TRT4. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020365-02.2015.5.04.0782 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:15 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020365-02.2015.5.04.0782 (RO)
RECORRENTE: FABIO BRAUN
RECORRIDO: LATICINIOS VALE DO TAQUARI LTDA
RELATOR: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

EMENTA

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT. A falta de prova quanto ao desempenhoefetivo de cargo com poder de mando ou gestão obsta o enquadramento do empregado na exceção contida no artigo 62, II, da CLT,justificando-se o deferimento de horas extras.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para condenar a reclamadaao pagamento de horas extras excedentes da oitava diária e 44ª semanal, observada a jornada arbitrada, os adicionais legaisou normativos (o que for mais benéfico), a Súmula 264 do TST, o divisor 220 e reflexos em aviso-prévio, férias acrescidasde 1/3 e repousos semanais remunerados.

Juros, correção monetária, descontos fiscais e previdenciários,na forma da lei vigente quando da liquidação da sentença.

Valor da condenação que se arbitra em R$ 20.000,00 (vinte mil reais),sobre o qual incidem custas de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de improcedência da ação, recorre o reclamante.

Pretende a declaração da nulidade do processado por cerceamentode defesa. Busca, ainda, a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, indenização por dano moral e honorários advocatícios.

Com contrarrazões, os autos são conclusos a este Relator para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

NULIDADE PROCESSUAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO

O reclamante pretende a declaração da nulidade do processado a partirda juntada extemporânea dos documentos relativos aos IDS 5CD76e5, C7177b8, 5765b66, ocorrida em 03/09/2015. Explica que, emface do feriadão de 7 de setembro, teve ciência dos documentos juntados somente na audiência. Explica que as informações peloDiário Oficial ocorreram "na data subsequente à disponibilização da notificação", ou seja, em 08/09/2015, data emque deveria iniciar o transcurso do prazo para manifestação. Entende cerceado seu direito de defesa em face solenidade semque tivesse ciência de todas as informações juntadas.

Examino.

Nos termos do artigo 794 da CLT, no processo do trabalho somentehaverá nulidade "quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes".

No caso, o conjunto de atos publicados demonstra que não houve prejuízoao autor.

Consta na sentença:

Quanto aos documentos anexados aos autos sob o id 5765b66 (p. 1-6), aapresentação não é intempestiva e tampouco recai a preclusão sobre sua juntada, pois trazidos aos autos antes do encerramentoda instrução processual, estabelecendo-se o contraditório, conforme notificação id 582001a. Aliás, veja-se que intempestivaé a manifestação lançada pelo autor sob o id f88ea7e, pois anexada aos autos dois dias após o encerramento da instrução processual.

A audiência de prosseguimento foi realizada no dia 08/09/2015(Id 10c7ca9). A notificação ao autor foi expedida em 03/09/2015 (Id 582001a), com o seguinte teor: "Fica V. Sa. notificadopara tomar ciência dos documentos ID 5765b66". Compulsando a aba de expedientes do 1º Grau, constato que a notificaçãofoi criada no dia 03/09/2015, a confirmação da ciência foi dada pelo sistema em 08/09/2015 e automatizado o prazo de 1 dia,tendo sido expressamente consignado que o término do prazo ocorreria em 09/09/2015.

Ainda que a audiência de instrução tenha ocorrido um dia antes deencerrar o prazo para manifestação, o reclamante não o fez o dia aprazado, em 09/09/2015, pois alegou a intempestividade dosdocumentos juntados pela reclamada somente no dia 10/09/2015 (Id f88ea7e), sendo extemporânea a sua manifestação.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA

O reclamante não se conforma como indeferimento do pedido de horasextras. Nega o desempenho de cargo de confiança capaz de atrair a incidência do artigo 62, II, da CLT. Explica que suas atividadeseram condicionadas às autorizações da gerência e da chefia superior. Alega não comprovado o pagamento de salário "empadrão legal compatível com o afastamento das regras sobre a duração do trabalho ou mesmo algum comprovante de que pagavapela suposta função superior". Tece comentários sobre o desempenho de cargos efetivos de gestão. Reporta-se ao seu PPP,referindo que seu salário está de acordo com a especialização no setor de produção, não podendo ser comparado aos demais empregados.Explica sobre os níveis hierárquicos na organização da empresa. Transcreve depoimentos que entende favoráveis a sua tese,dizendo que recebia salário inferior aos gerentes. Aponta para a existência de 200 empregados na empresa, salientando seudestaque nacional no ramo de laticínios. Traz à colação entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema.Invoca a Súmula 91 do TST e o artigo 818 da CLT, prequestionando o artigo 62, II, da CLT.

