TRT4. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020180-05.2013.5.04.0015 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020180-05.2013.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: ELISEO LIMA DE OLIVEIRA, CONCORDIA LOGISTICA SA
RECORRIDO: CONCORDIA LOGISTICA SA, ELISEO LIMA DE OLIVEIRA
RELATOR: GEORGE ACHUTTI

EMENTA

HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT. A natureza externa dos serviços prestados, nos termosdo art. 62, inc. I, da CLT, não implica necessariamente o afastamento do direito à percepção das horas extras. Desde que produzidaprova no sentido de controle de jornada e de prestação de trabalho extraordinário, é devida a remuneração correspondente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, CONCÓRDIALOGÍSTICA S.A. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE, ELISEO LIMA DE OLIVEIRA.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários, sob Id dad08d3, o da reclamada, e Id 45a0aaa, o do reclamante, sendo estede modo adesivo.

A reclamada pretende seja afastada a declaração de existência devínculo de emprego, sendo excluídos da condenação o pagamento de aviso-prévio proporcional, férias, 13º salários, valorescorrespondentes ao FGTS, acréscimo legal de 40%. Rebela-se, outrossim, contra a condenação ao pagamento de horas extras, intervalosintrajornadas e entre as jornadas. Por cautela, requer seja autorizada a compensação/dedução dos valores pagos durante a execuçãocontratual.

O reclamante objetiva a reforma da decisão quanto ao indeferimentodos pedidos de indenização por danos morais/existenciais e honorários advocatícios, prequestionando dispositivos legais econstitucionais.

São apresentadas contrarrazões pelo reclamante (Id 7533e26) e pelareclamada (Id 34e79da).

Sobem os autos ao Tribunal, em tramitação eletrônica, para julgamentodos apelos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO.TRANSPORTADOR AUTÔNOMO.

O MM. Juízo de origem deferiu o pedido da alínea ada petição inicial para reconhecer a existência da relação jurídica de emprego entre as partes, no período de 08.10.2008 a27.6.2013, tendo determinado, ainda, a anotação da CTPS, com indicação da função de motorista e salário à base decomissões. Acolheu a alegação do autor, arbitrando como média mensal recebida, ao término do contrato, o montante de R$ 1.800,00,restando observada a deflação mês a mês. Concluiu, a partir do depoimento da testemunha arrolada pela reclamada, que o autorencontrava-se inserido na atividade fim da reclamada, de forma permanente, circunstância que, aliada às demais destacadasnos fundamentos, indicam a existência de vínculo de emprego entre as partes.

Afirma a recorrente que a relação mantida entre as partes assumiunatureza mercantil, não se encontrando presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Alega que o reclamante ofereceuserviços de transportador autônomo (freteiro), consoante as Leis nº 7.294/84 e nº 11.442/2007, o que restou evidenciado pelaprova oral produzida nos autos. Sustenta que as relações jurídicas – vínculo de emprego e prestação de serviços de transporteautônomo – apresentam elementos constitutivos semelhantes (p.e., a pessoalidade), divergindo apenas quanto a dois aspectos:- primeiro, para exercício válido da profissão de transportador autônomo – que é de caráter corporativo – é obrigatório oRegistro Nacional de Transportes Rodoviários de Cargas – RNTR-C da Agência de Transportes Terrestres – ANTT; – osegundo requisito, de natureza fática, verifica-se pela ausência de subordinação jurídica frente ao contratante. Alega quemanteve empregados e transportadores autônomos para realizarem a atividade de transporte, os primeiros, na condição de subordinados,e os segundos, sem subordinação, e que possuíam autonomia para estabelecer suas prioridades, seu cadastro de clientes, seushorários e dias de trabalho. Pretende a reforma da sentença no que pertine aos pedidos deferidos em decorrência do reconhecimentodo vínculo de emprego.

Examino.

Sendo admitida pela reclamada a prestação de serviços, milita presunçãofavorável ao autor no sentido de existência do vínculo de emprego. Cabe à ré o ônus da prova quanto à alegada relação de trabalhoautônomo – de forma a elidir os efeitos daquela presunção -, encargo do qual não se desincumbiu. O exame da prova produzidanos autos – mormente os depoimentos do preposto da ré e da testemunha convidada pelo autor – fazem concluir pela presençados elementos constitutivos do vínculo de emprego, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos da CLT.

Os pressupostos caracterizadores do vínculo de emprego, como sabido,são: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação.

Diz-se que o contrato de trabalho é celebrado intuitu personae,isto é, o empregado contratado coloca à disposição do empregador a sua força de trabalho. Apenas o trabalhador pode fornecera sua própria energia. Cada obreiro tem a sua forma peculiar e pessoal de executar as atividades que lhe são afetas, o queo caracteriza como único, singular.

A continuidade, ou não-eventualidade, consiste na certeza da prestaçãodos serviços; esta não pode ser ocasional ou transitória. Esse conceito deve emergir da própria atividade em si, permanentee, como tal, não é a frequência ou a pontualidade que configuram este requisito.

