximo, restritas às frequências informadas nos itens 2 e 3acima, nas limpezas dos banheiros, em razão da exposição a agentes biológicos, legalmente previstas no Anexo Nº14da NR15, "Trabalhos ou operações em contato permanente, com: "esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coletae industrialização)", sem que fosse evidenciado o uso de EPI´s aprovados pelo MTbE para tanto e na forma como determina aNR6 da Portaria 3214/78.

Em depoimento pessoal o autor disse (Id Num. 346c858 – Pág. 1):

que quando foi admitido já havia um supervisor (Luís), que foi substituídopor Dionir; que dentro da loja não havia ninguém hierarquicamente acima do depoente; que o supervisor atende várias lojas,acreditando que mais de dez; que o supervisor comparecia na loja uma vez por semana; que na ausência do depoente a loja ficavasob os cuidados da subgerente; (…) que quando foi contratado a equipe era de aproximadamente 10 pessoas, e ao sair, já haviaaproximadamente 18; (…) que se envolveu com a limpeza da loja somente nos quatro primeiros meses; que a limpeza ocorriaem revezamento com o subgerente e mais algum colega que aceitasse ajudar; que não fazia uso de EPIs; que fazia uso de alvejante,sabão em pó e detergente; (…)

A primeira testemunha do autor, Sra. Fabiana Angelita da Silva,gerente de farmácia declarou (Id Num. 346c858 – Pág. 1-2):

que trabalhou na reclamada de 30 de maio de 2010 a 17 de setembro de 2013;que começou a trabalhar como vendedora e passou a subgerente em 2012; (…) que o reclamante trabalhou na limpeza da lojada abertura até mais ou menos uns cinco meses depois, quando contrataram uma pessoa para essa tarefa; que havia luvas disponíveis;(…)

Está comprovado pelas provas oral e pericial que o autor duranteos quatros primeiros meses do contrato realizou rotineiramente a limpeza da farmácia, dos banheiros e o recolhimento de lixosem a utilização de EPIs adequados, não havendo falar em eventualidade na realização destas tarefas, como pretende a reclamada,apesar de ter sido contratado para o cargo de gerente, como comprova sua CTPS Id Num. ba72d73 – Pág. 1.

Nessa limpeza eram utilizados vários produtos que continham álcaliscáusticos de cujas composições foram detalhadamente analisadas pelo perito. Os banheiros que limpava e procedia ao recolhimentodo lixo era utilizado por aproximadamente 14 funcionários e, ainda, pelos clientes da loja, ou seja eram sanitários de usopúblico. Ademais, as informações prestadas pelo autor foram confirmadas pelo representante da ré Sr. Dionir Luiz de SouzaPazutti – supervisor de loja.

Observo que à insalubridade decorrente da limpeza de banheiros erafeita em recinto de grande circulação, pois não utilizado apenas pelo reclamante, mas pelo público em geral.

Além disso, verifica-se que a matéria encontra-se pacificada pelaSúmula 448 do TST:

SÚMULA Nº 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMAREGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da OrientaçãoJurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II).

I – Não basta a constataçãoda insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária aclassificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A higienização deinstalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equipararà limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o dispostono Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Assim, nada a retificar no tópico.

Nego provimento ao recurso ordinário.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIASREMANESCENTES.

1. DESCONTOS INDEVIDOS.

A juíza indeferiu o pleito de devolução de descontos numa médiade R$ 600,00 decorrentes da falta de mercadorias detectada por conta de auditorias realizadas no estabelecimento a cada 4meses, pois a planilha apresentada pelo autor não possui qualquer assinatura, bem como não há comprovação de que o valor apuradocomo faltante tenha sido descontado de sua remuneração.

O reclamante recorre e sustenta que os descontos foram confirmadospela testemunha Fabiana Angelita da Silva, a qual declina: "que havia auditorias e inventários; que em caso defalta de mercadorias os valores eram descontados do gerente;" (ID346c858 – pág. 02). Postula a reforma a sentença paraque seja deferido a devolução de todos os valores descontados ilegalmente do seu salário em razão das auditorias realizadas,durante todo o período contratual, nos termos dos itens 28 e 29 da inicial.

Analiso.

As razões recursais não são suficientes a reforma da sentença eas declarações da testemunha do autor não possuem este condão.

No caso, não há como se empreender validade ao documento Id Num.af8f4f3 – Pág. 1, pois não tem assinatura das partes. Ademais, da análise dos contracheques do período (Id Num. 44299f1 -Pág. 8-32) a que se refere a planilha com data de vistoria em 25-9-2012 não se verifica o desconto do valor ali apontado deR$ 463,48.

Portanto, nego provimento ao recurso.

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A sentença indeferiu o pleito de honorários assistenciais ao seguintefundamento:

Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários de advogado, nuncasuperiores a 15%, não decorre, pura e simplesmente, da sucumbência, devendo a parte estar assistida pelo sindicato da suacategoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômicaa qual não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, na forma do artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

No caso dos autos, o reclamantenão está em Juízo assistido por profissional credenciado pelo sindicato da sua categoria profissional.

Indefiro, pois.

O autor inconformado aduz que a condenação da reclamada ao pagamentode honorários advocatícios é postulada com base na Lei 1.060/50, pois declara sua impossibilidade em arcar com as despesasprocessuais sem prejuízo do sustento e de sua família. Afirma que são devidos os honorários na base de 15% do montante dacondenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciária gratuita, ainda quesem a juntada de credencial sindical. Diz que outra interpretação desta mesma Lei, com base na Lei 5.584, implicaria sustentaro monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seria ineficiente para muitos deles. Ressalta que ao Estadoincumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição, motivo peloqual não se pode adotar o expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST. Salienta que a Instrução Normativa 27do TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações, sobre relações de "trabalho" e que em setembro de 2005, oPleno do TRT desta 4ª Região cancelou sua anterior Súmula 20 no sentido do descabimento dos honorários buscados. Invoca oentendimento da Súmula 61 deste Regional. Postula o deferimento do pedido.

Analiso.

De fato o autor não junta credencial sindical mas somente procuração(Id Num. 52b1f8f – Pág. 1) e declaração de miserabilidade jurídica (Id Num. 504fd54 – Pág. 1).

Consoante entendimento deste Relator, nesta Justiça Especializadanão são devidos os honorários de advogado por sucumbência nas ações envolvendo controvérsia sobre relação de emprego, sendoapenas devidos os honorários assistenciais, conforme o art. 14 da Lei nº 5.584/70, quando concedida a assistência judiciáriagratuita. E, no caso, o reclamante não está assistido por profissional credenciado junto ao Sindicato de sua categoria profissional.Tem incidência, no caso, dos entendimentos contidos nas Súmulas nºs. 219 e 329 do TST.

Todavia, considerando a Súmula 61 deste Tribunal, no sentido deque atendidos os requisitos da Lei nº 1.060/50, os honorários assistenciais são devidos, ainda que a parte autora não estejacredenciada pelo sindicato representante da categoria profissional, e considerando que a reclamante demonstra, nos autos,seu estado de hipossuficiência econômica, fazendo jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, são devidos os honoráriosassistenciais ao seu patrono, à razão de 15% do valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamentode honorários de assistência no montante de 15% do valor bruto da condenação.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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