TRT4. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE CARTÕES-PONTO

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020475-78.2014.5.04.0121 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:21 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020475-78.2014.5.04.0121 (RO)
RECORRENTE: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: CAMILA CORDEIRO DA SILVA
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE CARTÕES-PONTO. A ausência injustificada dos registros de horários ensejaa aplicação do item I da Súmula 338 do TST, pois descumprida a exigência do art. 74, § 2.º, da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para autorizara dedução de valores adimplidos a título de horas extras, nos termos da Súmula nº 73, deste TRT4.

Valor da condenação mantido para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada ação trabalhista em face de contrato de trabalho informado como sendo de 14-02-2011 a09-11-2012, foi prolatada Sentença, ID 302c479.

A reclamada apresenta recurso ordinário, ID 1f4fd5d, buscando reformada Sentença quanto às horas extras. Reflexos e critério de abatimento e honorários advocatícios.

Sem contrarrazões sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. DAS HORAS EXTRAS. JORNADA ARBITRADA. REFLEXOS.CRITÉRIO DE ABATIMENTO

Postula a reclamada reforma da Sentença quanto às horasextras. Diz que a ausência de cartões ponto resulta em uma presunção relativa de veracidade, cedendo lugara outros meios de prova. Lembra o art. 818 da CLT c/c com o Art. 333 do CPC. Aduz que ainda que tenha a autora laborado emjornada suplementar, por certo que não trabalhou no horário estipulado na sentença. No tocante ao abatimento requer seja globale não mês a mês. Colaciona julgado. Em relação aos reflexos, diz que não houve pagamento habitual de horas extras, somentede forma eventual e esporádica e já adimplido. Sustenta que descabida a integração das horas extras. Requer reforma quantoaos reflexos, eis que acessórios ao principal.

Na Sentença assim foi examinada a questão:

"3 JORNADA DE TRABALHO

Narra a reclamante nainicial: "Que seu horário de trabalho era o seguinte: de 14/02/2011 a 30/04/2011 das 13h às 23h:30min/24hh de segunda a sábadona função de caixa operadora, de 01/05/2011 a 31/07/2011 das 13h às 23h:30min/24h de segunda a sábado na função de auxiliar,e de 01/08/2011 a 09/11/2012 das 12h às 24h/24h:30minh de segunda a sábado na função fiscal de caixa, mas sua CTPS somentefoi anotada em 01/07/2012. Com relação a jornada de trabalho da reclamante, os controles de horário, não espelhama real jornada laborada, devendo ter-se como correta a alegada no item terceiro dos fundamentos, em face do ponto ser eletrônico,sendo os horários registrados com o cartão pela reclamante na entrada, intervalo e saída, posteriormente alterados pela reclamada,como será demonstrado durante a instrução. 4. Realizava um balanço mensal e dois anuais, saindo às 24h, 1h:00 e atémesmo 2h:00 da madrugada. 5. Que não era obedecido o período mínimo de 11 horas consecutivas entre duas jornadas de trabalhos,conforme preceitua o artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho, devendo as horas posteriores, serem pagas com o devidoadicional legal. 6. Também a reclamada não concedia intervalos de (15) quinze minutos para lanche, após as duas primeirashoras do início da jornada diária, nos turnos da manhã e da tarde, conforme cláusula décima da norma dissidial em anexo, sendo,portanto, o reclamante credor das horas extras relativas a não concessão destes intervalos, com os respectivos adicionaislegais. 7. Que apesar de trabalhar em horário noturno, não lhe era pago o adicional noturno na sua integralidade, requerendoseu pagamento, mais as suas incidências legais. 8. Trabalhava em domingos e feriados não lhe sendo pagas as horas extras devidascom o respectivo adicional, nem lhe era dada à folga compensatória". Postula o pagamento de horas extras, bem como as decorrentesda não concessão dos intervalos, com reflexos; adicional noturno, com reflexos; pagamento de domingos e feriados, com reflexos.