A subordinação é o elemento essencial mais relevante na caracterizaçãodo vínculo de emprego. Em que pese a sua visualização assuma formas variadas, conforme mais ou menos expresso o exercíciodo poder diretivo pelo empregador, é certo que tal elemento deve estar sempre presente na relação de emprego. Após debateintenso sobre a natureza da subordinação, a questão está pacificada. No magistério de Maurício Godinho Delgado (inCurso de Direito de Trabalho, ed. LTr, São Paulo/2003, p. 301):

"A subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico,derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivodo segundo sobre a forma de efetuação da prestação de trabalho."

Nesse contexto e sob essa perspectiva, entendo que se configurouo poder de dirigir ao qual corresponde a obrigação de obedecer, pela consecução de tarefas inerentes à atividadeempresária, em inegável participação integrativa da atividade do trabalhador na meta do credor do trabalho, na conceituaçãode Ribeiro de Vilhena.

O que refiro sem deixar de realçar que não me filio ao entendimento,respeitável, de que a circunstância de o trabalhador atuar voltado ao objetivo social da empresa caracterize, por si só, ocontrato de trabalho. Isso porque, raro seria, e sujeitando o administrador da empresa aos efeitos e consequências legaisde má administração, que a contratação pudesse ser ajustada para consecução de tarefas àquele objeto absolutamente estranhas.

A partir do exame dos autos, é possível verificar que foram juntados,dentre outros, os seguintes documentos: contratos de frete (p.e., Id 1003647, p. 11), ordens de frete (p.e., Id 1003756, p.01), recibos de pagamento (p.e., Id 1003687, p. 01), notas de conhecimento de transporte rodoviário de cargas (p.e., Id 1003788,p. 03), em todos constando o nome do autor como contratado ou motorista, conforme o caso.

Outrossim, o depoimento prestado pela preposta da ora reclamada,no processo que tramitou sob nº 001427.13.2011.5.04.0001, é bastante esclarecedor acerca dos vínculos entre freteiros e aempresa. Conforme constou em ata de audiência (Id 407d5ef, p.02), a preposta da ré presente na ocasião informou que:

"… à vista do depoimento prestado nos autos do processo 0001427-13.2011.5.04.0001,a depoente concorda com o teor, afirmando que retrata as condições de trabalho a que submetidas o reclamante, exceto quantoa afirmativa de que ajudantes empregados da reclamada saem para entregas junto com os freteiros, afirmando que a contrataçãodo ajudante ou do chapa fica a critério do freteiro, com livre escolha. "

No depoimento reportado em audiência pela preposta da ré,conforme pesquisa ao site deste TRT4, foi informado que:

"… a 1ª reclamada assumiu a prestação de serviços de transporte e logísticapara a reclamada Ambev em setembro de 2008; que antes disso, ao que sabe a depoente, quem prestava este serviço era a empresaALL; que quando começou a operar prestando serviços à Ambev, a 1ª reclamada não possuía caminhões fixos de sua propriedade,nem motoristas empregados, sendo que contratava os serviços de freteiros, e esses freteiros são autônomos, proprietários dosveículos que dirigiam; que a depoente esclarece que não era feito um contrato específico com estes autônomos; (…)que feito isto, os freteiros devidamente cadastrados perante a 1ª reclamada, telefonam ou se dirigem diretamente a um guichêda 1ª reclamada nas dependências da Ambev, onde lhes são distribuídos por preposto da 1ª reclamada os fretes que tem que serrealizados em determinado dia e respectivos clientes, sendo que cada freteiro então escolhe a sua carga e sai para fazer asentregas; (…) que ao saírem com a carga da sede da Ambev, os freteiros autônomos já saem com a carta frete, queé uma espécie de cheque de pagamento; que estes trocam em posto de combustível credenciado pela 1ª reclamada, onde tambémé efetuado o abastecimento do veículo; (…) que quem pagava o seguro das cargas era a reclamada Concórdia, que,por sua vez cobrava o valor da reclamada Ambev; (…) que a 1ª reclamada ressarcia aos freteiros que contratava despesas compedágio que estes pagassem quando houvesse pedágios na rota que percorriam; que os ajudantes que atuavam junto com os freteiroseram pagos pela 1ª reclamada, contratados junto a uma cooperativa, sendo que a 1ª reclamada repassava à 2ª reclamada o custodestes profissionais; que Marcos Bittencourt foi supervisor de carregamento da 1ª reclamada; (…) que existia um controleinformatizado pelo qual a 1ª reclamada sabia quantos e quais fretes cada freteiro realizou ao longo da semana para a 2ª reclamada;que à vista dos conhecimentos de transporte rodoviário juntado pelo autor, o depoente afirma que as cartas fretes que mencionoueram vinculadas a estes conhecimentos e ficavam na parte inferior deste, sendo destacadas quando da troca no posto, medianteretirada da parte picotada, como se vê na parte inferior do documento; que dependendo do volume de serviço, a 1ª reclamadatinha de 30 a 40 freteiros autônomos lhe prestando serviços no transporte de produtos da 2ª reclamada; que posteriormentea 1ª reclamada foi adquirindo caminhões próprios e contratando motoristas, o que levou a redução da quantidade de autônomosprestando serviços; …".

