TRT4. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. COMPENSAÇÃO SEMANAL. NULIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020279-41.2014.5.04.0305 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:20 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020279-41.2014.5.04.0305 (RO)
RECORRENTE: JACQUELINE FREITAS DURANTE, KILLING S.A. TINTAS E ADESIVOS
RECORRIDO: JACQUELINE FREITAS DURANTE, KILLING S.A. TINTAS E ADESIVOS
RELATOR: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

EMENTA

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. COMPENSAÇÃO SEMANAL. NULIDADE. A realização de horas extras habituaise além do limite de dez horas diárias estabelecido no art. 59, § 2º, da CLT enseja a nulidade tanto do sistema bancode horas, como do regime compensatório objetivando a supressão do trabalho aos sábados, sendo devido, quanto ao primeiro,o pagamento da hora mais adicional de horas extras e, quanto ao segundo, apenas o adicional.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário da reclamantequanto aos honorários advocatícios, por ausência de fundamentação. No mérito, por unanimidade de votos, dar parcial provimentoao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmentecompensadas por meio da compensação semanal, bem como ao pagamento de diferenças de horas extras, hora mais o adicional, paraas horas excedentes a esse regime, mantidos o adicional e reflexos já deferidos. Por unanimidade, negar provimento ao recursoordinário da reclamada. Custas adicionais de R$ 100,00 (cem reais), calculadas sobre o valor provisoriamente majorado à condenaçãode R$ 5.000,00 (cinco mil reais), complementáveis ao final.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência dos pedidos, as partes recorrem.

A reclamante, pelas razões de recurso ordinário de ID affd6a9, buscaa reforma do julgado em relação à validade do regime de compensação, ao adicional de periculosidade e aos honorários advocatícios.

A reclamada, por sua vez, alega que a sentença é nula por ser extrapetita, bem como que deve ser reformada em relação às diferenças de horas extras.

Com contrarrazões da reclamada (ID 465e981), os autos são remetidosao Tribunal.

Regularmente processados, submeto a julgamento, na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTEEM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

A sentença deferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios,fixando-os no percentual de 15% do valor bruto da condenação.

A reclamante postula a fixação dos honorários no percentual de 20%sobre o valor atualizado da condenação (item "d", ID affd6a9,) sem apresentar, contudo, os fundamentos do pedido.

Assim, não conheço do recurso, no aspecto, ante a ausência de qualquerfundamentação acerca da matéria. Aplicação, por analogia, do entendimento contido na Súmula nº 422 do TST.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO.

A recorrente investe contra a sentença, que considerouválida a compensação de horários levada a efeito entre as partes. Argumenta que a documentação anexa à defesa demonstra queo limite semanal de 44 horas era habitualmente excedido, conforme observado pela julgadora a quo em sentença. Sustentaque a prestação habitual de horas extras e a extrapolação do limite diário de 10 horas de trabalho descaracteriza o regimede compensação, consoante Súmula 85, IV, do TST. Acrescenta que a adoção simultânea do sistema de banco de horas e jornadacompensatória semanal torna inválidos ambos os regimes. Pugna pela declaração de nulidade da compensação, com a condenaçãoda reclamada ao pagamento das horas excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com adicionais de 50% e 65% (este para as horasextras excedentes à 2ª diária, conforme norma coletiva), e reflexos em repousos, 13º salário, férias, aviso-prévio e FGTScom acréscimo de 40%.

O exame dos registros de ponto (ID b606c4b e seguintes), evidenciaque, ao longo da contratualidade, foi adotado tanto o regime compensatório semanal para supressão do labor aos sábados quantoo sistema denominado "banco de horas".

A adoção desses regimes de compensação encontra-se prevista em normacoletiva (cláusula vigésima oitava, ID 9e9e1a9, e cláusula terceira, ID 04b4aed, por exemplo).