A reclamada impugna ohorário informado, asseverando que o autor sempre laborou em jornada de trabalho variável, de segunda a sábado, totalizando44 horas semanais, devidamente registrada nos cartões-ponto, tendo efetuado o correto pagamento das horas extras prestadase observado o repouso semanal.

A ausência injustificadade cartões pontos nos autos importa infração à regra inserta no artigo 74, parágrafo 2o, da CLT, atraindo a incidência daorientação jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 338 do TST. Por conseguinte, presumo verdadeira a jornada lançadana petição inicial.

Tenho, pois, que a reclamantetrabalhava, das 13h às 23h30min de segunda-feira a sábado no período de 14/02/2011 a 30/07/2011, de 14/02/2011 a 30/04/2011e a partir de 01/08/2011 até o término do contrato das 12h às 24h de segunda-feira a sábado. Também fixo que a reclamado promoviabalanços mensais e semestrais, totalizando, assim, quatorze balanços por ano, ocasiões em que a jornada de trabalho da reclamanteera estendida até à 1h.

Reputo ilegal o regimede compensação de horário adotado pelo réu, porquanto se constata, em conformidade com a jornada fixada de acordo com a inicial,que não havia supressão do trabalho ou diminuição da jornada de trabalho em determinado dia, de forma sistemática, para compensarexcessos do restante da semana, observando-se, isto sim, que a reclamante habitualmente extrapolava a carga horária máxima.Tenho, pois, como faticamente inexistente, e não apenas nulo, o regime de compensação. Não se aplica, assim, o entendimentojurisprudencial consubstanciado na Súmula n. 85 do TST.

Sendo assim, o reclamantefaz jus ao pagamento de horas extras sempre que extrapolada a carga horária prevista em lei, de 8h diárias e de 44 horas semanais.

Em consequência, é devidoao autor o pagamento de horas extras, computando-se como tais as excedentes à 8a diária, bem como as excedentes à 44a semanal,não compreendidas nos extrapolamentos à 8a diária, e, ainda, os períodos laborados em desrespeito aos intervalos de 1 horapara repouso e alimentação, com base na jornada de trabalho acima fixada, observando-se a redução ficta da hora noturna nasocasiões em que o labor se desenvolveu no período noturno, conforme previsão inserta no artigo 73, parágrafo 2o, da CLT.

As horas extras deverãoser remuneradas com o adicional legal de 50%, uma vez que a reclamante não junta aos autos a norma coletiva da categoria queembasa o seu pedido.

Devidos reflexos das horasextras em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário e FGTS.

Indefiro os reflexos namulta de 40% do FGTS e aviso prévio, uma vez que a reclamante pediu demissão.

Determino o abatimentomês a mês de valores já satisfeitos pelo réu a título de horas extras e reflexos nas parcelas acima alinhadas.

Indefiro o pedido de pagamentocomo extra do intervalo de 15min para lanche, uma vez que a reclamante não junta aos autos a norma coletiva da categoria queembasa o seu pedido.

Indefiro, porém, o pedidode pagamento como extra do período de intervalo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho visto que, uma vez deferido opagamento de horas extras excedentes à jornada normal, a presente postulação importa bis in idem. Ademais, a Súmula n. 110do TST tem aplicabilidade restrita à hipótese de trabalho em regime de revezamento, ocasião em que as horas trabalhadas emdesrespeito aos citados períodos integram a jornada de trabalho normal, o que não é o caso.

Defiro o pagamento doadicional noturno, com adicional de 20%, correspondente a todo o trabalho prestado após às 22h, com base na jornada acolhida,observando-se a redução ficta da hora noturna, com reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, décimo terceiro salário,férias acrescidas de um terço e FGTS, autorizado o abatimento mês a mês de pagamentos efetuados a título idêntico.