(destaquei)

Restou evidenciado, deste modo, que a reclamada iniciou suas operaçõessem sequer possuir meios de produção (caminhões) necessários à consecução de sua atividade-fim (estatuto social, art. 3º,Id 1324340, p. 05), utilizando-se exclusivamente do trabalho de freteiros "autônomos", sendo confessa a preposta quanto àausência de empregados. Considerando que os serviços de frete eram prestados com exclusividade à empresa AMBEV, ahipótese caracteriza a intermediação de mão-de-obra, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

A onerosidade da prestação de serviços, por seu turno, encontra-secaracterizada pelo fornecimento das referidas cartas frete, bem como pelos recibos de pagamento juntados pelo autor(p.e., Id 1003687, p. 01).

A pessoalidade encontra-se provada a partir do depoimento da testemunhaLuciano Ribeiro de Andrade, convidada pelo autor, que informou que:

"… o depoente trabalhou para a reclamada do início de 2011 até julhoou agosto de 2012; que trabalhava como motorista; que o depoente não possuía CTPS anotada; que o depoente soube da vaga poranúncio no jornal, tendo se dirigido até a Ambev, feito um cadastro apresentando documentos da carreta e pessoais;que não foi permitido ao depoente cadastrar 3ª pessoa para dirigir o veículo dele nesse trabalho; …".

(Id 407d5ef, p. 02, destaquei)

A ausência de transitoriedade da prestação e a subordinação, domesmo modo, restam evidenciadas. A partir do depoimento da preposta, oportunamente transcrito, é possível concluir que a empresanão contava com motoristas empregados, portanto, não sendo razoável que os "freteiros" laborassem apenas de forma esporádica,considerando que deles dependia a realização do próprio empreendimento econômico. Outrosssim, a representante da reclamadareferiu que havia controle informatizado de todos os fretes realizados, individualizado para cada freteiro, o que permitiaacompanhar as atividades de cada motorista, tendo informado, ainda, que os fretes eram distribuídos por prepostos da orareclamada.

O depoimento da testemunha arrolada pelo autor – Luciano Ribeirode Andrade – confirma tais características da prestação de serviços – não-eventualidade e subordinação -, tendo prestado informaçõesacerca da sistemática do trabalho, nos seguintes termos:

"… que o depoente, às 19h de domingo, se apresentava na Ambev,pegava a ordem de carregamento onde constava o destino da carga; que o depoente apresentava para o guarda a ordem entrandopara o carregamento; (…) que tão logo o depoente saísse, era contatado pela reclamada para saber se haviachegado ao cliente e qual a previsão de finalização do serviço para programar nova entrega; que o depoente, ao finalizar aentrega, deveria retornar para a Ambev, onde deveria fazer o acerto dos vasilhames e do palet, e em outro setor oacerto do financeiro; que após o acerto o depoente falava com o Sr. Alex ou Bitencourt que permaneciam em uma sala da reclamadadentro da Ambev e já ingressava numa fila para novo carregamento, realizando igual processo acima citado; (…) que, parase fazer acompanhar por chapa, o depoente recebia uma ordem do Sr. Bitencourt, se dirigia até uma cooperativa denominada SINDITECpara pegar 2 chapas; que o depoente deixava o documento nesse local; (…) que a carta frete deveria ser trocada no postoStandard; que de toda carta frete, obrigatoriamente, 33% o depoente trocava pelo óleo diesel no posto, 30% recebia em dinheiro,e 37% em cheque do posto; que havia cerca de 40 a 50 freteiros; que havia ainda cerca de 10 caminhões de propriedadeda reclamada, com empregados motoristas próprios, que também faziam entregas; que esses motoristas tinham as mesmas atividadesque os freteiros, inclusive trabalhando com os mesmos clientes; (…) que tanto para saída quanto para ingresso o guarda anotavaa placa do veículo e o nome do motorista; (…) que o valor do combustível no posto Standard era cerca de 5% ou 10%maior que a concorrência nas redondezas; que a cada 15 ou 20 dias era feita uma reunião em uma sala dentro da Ambevcom representantes da 1ª reclamada com grupos de 10 ou 15 freteiros, conforme iam sendo agendados; que nas reuniõeseram tratadas normas de segurança a serem obedecidas dentro da Ambev como por exemplo não circular próximo a empilhadeirase permanecer na cabine enquanto havia o carregamento e eram ainda dadas instruções de como se portar perante o cliente e aforma que deveriam se identificar com o crachá; que no crachá constava o nome do freteiro, o CPF e a inscrição "terceiro";(…) que representava a reclamada nas reuniões geralmente o Sr. Alex, não sabendo o depoente declinar a função, mas referindoque era a mesma pessoa que realizava ligação telefônica acima narrada; que não havia um horário pré-determinado para o inícioda reunião; que chegando ao cliente os perecíveis tinham preferência no descarregamento, sendo que as bebidas iniciavam aser descarregadas a partir de 13h ou 14h, podendo ocorrer de descarregar apenas às 17h ou 18h…".

(Id 407d5ef, p.02, destaquei)

Conclui-se, a partir do depoimento transcrito, que a prestaçãode serviços era contínua, não se verificando eventualidade. Ademais, verifica-se o controle da entrada e saída do motoristano pátio da AMBEV, bem como durante a realização dos fretes, mediante ligação telefônica de preposto da reclamada. Havia obrigatoriedadede troca da carta frete por combustível de posto conveniado à reclamada, e que, segundo o depoente, praticava preços superioresaos do mercado. Por último, evidenciou-se a realização de reuniões no estabelecimento da tomadora de serviços (AMBEV), coma presença de prepostos da ré.