Todavia, ainda que autorizada a compensação implementada pela reclamada,os sistemas de compensação semanal e banco de horas não podem ser adotados concomitantemente, pois possuem finalidades distintase contrapostas, não sendo viável sua adoção simultânea. Isto porque o regime compensatório semanal visa à supressão de umdia de trabalho, normalmente o sábado, acrescendo tempo na jornada regular para compensação daquele dia suprimido. Por outrolado, o regime compensatório do banco de horas, previsto no artigo 59 da CLT, em seu § 2º, permite que o empregado executehoras extras de forma habitual, o que importa na descaracterização do regime de compensação semanal adotado, consoante severifica do entendimento consubstanciado na Súmula nº 85, IV, do TST.

Os controles de horário juntados aos autos, contudo, evidenciama prestação habitual de horas extras e a inobservância ao limite imposto no § 2º do art. 59 da CLT, como se verifica,por exemplo, nos dias 28.07.2011 (ID 7fcaec4) e 18.08.2011 (ID 7fcaec4), em que a reclamante laborou das 07h43min às 19h03mine das 07h54min às 19h26min, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação em ambos os dias, o que acarreta a nulidadedo regime compensatório semanal, a teor da Súmula nº 85, IV, do TST. Além disso, a existência de trabalho em sábados (porexemplo: 14.09.2013, 19.10.2013, 23.11.2013, ID 384c133) desvirtua o próprio sentido da modalidade do sistema de compensaçãosemanal adotado (justamente a dispensa do trabalho em tais dias), tornando-a ineficaz frente ao contrato de trabalho da autora.Ademais, a realização de jornada extraordinária superior a 10 horas em várias oportunidades invalida também o banco de horas,pela não observância do limite imposto no § 2º do artigo já citado, também referido nas normas coletivas.

Por esses fundamentos, é inválido o sistema de compensação semanalde horário adotado pela reclamada, sendo devido o pagamento do adicional normativo praticado pela reclamada sobre as horasirregularmente processadas, de acordo com a Súmula nº 85, IV, do TST; assim como é inválido o banco de horas, sendo devidopagamento da hora mais o adicional para as horas nele computadas.

Já foi autorizada pela sentença a dedução dos valores pagos na apuraçãodas horas extras devidas, consoante o critério previsto na Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-1 do TST.

Pelo exposto, provejo em parte o recurso da reclamante, para condenara reclamada ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas por meio da compensação semanal,bem como ao pagamento de diferenças de horas extras, hora mais o adicional, para as horas excedentes a esse regime, mantidoso adicional e reflexos já deferidos.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A reclamante não se conforma com a sentença, que indeferiuo pedido de pagamento de adicional de periculosidade. Afirma ser fato incontroverso que a reclamada, empresa produtora detintas e solventes, mantém estoques de produtos inflamáveis em volumes superiores ao limite legal nas suas dependências, nostermos do Anexo 2 da NR 16. Sustenta que a prova oral demonstra a realização de atividades e operações passíveis de enquadramentocomo periculosas, conforme conclusão do laudo pericial, haja vista o ingresso habitual em área de risco com inflamáveis duranteas suas atividades na empresa ré. Acrescenta que eventual sinistro pode ocorrer em questão de segundos, sendo suficiente oingresso na área de risco para a percepção do adicional em tela, nos termos do entendimento da Súmula n. 364 do TST.

A autora foi contratada para a função de programador de produçãoPL, tendo sido promovida à função de planejadora de materiais em 01.11.2005 (ficha de registro, ID 99e0d11).

O contexto probatório foi judiciosamente analisado na sentença,nos seguintes termos, os quais, com a devida vênia, adoto como razões de decidir:

"Segundo apurado pelo auxiliar do juízo por ocasião da perícia realizadajunto ao local de trabalho da autora (laudo, ID 6265915, complementado no ID 651b18a), atuando como "PROGRAMADOR MATERIAISPLENO" nos últimos cinco anos de vigência de seu contrato de trabalho,suas tarefas consistiam em: a) na versão dareclamante, abastecimento de matérias primas utilizadas na fabricação de tintas e adesivos; identificação, em sistema,da quantidade de produtos em estoque; envio de ordem de compras para fornecedores, via sistema e/ou contato telefônico; confirmaçãode pedidos; informação dos setores de produção quanto aos produtos adquiridos; diariamente, durante trinta minutos, acessaro almoxarifado quando da entrega das mercadorias compradas, agilizando o processo produtivo; visitar, duas vezes por semana,durante vinte minutos, o setor de expedição para tratar da logística de entregas; quatro vezes por semana, checar e visualizaro nível de produtos em tanques, demandando esta operação em torno de trinta minutos por evento; realizar reuniões em áreasde fabricação para tratar do planejamento dos produtos produzidos; mensalmente, participar de inventário no almoxarifado,demandando esta tarefa o turno da manhã; b) laborando na versão da reclamada, junto ao setor administrativo,fazia o uso de sistema de gestão da empresa; planejava, em sistema, compras de matérias primas utilizadas na produção de tintase adesivos; identificava, em sistema, necessidades de materiais para produção; passava ordem de compra e contatava fornecedores,confirmando o pedido; noticiava o setor de produção quanto às compras efetivadas. Restou salientado pela reclamada, naquelamesma oportunidade, que o setor de almoxarifado possuía vinte pessoas habilitadas para o trabalho, bem como que a reclamantecontatava via telefone, celular e/ou correio eletrônico com colaboradores do almoxarifado (Ismael e Valdomiro, supervisão),acrescentando que o setor de expedição possuía uma equipe com 36 funcionários, não sendo atribuição da demandante realizartratativas com empresas transportadoras, e que, no setor de armazenagem, o acesso era permitido somente aos colaboradoresdo almoxarifado.

Analisadas as condiçõesde trabalho da reclamante a partir das informações obtidas por ocasião da vistoria, bem como o fato de que "Não foram fornecidasfichas de E.P.I. e fiscalização para a análise e averiguação quanto ao fornecimento, substituição, treinamento,fiscalizaçãoe C.A. (certificado de aprovação), observada a NR – 6 – EPI do Ministério do Trabalho e Emprego", o perito técnico assim concluiu:

"(…).

As observações e informaçõesresultantes da vistoria realizada permitem concluir que, as atividades exercidas pela reclamante, na reclamada, com base nalegislação do Ministério do Trabalho Lei nº. 6.514/77, Portaria nº. 3.214/78, Normas Regulamentadoras e seus Anexos, caracterizavam-se,no nosso parecer, como:

-NÃO INSALUBRES, durante toda a contratualidade, conforme Norma Regulamentadora NR-15 – Atividades e Operações Insalubrese seus Anexos.

- PERICULOSAS,durante toda a contratualidade, conforme a Norma Regulamentadora NR – 16 – Atividades e Operações Perigosas – Anexo nº. 2Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis – Armazenamento em Recinto Fechado/Recinto Aberto, caso confirmadaa versão da reclamante", grifamos.

No que tange à insalubridade,destacou o auxiliar do juízo que, além não haver exposição da reclamante a ruídos, calor, radiações ionizantes, condiçõeshiperbáricas, vibrações, frio, umidade, agentes químicos por limite de tolerância, poeiras minerais, "A autora não manipulavae não mantinha contato com produtos químicos prejudiciais à saúde de forma habitual e permanente que pudessem caracterizaras atividades e operações como insalubres, observado o texto legal da Norma

Regulamentadora NR – 15- Atividades e Operações Insalubres – Anexo nº. 13 – Agentes Químicos,avaliação qualitativa".

Salientou o expert, ademais,na análise do agente "inflamáveis":

"A autora, segundo a suaversão, operava, adentrava e permanecia em área de risco acentuado de forma habitual e permanente junto a produtos consideradosinflamáveis (fábrica, almoxarifado, expedição, tanques) que caracterizavam como periculoso o seu labor.

Encontramos armazenamentosde vasilhames que contivessem inflamáveis líquidos em recinto fechado e recinto aberto da demandada. Vide fotos anexadas aolaudo pericial."