Aprecio.

O contrato de trabalho teve vigência de 15/09/2008 a 28/10/2014,tendo o reclamante sido contratado como supervisor de produção, para receber o salário de R$ 3.500,00.

No que se refere ao cargo de chefia, observo que, de acordocom o artigo 62, II, da CLT, para excluir o empregado do regime de duração normal do trabalho (8h diárias e 44 semanais),além de perceber remuneração compatível (salário superior em 40% ao salário do cargo efetivo), é preciso que ele detenha cargode gestão. A jurisprudência majoritária tem entendido que não basta a nomenclatura do cargo, devendo ser avaliado no casoconcreto se as atribuições do empregado revestem-se de fidúcia especial ou efetivos poderes de mando e gestão. Não se exigemamplos poderes ou poder de representação, mas é necessário que, de alguma maneira, o empregado tenha autonomia suficientepara enquadrá-lo na exceção prevista no dispositivo consolidado.

Ressalto que a exclusão do regime normal de trabalho não é um direitodo trabalhador que exerce um cargo de confiança, mas, sim, uma decorrência do cargo de maior hierarquia e responsabilidadeno organograma empresarial. Da mesma forma, por óbvio, somente se equiparam aos gerentes aqueles "diretores e chefes de departamentoou filial" que tenham poderes de gestão, conforme o artigo 62, II, da CLT.

Na hipótese, não há dúvida quanto à contratação e o desempenho peloautor da função de supervisor de produção. O horário fixado no contrato é das 7h às 11h30min e das 13h às 17h18min. Os recibosde pagamento de salário discriminam somente o salário, não havendo indicação de gratificação de função. No mesmo sentido éa ficha de empregado e as anotações da CTPS.

Esses elementos, por si só, já evidenciam a contratação de horáriospreestabelecidos, bem como a supervisão de serviços de produção, não se aproximando daquele empregado que representa o empregador,ainda que tenha poderes para aplicar penalidades.

A prova oral corrobora a versão da petição inicial.

O reclamante confirma em seu depoimento que se reportava ao gerenteda empresa e, acima deste, havia somente a diretoria. Concorda que tinha aproximadamente 70 subordinados e as saídas eventuaisdos empregados eram comunicadas a ele. No entanto, refere que a admissão de empregados era feita pelo RH e "as dispensaseram feitas mediante um relatório que era elaborado pelo depoente e comunicado à gerência, sendo desta última a responsabilidadepela decisão final". Diz que as suspensões e advertências eram encaminhadas pelo depoente ao RH, "que preparava osdocumentos e o depoente aplicava a punição". Não participava dos processos de promoção e suas eventuais ausências eramreportadas ao seu gerente. Informa que trabalhava das 07h30min às 12h e das 13h às 19h30min, em média, de segunda a sexta-feira;nos sábados saía às 16h e nos domingos trabalhava das 07h às 11h.

O preposto não sabe informar se o reclamante representou a empresaem eventos sociais, "mas pelo que sabe, nestas ocasiões sempre comparece a diretoria". Além disso, "acreditaque o autor não assinava cheques, mas fazia solicitações de compras; que quem ordena os pagamentos das despesas é o gerente,mas o ato de pagamento (assinatura de cheque), em si, é feito por outra pessoa". Explica que o "gerente é a maisalta hierarquia da unidade da ré aqui em Estrela, sendo que abaixo dele estão os supervisores dos diversos setores, dentreos quais um deles era o autor". Acrescenta que o horário realizado pelo reclamante era das 08h às 18h, em jornada de08h48min, de segunda a sexta-feira, sendo que, eventualmente, o autor trabalhou em sábados e domingos. Em flagrante contradição,refere que "supervisores, como exercem cargo de gestão, não possuem controle de horário". Indica o salário aproximadode 12.000,00 ao gerente, R$ 7.000,00 ao supervisor, R$ 3.000,00 ao líder e R$ 1.183,00 ao pessoal da produção. Diz que a empresaconta 200 empregados em Estrela.