O depoimento da testemunha convidada pela reclamada a depor – GrasieleGonçalves Silveira – carece de valor probatório, considerando que a depoente declarou que trabalha no setor financeiro dareclamada, tendo conhecimento da realidade da prestação de serviços do autor por "comentários" (Id 407d5ef, p. 03), tratando-se,portanto, de prova indireta.

Destarte, entendo restar demonstrado que a prestação de serviçospelo autor apresentava os elementos caracterizadores do vínculo de emprego, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT, motivo peloqual mantenho a decisão de origem, no aspecto.

Nesse sentido, ainda, transcrevo as ementas relativas a acórdãosexarados por esta 4ª Turma, em situações análogas, em ações ajuizadas contra a ora reclamada:

"VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA.

Prestação laboral que se desenvolveu com habitualidadee pessoalidade. Presente o elemento subordinação, quer pela observância de regras da empresa e a aplicação de penalidades,em caso de recusa de fretes, quer pela participação do reclamante para consecução da finalidade da empresa. Elementos informadoresdo liame de emprego demonstrados. Vínculo de emprego reconhecido."

(TRT4, 4ª Turma, 0020479-03.2014.5.04.0029 RO, em 14.9.2015, Relator Des. João Pedro Silvestrin)

"VÍNCULODE EMPREGO. MOTORISTA FRETEIRO. EMPRESA DE LOGÍSTICA. Admitida a prestação de serviços pelas reclamadas,a existência da relação de emprego é presumida. Assim, é ônus processual destas, por ser fato impeditivo do direito do autor,demonstrar que a prestação do trabalho não se revestiu das características do vínculo empregatício, nos termos dos artigos333, inciso II, do CPC e 818 da CLT. Hipótese em que as rés não se desincumbem a contento do seu ônus processual. Ainda, afunção desenvolvida pelo reclamante insere-se na atividade-fim da primeira reclamada, devendo ser reconhecido o vínculo empregatícioentre as partes. Recurso ordinário do reclamante provido." (TRT4, 4a. Turma, 0000642-14.2013.5.04.0023 RO, em 26.6.2014,Relator Des. André Reverbel Fernandes.)

Nego provimento ao apelo.

2. AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL. FÉRIAS.13º SALÁRIOS. DEPÓSITOS AOS FGTS. ACRÉSCIMO LEGAL DE 40%.

O MM. Juízo de origem declarou a existência de vínculo de empregoentre as partes, no período de 08.10.2008 a 27.6.2013, impondo a seguinte condenação, in verbis:

"a) pagamento de aviso-prévio indenizadoà razão de 39 dias;

b)pagamento de férias vencidas, em dobro, dos períodos aquisitivos de 2008/2009, 2009/2010 e de 2010/2011, férias vencidas de2011/2012 e 10/12 de férias proporcionais de 2012/2013, todas acrescidas de um terço;

c)pagamento de 3/12 de décimo terceiro salário proporcional de 2008 e 7/12 de décimo terceiro salário proporcional de 2013,décimo terceiro salário de 2009, 2010, 2011 e 2012;

d)depósito do FGTS da contratualidade;

e)depósito da indenização compensatória de 40% do FGTS;

f)pagamento da multa estabelecida no art. 477, § 8º, da CLT, em valor equivalente ao salário mensal médio;

(…)

i)pagamento de adicional noturno, observada a hora reduzida noturna, com reflexos em repousos semanais remunerados,décimos terceiros salários, férias com acréscimo de um terço, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40% e

j)pagamento de descontos no valor mensal de R$ 200,00."

Sustenta a reclamada que, sendo reformada a sentença quantoà declaração de existência de vínculo de emprego, os comandos condenatórios ou mandamentais que tenham origem em tal reconhecimentodevem ser afastados, dentre eles, a determinação de anotação da CTPS, o pagamento das verbas rescisórias (aviso-prévio indenizadode 39 dias, depósitos ao FGTS, acréscimo legal de 40%, salários "trezenos" (integrais e proporcionais) e férias acrescidasdo terço constitucional). Ressalta que o aviso-prévio indenizado de 39 dias conflita frontalmente com o entendimento da Súmulanº 441 do TST.

Analiso.

Conforme as razões expendidas no tópico anterior, que considerocomo se aqui transcritas, a sentença, no que tange ao reconhecimento da existência do vínculo de emprego, foi mantida. Noslimites das razões recursais, que pretendem o afastamento da condenação em decorrência da alegada ausência da relação de emprego,impõe-se o desprovimento do apelo. No que pertine ao aviso-prévio proporcional, não há qualquer afronta à Súmula nº 441 doTST, considerando-se a extinção da relação de emprego em 27.6.2013, portanto, posteriormente à publicação da lei que o assegura(Lei nº 12.506/2011).

Nego provimento ao recurso.

3. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS.ATIVIDADE EXTERNA.