A conclusão pericial éimpugnada pela reclamada, em resumo, ao argumento de que não havia necessidade da reclamante dirigir-se a outros setores (comoo almoxarifado) para a execução de suas tarefas, pois contatava via telefone, celular e/ou correio eletrônico com os colaboradoresdaquele setor, apontando para a fragilidade do laudo pericial quando conclui pela periculosidade baseado na NR 16, Anexo 2,tendo em conta uma simples inspeção visual, sem qualquer análise mais profunda, somente para constatar a existência de produtosinflamáveis, e afirmando que, durante a diligência, nada foi presenciado com respeito à realização das tarefas de abastecimento,fracionamento, operações permanentes com produtos inflamáveis em condições de risco acentuado.

Em laudo complementar(ID 651b18a), respondendo a quesitos formulados pela demandada, o perito ratifica suas conclusões, ressaltando ser "Irrelevanteo tempo de permanência e a frequência para a caracterização da periculosidade. As atividades e operações da reclamante erampassiveis de enquadramento como periculosas, pois se davam de maneira habitual em área de risco acentuado, ou seja, faziaparte do escopo de trabalho acessar áreas de risco com inflamáveis".

Com efeito, procede aimpugnação oferecida pela demandada, consoante se infere do conjunto da prova oral colhida em juízo. Isso porque, segundodeclarado pela própria demandante:

"(…); que uma vez pormês a depoente participava do inventário do solvente no almoxarifado; que quem fazia a medição de solventes nos tanquesera Valdoir, que trabalhava no setor de almoxarifado; que a depoente era programadora de matérias primas; que adepoente não fazia a medição nos tanques de solventes, mas apenas pegava as informações com Valdoir; que olocal de trabalho da depoente era uma sala no setor administrativo; que mostrado o documento do id a34c6ee, a depoenteconfirma se tratar da planilha preenchida por Valdoir, quando da medição dos tanques; que Lairtom também fazia asmedições; que havia telefone na sala do almoxarifado,porém não havia telefone no local onde Lairtome Valdoir trabalhavam; que Lairtom e Valdoir tinha telefone celular, sendo que a depoente ligavapara esses telefones, para saber as medições que o processo produtivo era muito rápido e o solvente era utilizadotanto nas tintas quanto nos adesivos", destacamos.

De outro lado, em quepese evidenciado que, por vezes, tenha a autora acompanhado as medições dos produtos existentes nos tanques em área consideradade risco, ou mesmo para conferência da conformidade entre o estoque constante no sistema e aquele fisicamente existente noalmoxarifado, os depoimentos colhidos apontam para a eventualidade de tais situações, tendo presente o período não abrangidopela prescrição pronunciada:

Depoimento da testemunhaClandio Gilvani Carvalho Alorralde,convidada a depor pela reclamante:

"que trabalhouna reclamada de junho de 2006 a junho de 2014, na função inicial de operador de produção, depois operador polivalentee nos últimos 3 anos como planejador de produção – PCP; que o depoente trabalhou no mesmo ambiente com areclamante, nos últimos dois anos do seu contrato, quando foi remanejado para o setor administrativo; que o depoente tinhacontato visual com a reclamante, quando trabalharam no mesmo ambiente; que a reclamante trabalhava no setor comercial, commatérias primas e embalagens, não recordando ao certo; que tanto quando trabalhou na area produtiva, quanto trabalhouna parte administrativa, o depoente encontrava a reclamante no almoxarifado, acreditando que fosse para conferir os estoquesfísicos;que a reclamante ficava mais na área administrativa; que uma ou duas vezes por dia,odepoente encontrava a reclamante no setor de produção ou no almoxarifado; que se o funcionário estiver usando o EPIadequado, pode transitar nos setores de almoxarifado, e para ingressar no setor de produção, somente com acompanhamento deum responsável; que o setor de produção era a passagem para o setor de almoxarifado; que esse local na produçãoé demarcado para passagem; que muitas vezes encontrava a reclamante tanto na sala administrativa do almoxarifado quanto nasala de operações do almoxarifado", destacamos.

