TRT4. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, II, DA CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020611-84.2015.5.04.0333 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020611-84.2015.5.04.0333 (RO)
RECORRENTE: MARINES LIDIA NUNES, DIEMENTZ COMERCIO DE ELETROMOVEIS LTDA
RECORRIDO: MARINES LIDIA NUNES, DIEMENTZ COMERCIO DE ELETROMOVEIS LTDA
RELATOR: VANIA MARIA CUNHA MATTOS

EMENTA

HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, II, DA CLT.

Horas extras devidas por não caracterizada atividade de gerência,com remuneração compatível.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR AS PREFACIAIS DE SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHAINDICADA PELA PARTE AUTORA E DA CONDENAÇÃO EXTRA/ULTRA PETITA. No mérito, por unanimidade, DARPARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ para reconhecer pagamento fora dos recibos, no valor de R$800,00, dejaneiro de 2008 até fevereiro de 2010, e no valor de R$1.000,00, de março de 2010 até abril de 2013. Por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA AUTORA. Valor da condenação ora reduzido em R$20.000,00 para todos os efeitos legais,inclusive contagem de custas.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A ré interpõe recurso ordinário (id b96eb89) e pretende a reforma da sentença (ids 69d0293 e 035d1ed) ao renovara tese de suspeição da única testemunha inquirida a convite da parte autora, alega ter havido condenação extra/ultrapetita e investe contra a relação jurídica estabelecida entre as partes, pagamento de salários "por fora", horas extras,FGTS, adicional por tempo de serviço e desconto mensalidade clube.

A autora, de forma adesiva (id 487a97e), requer a indenização pordano moral e diferenças salariais por desvio de função.

Há contrarrazões da autora (id 5de3a7f) e da ré (id 26e7b64).

Conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARMENTE.

1.1 SUSPEIÇÃO DA ÚNICA TESTEMUNHAINDICADA PELA PARTE AUTORA.

A ré requer seja declarada a suspeição da testemunha convidada pelaparte autora, com base em fotos e declarações colhidas nas redes sociais (id 595dceb), objeto de indeferimento do juiz deprimeiro grau (id ac9b53b), motivo deste item do recurso (id a75fcdf).

Ainda que possa ser invalidado o depoimento com base em provas novas,no caso em foco, torna-se inviável o exame do pedido da ré porque efetivado em 10.NOV.2015, após a própria prolação da sentençade embargos de declaração, ocorrida em 29.OUT.2015, sendo as postagens da rede social do início de outubro de 2015.

Em síntese, a pretensa invalidade do depoimento foi alegada apósa prolação do julgamento e, portanto, não submetido ao contraditório, o que torna inviável a análise neste grau.

Nestes termos, nada a prover.

1.2 CONDENAÇÃO EXTRA/ULTRAPETITA.

A ré argumenta que houve o deferimento na sentença sobre parcelanão pretendida na inicial, porque a autora alega que trabalhava das 07h00min às 18h45min e pretende o pagamento de horas extras,sem que haja pretensão de horas à disposição, na forma da decisão, com inclusão de período antes do início da jornada em quea autora tomava café da manhã, dado pela ré, com base em tempo à disposição pela utilização da Van. E tem como fundamentototalmente diverso do invocado pela autora, que pretende horas à disposição pelo uso de telefone celular.

Na inicial a autora afirma que iniciava a jornada as 7h encerrandoas 18h45min, em média (id 3fc5a9a, p. 3, item III – DAS JORNADAS DE SEGUNDAS A SEXTAS-FEIRAS). E que Na condiçãode encarregada de vendas, a parte Autora estava a disposição da Reclamada, sendo acionada via telefone celular, para responder,principalmente questionamentos sobre estoque e preços de móveis, requer o pagamento do período à disposição (id 3fc5a9a,p. 5, item VI – DAS HORAS A DISPOSIÇÃO).

A sentença arbitra que a autora estava à disposiçãodo empregador das 7h às 18h (item 3- Nulidade de regime compensatório. Horas extras. Sábados e Domingos trabalhados.Intervalos.), e indefere a pretensão de horas à disposição (item 4- Horas à disposição). (grifei)

Rejeito, portanto, a prefacial, no limite da má-fé processual, porquantonão há deferimento fora dos limites da inicial, não passando a tese do recurso de deliberada fundamentação sem qualquer causa,reveladora da falta de interpretação dos fundamentos da sentença ou mesmo leitura mais do que apressada.

Não se pode conviver com esse tipo de recurso, que obriga a queo segundo grau examine tese absurda, a qual a empresa não poderia razoavelmente ignorar, que não houve deferimento de horasà disposição pelo uso do telefone celular.

Prefacial rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1 RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

2.1.1 RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES.

Há o reconhecimento de relação de emprego única entre as partesde 19.OUT.1990 até 15.JUN.2013, com base nas provas testemunhal e documental.