O MM. Juízo a quo condenou a ré ao pagamento de "…horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 horas diárias e 44 semanais, observado o cômputo da hora reduzida noturna,com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, décimo terceiro salário, férias com acréscimo de um terço,aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%;…". (Id 1b3af2d, p. 13). Considerou que, à luz do artigo 62, inciso I, daCLT, a ausência de registro de horário pelo empregador e o exercício de atividade externa não são suficientes a caracterizaro enquadramento do empregado na exceção legal, sendo requisito essencial à essa distinção o trabalho prestado fora da fiscalizaçãoe controle constantes do empregador, em face da inequívoca incompatibilidade dessa atividade com a fixação de horário. Emconsequência, em observância ao princípio da primazia da realidade, afirmou a necessidade de verificação, no caso,da efetiva fiscalização pela empregadora das jornadas prestadas. Em exame da prova oral, concluiu pela possibilidade de controlede jornada, restando afastada a incidência do referido dispositivo legal e atribuindo à ré o ônus probatório no aspecto, competindo-lhea juntada dos registros correspondentes. Arbitrou os limites da jornada, conforme os depoimentos do reclamante e das testemunhas,concluindo pela prestação de trabalho em excesso aos limites da jornada previstos na Constituição Federal, exarando a condenaçãoao pagamento das horas extras e repercussões.

A recorrente refere que mantinha com o autor relação de naturezacivil de prestação de serviços, e que, neste contexto, o prestador mantinha plena autonomia para administrar os seus horários,não havendo falar em horas extras. Sustenta que, sendo mantida a decisão que declarou o vínculo de emprego, ainda assim nãoseria devido o trabalho extraordinário prestado, considerando-se que o enquadramento como motorista freteiro não autorizao controle das jornadas, o que é completamente inviável. Afirma que incide ao caso o art. 62, inciso I, da CLT, configurando-sea atividade externa. Alega que a exigência de comunicação do motorista à empresa, por ocasião do descarregamento, configuramero controle logístico das cargas, não se confundindo com controle dos horários trabalhados.

Examino.

A sentença, em que a Julgadora de origem declarou a existência dovínculo de emprego, foi mantida, portanto, afastando-se as alegações recursais da reclamada acerca da alegada autonomia dotrabalhador na administração de suas atividades.

No que pertine à atividade externa, o inc. I do art. 62 da CLT excepcionada aplicação das regras gerais de duração do trabalho previstas no Capítulo II da CLT os empregados que, em razão da naturezade suas atividades, têm o controle e a fiscalização da jornada impossibilitados. Não estabelece a regra que qualquer trabalhoexterno esteja dispensado do controle de jornada, nem confere ao empregador a faculdade de, por livre deliberação sua, eximir-sedos deveres de registrar a jornada de trabalho e contraprestar devidamente as horas extraordinárias, tratando a regra apenasde regular uma situação que, de fato, por sua natureza, é incompatível com a fixação e controle de horários.

Ainda em sede de exame da normatividade aplicável, observo que o§ 3º do art. 74 da CLT ("Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará,explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo") estabelece expressamenteforma de controle de horário para atividade externa. O inc. I do art. 62 da CLT, como visto, incide apenas nas hipóteses emque impossível o controle da jornada.

No caso, a natureza externa das atividades laborais é fato incontroverso.Cumpre verificar se a sistemática de trabalho adotada pelas partes possibilitava o controle das jornadas pela empregadora.

Em seu depoimento, a testemunha convidada pelo reclamante a depor- Luciano Ribeiro de Andrade – esclarece sobre as atividades desempenhadas pelos motoristas freteiros, tendo afirmado queexerceu a função de motorista do início de 2011 até julho ou agosto de 2012, referindo que:

"… o depoente, às 19h de domingo, se apresentava na Ambev,pegava a ordem de carregamento onde constava o destino da carga; que o depoente apresentava para o guarda a ordem entrandopara o carregamento; que, carregado o caminhão, deveria estacioná-lo em uma ilha para a a conferência da carga por um empregadoconferente da Ambev; que o depoente não podia acompanhar a conferência, devendo permanecer na cabine do caminhão; que apósa conferência, seguia para o enlonamento, entrando na fila; que esse processo ia até 23h ou 0h; que, finalizado oprocesso, o depoente devia estacionar o veículo em um pátio ao lado da Ambev, dormia no caminhão e saía para as entregas apartir das 6h; que era obrigatória a permanência no caminhão; (…) que o depoente, ao finalizar a entrega, deveriaretornar para a Ambev, onde deveria fazer o acerto dos vasilhames e do palet, e em outro setor o acerto do financeiro; queapós o acerto o depoente falava com o Sr. Alex ou Bitencourt que permaneciam em uma sala da reclamada dentro da Ambev e jáingressava numa fila para novo carregamento, realizando igual processo acima citado; (…) que o depoentepara o almoço poderia revezar com o chapa a permanência no caminhão e ir almoçar por cerca de 30 minutos, ou poderiaocorrer de o chapa buscar um lanche para ambos realizando alimentação no próprio veículo; que à noite, após estar com o caminhãoestacionado no pátio, o depoente se dirigia até uma lancheria próxima ao local para jantar, permanecendo cerca de 30 minutose novamente se dirigindo ao caminhão para dormir; (…) que as reuniões tinham duração aproximada de 20 a 30 minutos;que representava a reclamada nas reuniões geralmente o Sr. Alex, não sabendo o depoente declinar a função, mas referindo queera a mesma pessoa que realizava ligação telefônica acima narrada; que não havia um horário pré-determinado parao início da reunião; que chegando ao cliente os perecíveis tinham preferência no descarregamento, sendo que as bebidas iniciavama ser descarregadas a partir de 13h ou 14h, podendo ocorrer de descarregar apenas às 17h ou 18h

(…)". (Id 407d5ef, p.02, destaquei)

O depoimento da testemunha arrolada pela reclamada – Grasiela GonçalvesSilveira – não detém valor probatório, pois referiu que seu conhecimento acerca das atividades de carregamento e outras, queenvolvem a rotina de trabalho dos motoristas, decorreu de "comentários" (Id 407d5ef, p. 03), caracterizando-se, assim, a provaindireta.