Depoimento da testemunhaIsabel Conceição de Bairros, apresentada pela autora:

"que trabalhouna reclamada de 2002 ou 2003 a 2014, em diversas funções, sendo que a última foi de analista de logística, nos últimos5 anos do seu contrato; que a depoente trabalhava no setor de expedição e logística; que a depoente não trabalhavano mesmo setor que a reclamante; que a depoente tinha contato quase diário com a reclamante,porque a depoentetrabalhava na parte de logística para envio de matéria prima para as unidades da reclamada no Ceará e na Bahia, queocorria toda a semana, nas quartas-feiras e sextas-feiras; que a depoente contatava com a reclamante para estabelecerem todaa logística desse carregamento; que a depoente também tinha contato com a reclamante nos contatos para envios emergenciais,quando acabava o estoque de mercadoria em alguma unidade; que a reclamante ia no setor da expedição e logística para realizaçãodesses trabalhos; que a depoente e a reclamante também faziam contatos por email e por telefone; que sabe que a reclamanteia muitas vezes ao almoxarifado,sendo que nem sempre via a reclamante comparecendo nesse setor;que a reclamante ia ao almoxarifado para checar se o produto existia fisicamente e se não era apenas no sistema,além de verificar se havia liberações de laboratório; que os produtos em pó ficam em sacos sobre palets, permitindo a verificaçãovisual e os líquidos são armazenados em tanque, sendo que a depoente não sabe como é feita a medição; que também há algunsprodutos que são armazenados em tambores de 180 litros; que ocorria de constar uma quantidade de produto no sistema,mas fisicamente a quantidade era outra; que a informação da quantidade de produto existente fisicamente erapassada pelo pessoal do almoxarifado, pois era o pessoal do almoxarifado que era responsável por essa informação e verificação;que a reclamante fazia o planejamento da quantidade necessária de matéria prima em cada unidade da reclamada, para comprae para envio", grifos nossos

Depoimento da testemunhaLairton da Fonseca Franco, apresentada pela demandada:

"que trabalhana reclamada desde 2008, na função inicial de operador de produção,tendo passado à função de estoquista hámais ou menos 3 anos e meio; que o serviço que o depoente faz é a descarga de solventes, ou seja, descarregamentodos caminhões tanque; que o depoente e seu colega Lucas Luz trabalham nesta função, sendo os dois responsáveis pelasmedições dos tanques; que a reclamante comparecia uma ou duas vezes por mês junto aos tanques, para acompanharas medições, pois antigamente eram feitas por régua, e atualmente a medição é digital há cerca de 6 meses,para verse era necessário comprar ou não mais produto; que a reclamante permanecia na área dos tanques por 2 ou 3minutos, pois geralmente precisava saber a medição apenas de um produto; que às vezes também a reclamanteligava para saber a medição de algum solvente para comprar ou não; que antes de Lucas Luz, o colega do depoenteque fazia as medições era Valdoir; que qualquer funcionário da empresa pode ingressar no setor de almoxarifado; quea medição dos tanques era feita diariamente, sendo passadas as informações para a reclamante; que todos osdias é feito descarregamento de solventes;que não é mandado solvente para outras unidades, não sabendo se outras matériasprimas são enviadas para outras unidades; que ocorrem de 3 a 5 descarregamentos de solventes por dia", grifamos.

Depoimento da testemunhaPatrícia Lopes dos Reis, convidada pela reclamada:

"que trabalhana reclamada há 7 ou 8 anos, atualmente na função de planejadora de materiais há mais de 6 anos;que trabalhou no mesmo setor que a reclamante; que a função da reclamante era a mesma da depoente,fazendo o controle de estoque dos materiais utilizados pela fábrica; que a depoente não fazia o controle de solventes,atividadeque era feita pela reclamante; que a depoente não sabe como a reclamante fazia o controle de estoques de solventes,mas sabe que ela saía da sala durante o expediente, todos os dias, em algum momento; que não sabe onde a reclamante ia quandose ausentava da sala; que a depoente vai ao almoxarifado esporadicamente; que a depoente vai apenas na salado administrativo do almoxarifado; que não há necessidade da depoente ingressar no almoxarifado, buscando as informaçõesna sala do administrativo do almoxarifado, quando necessário, pois os estoques são todos informatizados; que desdeque a reclamante saiu da empresa, a depoente também faz o controle de estoque do solvente, não havendo necessidade de ir atéo almoxarifado para fazer medição, porque os dados todos chegam até a depoente; que antigamentea medição dos tanques era feita por régua pelos medidores, anotada numa planilha e entregue à depoente por Valdoir ou Lairton,que também poderiam mandar por meio eletrônico; que atualmente, a medição é feita eletronicamente,sendo atualizadaa medição a cada 2 minutos, tendo mudado há cerca de 6 meses;que a sala administrativa do almoxarifado ficadentro do almoxarifado e para chegar até ela, há um caminho orientado por fora da produção, mas também háum caminho por dentro da produção, sendo que nesse caminho só pode transitar quem estiver com os EPIs adequados",destaques nossos.

Ante os elementos probatóriosque se encontram nos autos, tenho que a frequência dos acessos da autora às áreas de risco acentuado detectadas pela vistoriatécnica não permite concluir que tenha trabalhado ela em condições periculosas, uma vez que tais ingressos ocorreram de formaeventual e por período de tempo extremamente reduzido (por vezes, limitado a mera passagem por tais locais), não caracterizando,sequer, exposição de forma intermitente. Destaco aqui o contido na Súmula nº 364 do TST:

"ADICIONALDE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregadoexposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas,quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempoextremamente reduzido." , destacamos.

Em sendo assim, tendoem vista que, nos termos do art. 436 do CPC, "O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção comoutros elementos ou fatos provados nos autos", e dada a natureza meramente administrativa das atividades desenvolvidas pelareclamante, deixo de acolher a conclusão pericial, no que tange à análise da periculosidade, não reconhecendo à autora o direitoao adicional correspondente. Acrescento que não se altera tal entendimento mesmo diante do fato de que, ao início da vigênciado contrato de trabalho (foi admitida em 06/01/2001, contrato de trabalho, ID 99e0d11), a autora tenha percebido o adicionalde periculosidade, na medida em que o pagamento do adicional em questão se encontra vinculado à efetiva permanência do riscoà integridade física do trabalhador (art. 194 da CLT), no caso, não constatada em relação ao período não abrangido pela prescriçãopronunciada. A corroborar tal conclusão o reconhecimento e a avaliação dos riscos ambientais constantes nos Programas de Prevençãode Riscos Ambientais – PPRA acostados pela demandada, não tendo sido detectada qualquer exposição dos exercentes das funçõesde "planejador de produção" e "planejador de materiais" junto ao setor de planejamento industrial, área de atuação da reclamante.

Indefiro, pois, o pedidoem exame e seus consectários."

(ID 3b3b79c)

Necessário ressaltar que a valoração da prova oral feitapela sentença deve ser privilegiada em grau de recurso, em face da proximidade que a Juíza que colheu a prova teve com aspartes no momento de sua produção, o que lhe confere melhores condições de analisar a convicção e a sinceridade com que prestadasas informações. Conforme já tive oportunidade de afirmar em outros julgados, é preciso valorar a circunstância de que o juizda instância originária, no mais das vezes, reúne melhores condições para proferir o julgamento sobre questões de fato quese apresentam controvertidas, pois esse contato direto lhe permite examinar reações e extrair impressões que a leitura friada transcrição dos depoimentos normalmente não revela.

Por todas essas razões e levando-se em conta o Princípio da Imediação,que recomenda a valorização da análise feita pelo juiz que colheu a prova oral, entendo que não merece reforma a sentença,como vindica a recorrente.

Nego, portanto, provimento ao recurso, no aspecto.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. ART. 58, § 1º,DA CLT. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de diferençasde horas extras, excedentes à 44ª semanal, decorrentes das variações do registro de ponto superiores a cinco minutos, observadoo critério de contagem previsto no art. 58, §1º, da CLT e na Súmula nº 366 do TST, com o adicional normativo praticadoe integração nos repousos semanais remunerados correspondentes à sua apuração, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, avisoprévio e FGTS incidente.