Defiro, por fim, a remuneraçãoem dobro correspondente aos feriados laborados sem folga compensatória na mesma semana, com base na jornada de trabalho acimafixada. São devidos reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário e FGTS. As demais repercussões configurambis in idem e, por isso, são indevidas. Determino o abatimento mês a mês de iguais pagamentos.

Indefiro o pagamento emdobro dos domingos trabalhados, uma vez que a reclamante usufruía uma folga por semana.

Para viabilizar a liquidaçãode sentença, determino que as partes, antes de oportunizada a apresentação de cálculos de liquidação, apresentam nos autosa totalidade dos contracheques."

Com efeito, a ausência injustificada dos registros de pontoda reclamada, bem como ausência de prova oral, autoriza o reconhecimento da jornada declinada na inicial, consoante a Súmula338 do TST, in verbis:

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário.

Válido mencionar não ter a reclamada sequer alegado a inexistênciade cartões de ponto. Portanto, injustificadamente, não os trouxe aos autos.

Não foi produzida prova oral.

A ausência injustificada dos registros de horários enseja a aplicaçãodo item I da Súmula 338 do TST, pois descumprida a exigência do art. 74, § 2.º, da CLT.

Dos elementos dos autos, acompanha-se o entendimento do Juízo deOrigem acerca da jornada reconhecida, sendo devido o pagamento das horas extras deferidas, bem como dos reflexos, por consectários.

Diante de recente uniformização de Jurisprudência deste TribunalRegional, autoriza-se a dedução de valores adimplidos ao mesmo título, consoante Súmula nº 73 do TRT4.

No mesmo sentido a OJ 415 da SDI-I do TST.

Diante disso, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamadapara autorizar a dedução de valores adimplidos a título de horas extras, nos termos da Súmula nº 73, deste TRT4.

2. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamentode honorários advocatícios. Diz que não estão presentes os requisitos exigidos em lei. Cita a Súmula 219, I, do TST. Sucessivamenterequer que os honorários sejam calculados sobre o valor líquido apurado.

A reclamante postulou honorários advocatícios. Apontou sua difícilsituação econômica, ID 56c410b.

Entende-se que são devidos os honorários ao seu procurador, na basede 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciáriagratuita, ainda que sem a juntada da credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma Lei,com base na Lei 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seria ineficientepara muitos trabalhadores.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistênciajudiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição, motivo pelo qual não se pode adotar o entendimentoexpresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive a Súmula 219. Vale, ainda, salientar que a InstruçãoNormativa 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações, sobre relações de "trabalho". Ademais,em setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior súmula 20 no sentido do descabimento dos honorários buscados.Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

Note-se que o art. 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância,não foi o exato embasamento legal desta atual decisão. De qualquer modo, é regra que não pode deixar de ser observada.

Hoje, nesta 4ª Região, nos julgamentostrazidos a esta 3ª Turma, percebe-se um número expressivo de trabalhadores, superior a metade, que vem a juízo sem a assistênciade seu sindicato.

Neste quadro estadual, que se acreditapossa ser superado, condicionar o reconhecimento ao direito de assistência judiciária à juntada de credencial sindical serialimitar tal beneficio a alguns poucos.

Mais ainda, nesta 4ª Região, é próximo a zero o número de processos ajuizados diretamente pela parte, por meio do jus postulandi.

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, estes devemser calculados sobre o valor total da condenação,excluídas as custas processuais. Logo, referidoshonorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora,antes dos cálculos das contribuições fiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte.As contribuições previdenciárias e fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento.Assim, não há como excluí-los para o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ 348 da SDI-I do TST e a Súmula 37 deste TRT.

Da mesma forma, a jurisprudência do TST, consubstanciada nos AcórdãosRR 1206/2001.0 – em que Relator o ministro João Oreste Dalazen – e RR – 29/2003-087-03-00, publicado no DJ – 05/11/2004, emque relator o Ministro LELIO BENTES CORRÊA, cuja ementa se transcreve:

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinzepor cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução.Recurso de revista conhecido e provido".

Mantém-se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios,no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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