A prova oral evidencia que a jornada dos motoristas iniciava e terminavano pátio da AMBEV, verificando-se o controle da entrada e saída dos motoristas e caminhões por eles conduzidos. Éinequívoco que os freteiros sujeitavam-se a horários, por ocasião do carregamento e conferência da carga, no início da jornada,e da prestação de contas e verificação de danos e avarias, ao final. Ademais, restou provado que o carregamento das entregasdo dia seguinte era realizado logo após a prestação de contas.

Ainda, segundo o depoimento da preposta da reclamada, transcritono tópico nº 01, ao qual me reporto, existiam registros informatizados e individualizados sobre as entregas realizadas pelosmotoristas, o que implica em possibilidade de controle indireto das jornadas. Portanto, resta afastada a incidência do art.62, inc. I, da CLT, mantendo-se a decisão de origem, no aspecto. Não tendo sido apresentados os registros de jornada pelareclamada, impõe-se o arbitramento das jornadas conforme as alegações fáticas da petição inicial, confrontadas com os elementosprobatórios constantes dos autos.

No que pertine ao arbitramento da jornada, foram fixados os seguinteslimites pelo Juízo de origem: "… das 19 horas às 23h30min nos domingos, das 6 horas às 23h30min de segunda a sexta-feirae das 6 às 16h45min aos sábados. Arbitro, ainda, que o reclamante usufruiu intervalo de 1h30min, inclusive no domingo (jantar),bem como arbitro que, de segunda a sexta-feira, o reclamante, além do intervalo citado, também usufruiu o intervalo de 30minutos (almoço)." (Id 1b3af2d, p.07)

Na petição inicial (Id 1003535, p. 03), o reclamante alegou em fundamentaçãoao pedido que:

"A jornada comum de trabalho do reclamante, desde a admissão, onde queinclusive era marcada dia e horário de entrega e retorno, era de aproximadamente 18:00hs por dia, cumprida sempre a contardas 4:00 ou 6:00hs da manhã de segunda-feira a sábado, jamais findando preteritamente das 22:00 ou 24:00hs.

Ressalta-se, que apóso retorno das entregas/da rota, e da prestação de contas, a partir das 20:00hs tinha que participar do carregamento do caminhão,mínimo até às 23:00hs, para que no dia seguinte, dependendo da região das entregas, iniciava as atividade às 4:00hs ou 6:00hsda manhã.

Dessa forma, requer opagamento como extra todas as horas laboradas além da 8:00 diária, que corresponde a 220:00hs extras mensais impagas, nãopodendo a exceção do artigo 62 " a " da CLT, ser obstativo ao postulado, por ser de direito."

Em seu depoimento pessoal (Id 407d5ef, pp. 01-02), o autorreferiu que:

"… a rotina do depoente iniciava no domingo às 19h, quando se dirigiacom seu veículo até a Ambev para carregamento; (…) que o depoente permanecia realizando as entregas por toda a semana,dormindo no caminhão e retornava aos sábados por volta de 16h30, 17h; que o depoente deveria passar na sede da Ambev,fazer a prestação de conta e estava liberado; (…) que o depoente costumava iniciar a rota a partir das 6h e realizava entregaaté as 19h00 ou 20h00; que o depoente então retornava à sede da Ambev, realizava a prestação de contas, jantava, e novamentecarregava o caminhão, dormia no pátio, e saía em rota no outro dia às 6h00; que o depoente almoçava em rota, sendo que nãoera possível deixar o caminhão sozinho; que o depoente ou o ajudante buscavam a marmita e comiam no próprio caminhão; (…)que havia determinação de que ingressasse na portaria às 19h do domingo; que era tolerável um atraso de 10 ou 15 minutos,sendo que se fosse atraso maior, levava gancho e recebia xingamentos; que no decorrer da semana o carregamento se dava a partirde 20h30 ou 21h00; que quando o depoente entrava para carregar, era preciso permanecer no veículo para manobra; queapós a prestação de contas e até o início de novo carregamento, o depoente tinha liberdade para sair do pátio, o que efetivamentefazia para jantar em restaurante próximo; que esse tempo se dava por 1h, 1h30 ou até 2h."

(destaquei)

Considerando-se o depoimento da testemunha Luciano Ribeirode Andrade, oportunamente transcrito, tenho por consentâneo aos elementos de prova constantes dos autos o arbitramento procedidopela Julgadora de origem. O início da jornada às 19h, aos domingos, é informado pela testemunha do autor, bem como o términodo carregamento entre 23h e 24h – tendo o Juízo a quo fixado o término da jornada às 23h30min de domingos às sextas-feiras.O início das entregas às 6h, informado pelo autor, em seu depoimento pessoal, é confirmado pela testemunha antes referida.O limite de término da jornada às 16h45min, aos sábados, decorre do informado no depoimento pessoal do autor. No que pertineaos intervalos para repouso e alimentação, o intervalo noturno informado pelo autor foi superior àquele informado pela testemunhaLuciano, tendo o Juízo de origem arbitrado em 01h30min. Não há falar em retificação dos limites estabelecidos à jornada. Verficando-sea inobservância dos limites legais impostos às jornadas, são devidas as horas extras, consideradas as excedentes à 8ª diáriae à 44ª semanal, conforme os critérios de cálculo e repercussões fixados pelo Juízo de origem.