Irresignada, a reclamada alega que a sentença é extra petita,afrontando os arts. 128 e 460 do CPC, pois a autora não postulou diferenças de horas extras decorrentes da observância aoart. 58, § 1º, da CLT. Acrescenta que a autora não logrou êxito em demonstrar a ausência de pagamento de horas extras,inexistindo nos autos qualquer amostragem de diferenças que entendesse devidas. Assevera que todas as horas extras realizadasforam devidamente anotadas, pagas ou compensadas, não havendo nenhuma diferença a ser adimplida. Aponta violação aos princípiosda ampla defesa e contraditório e do devido processo legal, bem como ao art. 818 da CLT. Pugna seja absolvida da condenação.

Antes de mais, observo que não subsiste a alegação de sentença extrapetita, pois os limites da lide são fixados a partir das matérias suscitadas na petição inicial e na contestação. Nessalinha, ocorre julgamento extra petita quando o julgador manifesta-se sobre matéria que não foi objeto da demanda,o que não se verifica na hipótese sob comento, porquanto a reclamada suscitou na contestação que "os 10 minutos que antecediamou sucediam a jornada de trabalho não eram computados para fins de pagamento de horas extras, na medida em que estabelecidotal limite de tolerância, por meio de norma coletiva.", postulando, sucessivamente, pela observância às disposições doart. 58, § 1º, da CLT, caso não acolhidos os termos das normas coletivas (ID b5c166c – Pág. 6).

De outra parte, é inválida a norma coletiva que autoriza a desconsideraçãode até 10 minutos que antecedem e sucedem os horários contratuais de entrada e saída na apuração da jornada (cláusula 32ª,ID 9e9e1a9, por exemplo). O art. 58, § 1º, da CLT regula a matéria de forma específica, não podendo a autonomia das vontadescoletivas servir como instrumento hábil a afastar garantias mínimas dos trabalhadores, como é o caso do limite de duraçãodo trabalho. O disposto no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República deve ser interpretado de forma sistemáticacom as demais normas de proteção ao trabalhador, como é o caso do inciso XIII daquele artigo.

A matéria está pacificada pela Súmula n.º 366 e pela OJ n.º 372da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho:

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEMA JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registrode ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, seráconsiderada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal (Súmula nº 366 do TST).

MINUTOS QUE ANTECEDEME SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir davigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula previstaem convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para finsde apuração das horas extras (OJ n.º 372 da SBDI-1 do TST).

Assim, nada obstante a verificação da manifestação do Princípioda Autonomia Coletiva das partes ao pactuarem as referidas disposições, por força de outros valores caros ao ordenamento jurídico,tais como os Princípios Protetivo e da Razoabilidade, deve se considerar com parcimônia a "elasticidade" em questão, sob penade se causar lesões ao trabalhador, hipossuficiente na relação produtiva.

A tolerância estabelecida pelo artigo 58, §1º, da CLT é decinco minutos por batida de cartão-ponto, respeitado o limite máximo de dez minutos diários. Ultrapassados estes limites,todos os minutos que excederem à jornada contratada, inclusive os que estão dentro do permissivo do artigo 58, 1º, da CLT,são considerados jornada extraordinária, conforme dispõem as Súmulas nº 366 do TST e nº 23 deste Regional.

Analisando os registros de horário (ID 384c133), constato diferençasem favor do reclamante, a exemplo dos dias 14.01.2013 e 05.02.2013, em que este iniciou a jornada com 6 minutos de antecedênciae findou no horário normal contratual, sem o devido cômputo dos minutos antecedentes como extra.

Nesse passo, judiciosa a sentença que deferiu diferenças de horasextras decorrentes da observância do critério de apuração da jornada previsto no § 1º do art. 58 da CLT.

Não provejo.

Assinatura

RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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