A testemunha Paulo Cesar Wagner, convidado pelo autor, trabalhoupara a reclamada de setembro de 2009 a agosto de 2014. Diz que o reclamante trabalhava entre 8h e 18h, com intervalo de 1hora, de segunda a sexta-feira, além de sábados e domingos, "embora o depoente não saiba precisar quantos, pois acreditaque isso dependesse do volume de serviço". Acrescenta:

[...] as admissões e dispensas eram feitas pela gerência, embora acrediteque os supervisores pudessem indicar; que acredita que o autor não representasse a empresa em audiências e eventos sociais;que após 2010, o depoente teve mais contato com o autor [...] o autor precisava pedir autorização para a gerência se precisassesair.

Aline Roberta Blume Martins, também ouvida a convite doautor, trabalhou para a reclamada de outubro de 2012 a agosto de 2014 como analista de garantia da qualidade, com saláriomédio de R$ 3.000,00. Informa que trabalhava das 08h às 18h e "quando chegava o autor já estava trabalhando, daí porqueacredita que o autor chegava por volta de 7h ou 7h30min; que às vezes a depoente saía junto com o autor e outras vezes esteficava trabalhando". Sabe que o reclamante trabalhava nos finais de semana e feriados "porque os problemas com aqualidade de produção ocorridos no final de semana eram encaminhados para a solução, pela depoente, na segunda-feira".

Eva Maria Lopes, única testemunha trazida pela reclamada, foi ouvidasomente como informante. Diz:

[...] é o supervisor quem decide as admissões e dispensas de pessoal;que dentro de sua área, o supervisor pode ou não promover outros colegas; que a hierarquia da empresa é formada, inicialmente,pelo gerente, todos os supervisores, os coordenadores, os líderes de equipe e os demais cargos; que a empresa fornece celularesaos supervisores e coordenadores; que o setor da testemunha Aline era próximo ao setor do autor, funcionando ambos no mesmoprédio da produção; que está em Estrela desde agosto de 2013; que a depoente, na sua área, não aplica nenhum teste nos candidatosao emprego e desconhece se o autor aplicava ou não; que existe uma ficha (SOLPES) que o supervisor preenche informando a existênciade uma vaga no seu setor e solicitando ao gerente autorização para preencher esta vaga; que uma vez dada a autorização, éo supervisor quem faz a seleção do candidato; que não sabe se ocorreu de o gerente desautorizar alguma contratação; que osupervisor não precisa solicitar autorização para a gerência para despedir.

O cotejo dos depoimentos permite que se conclua que o autorera empregado qualificado na reclamada, mas sua atuação, apesar de importante, não traduz a confiança especial de que tratao artigo 62, II, da CLT. Não identifico nenhuma das atividades de gestão que possa ser atribuída exclusivamente ao autor,sendo evidente que ele, como supervisor, dentro da hierarquia da empresa, fazia indicações e os empregados que estavam sobsua fiscalização se reportavam a ele. Esses fatos, no entanto, não tem o alcance de lhe garantirem a liberdade para decidirsozinho sobre os rumos do empreendimento.

Nesse contexto, entendo que o reclamante estava sujeito a controlede horário, pois a prova produzida permite concluir pelo afastamento da hipótese de exceção do artigo 62 da CLT tanto em razãodo não cumprimento do requisito material (fidúcia especial), como do requisito formal (salário superior em 40%).

Nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, é obrigação do empregadorcom mais de dez empregados a manutenção dos registros de horário de seus empregados, os quais, quando juntados, constituemprova por excelência da jornada cumprida pelo trabalhador, somente podendo ser afastada a sua validade por prova contundente.

Contudo, a não apresentação dos registros de horário atrai a incidênciada Súmula 338, I, do TST, presumindo-se verdadeira a jornada de trabalho declinada na inicial, desde que não infirmada porelemento de prova em sentido contrário.