Nego provimento.

4. INTERVALOS INTRAJORNADAS E ENTREAS JORNADAS

A reclamada foi condenada ao pagamento do "… períodofaltante para completar o intervalo entre as jornadas, com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, décimosterceiros salários, férias com acréscimo de um terço, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%;…". (Id 1b3af2d,p. 08). Considerou o MM. Juízo de origem, reportando-se à jornada arbitrada no tópico anterior, que o autor nem sempre usufruiucorretamente os intervalos previstos no art. 66 da CLT, constituindo tais repousos medida de higiene, saúde e segurança doempregado, encontrando fundamento, inclusive, no art. 7º, inciso XXII, da Constituição Federal. Deferiu ao autor o pagamentodos intervalos não concedidos, como horas extras (hora mais adicional), por aplicação analógica do artigo 71, § 4º, daCLT, com repercussões.

Reporta-se a ré às razões recursais expendidas no tópico anterior,quanto à incidência do artigo 62, inciso I, da CLT. Refere que os intervalos intrajornadas e entre as jornadas foram regularmenteconcedidos, restando ausente direito à percepção de horas extras no particular. Assevera que o tempo de intervalo não concedidoapresenta natureza meramente indenizatória, não implicando acréscimo da base de cálculo das verbas trabalhistas para qualquerefeito, constituindo, em realidade, mera penalidade imposta à recorrente. Por cautela, caso seja mantida a condenação, requera sua limitação apenas ao adicional, não sendo devidas horas extras e repercussões.

Analiso.

Primeiro, não há condenação ao pagamento de intervalos intrajornadas,tendo sido reconhecido pela Julgadora a fruição de intervalos em períodos superiores ao limite legal (1h), razão pela qualfalta objeto à insurgência recursal, não merecendo, portanto, consideração as razões recursais no tópico.

Segundo, conforme as razões exaradas no tópico anterior, que considerocomo se aqui transcritas, o arbitramento das jornadas procedido pelo Juízo de origem importa afronta ao artigo 66 da CLT.Assim, é devido o pagamento como jornada extraordinária das horas laboradas dentro de tais períodos, uma vez que não se configuramera infração administrativa, mas hipótese de desrespeito às normas de proteção e duração do trabalho previstas na CLT, atraindoa aplicação analógica do artigo 71, § 4º da CLT. Nesse sentido, a OJ nº 355 da SDI-1 do TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS.PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT.

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art.66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-sepagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Ademais, se o tempo não fruído foi considerado como trabalhado,tal não prejudica o direito, pois remunera o labor prestado no período em que o empregado deveria estar descansando. Trata-se,portanto, de fato gerador diverso, não configurando bis in idem o fato de o reclamante receber as horas extras prestadasnos referidos períodos.

Nego provimento ao recurso.

5. COMPENSAÇÃO. DEDUÇÃO.

O Juízo de origem afastou os requerimentos de compensação/dedução,ao fundamento de que as verbas deferidas não foram objeto de pagamento durante a relação de trabalho havida entre as partes.

Pretende a recorrente seja autorizada a dedução/compensação dosvalores pagos durante a execução contratual para efeito de evitar o enriquecimento ilícito do recorrido. Afirma que o requerimentoé válido, sendo a contestação o momento oportuno para sua apresentação, devendo o Julgador determinar a sua observância, sobpena de nulidade.

Examino.

Tal como entendeu a Julgadora a quo, as verbas deferidasna presente ação não foram pagas durante a relação de trabalho. Nem poderia ser diferente, considerando-se que as verbas queintegram a condenação são inerentes à relação de emprego, cuja existência foi declarada na sentença ora recorrida. Neste passo,não há falar em compensação, por ausência de pagamentos sob idênticas rubricas.

Nego provimento ao recurso.

II. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE

1. DANO MORAL/EXISTENCIAL. INDENIZAÇÃO.

O Juízo a quo indeferiu o pedido de indenização por danomoral, ao fundamento de que, não obstante tenha restado provado o trabalho prestado além dos limites legais, bem como o inadimplementodas verbas trabalhistas, tais danos configuram-se como danos de ordem material, já tendo sido examinados nos tópicos específicos.Ressaltou, ainda, a ausência de prova quanto à alegada acusação de furto, que teria sido direcionada ao autor.

Alega o autor que sofreu danos morais em razão do não reconhecimentodo vínculo de emprego mantido com a reclamada, não tendo sido satisfeitos os direitos trabalhistas, verificando-se a contrataçãofraudulenta. Refere que era submetido à jornada extenuante, o que provocava o seu afastamento do convívio social e familiar,configurando-se, em consequência, dano moral/existencial. Pretende, em consequência, a reforma da sentença, com o deferimentoda indenização correspondente.

Decido.

O trabalho extraordinário tem por contrapartida a contraprestaçãocorrespondente às horas trabalhadas, com o adicional previsto em lei. A redução das horas de lazer e de convívio familiare social, de fato, ocasionam prejuízos ao empregado, que não se configuram, entretanto, como geradores de dano moral. Neste,deve haver efetivo agravo à moral do trabalhador, o que implica ofensa ao seus direitos de personalidade, o que não se verificana situação dos autos.

É o que lecionam as decisões deste Regional abaixo reproduzidas,assim ementadas:

"DANOS MORAIS. REALIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS EXCESSIVAS. AUSÊNCIADA CONCESSÃO DE INTERVALOS. Exigência de trabalho extraordinário que não demonstra a ocorrência de conduta ilícitada reclamada a justificar a sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Provimento negado."

(proc. n° 0068800-75.2009.5.04.0601, 1ª Turma, Rel. Des. José FelipeLedur, julgado em 15.6.2011) "

DANOEXISTENCIAL/MORAL. REALIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS EXCESSIVAS. Para se ter direito ao pagamento de indenizaçãopor dano existencial, deve ser comprovado, cabalmente, a existência dos danos (artigo 818 da CLT), ônus do qual a trabalhadoranão se desincumbiu a contento. Nessa espécie de dano, gênero do dano moral, sua existência não se apresenta como in re ipsa.A realização de horas extras em excesso, por si só, apenas enseja pagamento das verbas próprias, com juros e correção monetária,já asseguradas em demanda anterior. Fatos que não repercutem em ofensa à honra, à imagem ou à dignidade profissional da empregada,não havendo afronta aos incisos V e X, do artigo 5º, da Constituição Federal." (proc. n° 0000840-47.2011.5.04.0241, 9ªTurma, Rel. Des.ª Maria Madalena Telesca, julgado em 19.7.2012)

No que pertine ao não reconhecimento do vínculo de emprego, impõe-seconsiderar que tal fato, por si, não configura dano moral, sendo necessário que o autor prove as alegações de sofrimento elesão à sua personalidade em face de tal circunstância, o que não se verifica nos autos.

Nego provimento ao apelo.

2. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de honoráriosassistenciais, em valor equivalente a 15% sobre o valor bruto da condenação. Fundamentou a decisão, considerando que a declaraçãode hipossuficiência (p. 06 da petição inicial) preenche o requisito legal para concessão do benefício da assistência judiciáriae honorários consectários. No tocante ao pedido de indenização por dano material, ressaltou que a contratação de advogadonão é indispensável à propositura da ação, não havendo, portanto, imputar-se a terceiro o pagamento de honorários advocatícios,mormente em se tratando de contrato do qual não participou ou teve qualquer ingerência.

O autor não concorda com o entendimento da Julgadora de origem nosentido de que não são devidos honorários advocatícios, visto que a ausência de credencial sindical não é motivo para queo advogado não seja compensado pelo trabalho realizado somente por este motivo Assevera que, nos termos do artigo 133 da ConstituiçãoFederal, o advogado é imprescindível para o bom desenvolvimento do processo. Refere que à parte sucumbente cabe o encargodo pagamento de honorários advocatícios, razão pela qual, em consideração à EC nº 45/2004, e nos termos dos artigos 389 e404, ambos do Código Civil, impõe-se a reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios,à razão de 20%, por ser de direito e de justiça.

Analiso.

Considerando-se que a Julgadora de origem deferiu ao reclamanteos honorários assistenciais, considerando implementado o requisito à concessão da assistência judiciária gratuita pela juntadada declaração de hipossuficiência, as razões recursais relativas à credencial sindical não pertinem aos fundamentos da sentença,razão pela qual não são apreciadas.

No caso, ademais, não há falar em aplicação do princípio da sucumbência,tendo sido deferidos os honorários em observância à Lei nº 1.060/50.

Por seu turno, nos termos do art. 12, § 1º, do referido dispositivolegal, o percentual de 15% é o limite máximo para arbitramento dos honorários assistenciais, não encontrando amparo a pretensãodo autor de pagamento de honorários correspondentes a 20% sobre o valor bruto da condenação.

Nego provimento ao recurso.

3. PREQUESTIONAMENTO

Pretende o autor a reforma da sentença, em razão de ter sido prolatadaem contrariedade aos artigos 21, 186, 187, 422, 953 e 1.216, todos do Código Civil, artigos 333, inciso II, e 359, ambos doCPC, artigo 168 do Código Penal, artigos 3º, 4º, 9º, 58, 59, 74, 818, todos da CLT, artigos 1º, inciso III, 5º, incisos V,X, 133, 140, da Constituição Federal, bem como em conformidade com os princípíos do Direito do Trabalho, da doutrina e daatual jurisprudência.

Analiso.

Entendo aplicável, no que pertine à matéria, os entendimentos daOJ nº 118 da SDI-1 e da Súmula nº 297, I, ambas do TST, a seguir transcritas:

"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressado dispositivo legal para ter-se como prequestionado este."

"PREQUESTIONAMENTO.OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO. I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada,explicitamente, tese a respeito."

Neste passo, considero prequestionados para os efeitos cabíveisos dispositivos legais e constitucionais suscitados pelo recorrente.

Assinatura

GEORGE ACHUTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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