Assim, a par do conteúdo da petição inicial e dos depoimento daspartes e testemunhas, arbitro que o reclamante trabalhava das 07h30min às 12h e das 13h às 18h, de segundas a sextas, e nosferiados; em dois sábados por mês, no mesmo horário, mas até às 15h (petição inicial), sempre com uma hora de intervalo, e,em dois domingos por mês, das 7h às 11h (depoimento pessoal).

Em relação aos termos da defesa, não há motivação para o pagamentosomente do adicional sobre as horas excedentes de 44 horas semanais, pois não há discussão acerca de eventual adoção de regimecompensatório. Além disso, diante da habitualidade reconhecida, são devidos os reflexos postulados.

Em consequência, faz jus o autor ao pagamento de horas extras excedentesda oitava diária e 44ª semanal, observada a jornada acima arbitrada, os adicionais legais ou normativos (o que for mais benéfico),a Súmula 264 do TST, o divisor 220 e reflexos em aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3 e repousos semanais remunerados (noslimites do pedido). Não há reconhecimento de labor em adicional noturno para o deferimento de reflexos nesta parcela.

Apelo parcialmente provido.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Ao alegar o labor em extensa jornada, o reclamante entendeque faz jus à indenização por dano moral. Refere-se à moderna jurisprudência que dispõe sobre o abuso do direito potestativo.Colaciona jurisprudência.

Analiso.

Nos termos do artigo 5º, V, da Constituição, "é asseguradoo direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem". O inciso Xdo mesmo dispositivo estabelece que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asseguradoo direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

No âmbito do Direito do Trabalho, para a caracterização do danomoral faz-se necessária a ocorrência de fato que cause humilhação, constrangimento, sofrimento ou tenha a intenção de desabonara imagem do trabalhador.

No caso, o pedido diz respeito àquelas situações em que o trabalhador,em face das tarefas laborais que lhe são repassadas, não consegue se dedicar às atividades que compõem a sua esfera privada,operando-se um desequilíbrio entre trabalho e lazer, havendo nítida violação ao princípio fundamental da dignidade da pessoahumana, contido no artigo 1º, III, da Constituição.

Considerando-se o conjunto probatório e a jornada acima arbitrada,entendo que não está evidenciado o alegado abalo moral, sendo o labor extraordinário compensado com a condenação ao pagamentode horas extras.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante pretende o pagamento de honorários advocatícios. Invocaos artigo 133 da Constituição, 769 da CLT e 20 do CPC).

Examino.

Sem desconhecer o teor do artigo 14 da Lei 5.584/70 e oatual entendimento do TST acerca do tema, retratado nas Súmulas 219 e 329, tenho a convicção de que são devidos honoráriosadvocatícios na Justiça do Trabalho mesmo quando somente declarada pelo trabalhador a sua insuficiência econômica. Incide,pois, o disposto no artigo 4º da Lei 1.060/50 por adoção da Súmula 450 do STF.

Sobre a matéria, destaco o teor da Súmula 61 deste Tribunal, nosseguintes termos: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Registro que o jus postulandi previsto no artigo 791 daCLT não afasta a previsão contida no artigo 133 da Constituição, consagrando-se, portanto, a indispensabilidade do advogadoà administração da justiça.

Assim, considerando-se a declaração de hipossuficiência trazidapelo reclamante (Id 2cf8814), cuja veracidade é presumida (artigos 1º da Lei 7.115/83 e 4º, caput e §1º, daLei 1.060/50 e OJ 304 da SDI-1/TST) e, ainda que ausente credencial sindical no caso, são devidos honorários assistenciaissobre o valor bruto da condenação (OJ 348 da SDI-1/TST e Súmula 37 deste Regional).

Não subsiste o pedido do pagamento do percentual de 20%, sendo devidoshonorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, conforme prática nesta Justiça Especializada e o teor doartigo 11, § 1º, da Lei 1.060/50 ao dispor: "os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença".

Dou provimento parcial ao apelo para acrescer à condenação o pagamentode honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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