A ré requer a reforma da decisão com base nos documentos indicadosna decisão, em que há CNPJs diversos entre si, e argumenta a existência de diversos contratos de trabalho, todos rescindidosde forma regular, inclusive com fruição do benefício do seguro-desemprego. E, ainda, que mesmo que haja similaridade entrea antiga razão social da ex-empregadora da recorrente com o nome fantasia da recorrida, não há qualquer prova de se tratardo mesmo empregador. Investe contra a credibilidade do depoimento da testemunha convidada pela parte autora e objetiva o reconhecimentoda prescrição total relativa aos contratos anteriores a 15.JUL.2007.

A autora trabalhou formalmente para a empresa CR MENTZ MÓVEIS LTDA.de 19.OUT.1990 até 30.JUL.1994, e de 09.FEV.1995 até 14.MAIO.2000, sempre na função de auxiliar de escritório (id c17ab2c,p. 3). E, posteriormente, trabalhou para a ré DIEMENTZ COMÉRCIO DE ELETROMÓVEIS LTDA., de 01.NOV.2000 até 18.SET.2006 e de02.ABR.2007 até 15.JUN.2013, na função de encarregada de compras (id c17ab2c, pp. 4 e 7).

Em que pese que os diversos contratos tenham sido corretamente rescindidos,inclusive com fruição do benefício do seguro-desemprego pela autora (id 02f10f3), o conjunto caracteriza a fraude, porqueas rés possuem razão social muito semelhantes e operam no mesmo ramo de negócios, como, inclusive, admite a própria ré norecurso ordinário, id b96eb89 p. 10). E, além disso, a autora, após ser despedida, era recontratada para exercer a mesma função.

Tenho como caracterizada a fraude à legislação do trabalho, ratificadapelo depoimento da testemunha convidada pela parte autora, que alude ter a demandante trabalhado na ré de forma ininterruptae na mesma função.

O fato de ter havido a fruição de seguro-desemprego não exclui aconfiguração do vínculo de emprego, até porque eventual fraude à lei foi realizada pelas duas partes, mormente pelo empregador,que emite as respectivas guias e, no período do seguro-desemprego, deixa de realizar as contribuições sociais.

O fato das empresas terem CNPJ diversos, por igual, não impede oreconhecimento da relação empregatícia por comprovada a prestação do trabalho uniforme, com desprovimento ao recurso nesteaspecto.

Provimento negado.

2.1.2 SALÁRIOS "POR FORA".

Há o reconhecimento de pagamento de salário por fora, até 01.ABR.2013,no valor de R$ 1.000,00, com base no depoimento da testemunha convidada pela parte autora.

A ré ataca a credibilidade da testemunha convidada pela parte autorae alude ao depoimento da segunda testemunha ouvida a seu convite, tendo a testemunha trazida pela autora trabalhado desde2008. Impugna o valor do salário reconhecido, se comparado ao salário do início do contrato, razão da pretensão de exclusãoou redução da parcela.

Na audiência de instrução (id 397abe1), a testemunha convidada pelaparte autora confirma a tese da inicial, ao informar que:

(…) a depoente via o pagamento dos 'pf´s' que eram pagos na própriasala onde trabalhavam; que os 'pf´s' eram pagos no início por Emília, depois por Nara e, por último, por Scheila; que a depoentenão recebia 'pf'.

Ao contrário da tese do recurso, o depoimento da segunda testemunhaconvidada pela empresa não autoriza a reforma da decisão, por desconhecer o fato de a autora receber salário fora dos recibos:

(…) que ela não sabe se a reclamante recebia salário 'por fora', e quea depoente não recebia pagamentos por fora.

As testemunhas não recebem salário por fora e a testemunha convidadapela parte ré desconhece se a autora recebia ou não pagamento fora dos recibos.

A testemunha indicada pela autora descreve com detalhes o modo comoocorria o referido pagamento, como identifica os recibos que estão nos autos, como aqueles que serviam para pagamentosdos 'pf´s' (vide recibo de id 325724a).

Nos contracheques consta que o salário da autora foi majorado deR$2.200,00 para R$3.200,00 entre abril e maio de 2013 (id 083f55f pp. 3-4), sem que tenha havido alteração contratualque justificasse esta majoração, o que ratifica a tese da inicial de que nesta época a autora convenceu a ré a formalizaro pagamento do valor integral do salário, o que impede a reforma de reconhecimento de ter havido pagamento inferior a estevalor.

No entanto, o reconhecimento do pagamento de R$1.000,00 por todoo contrato de trabalho gera distorções, a título de exemplo, em 09.FEV.1995 o salário da autora era de R$160,00 (id c17ab2c,p. 3). E, além disso, o recibo juntado pela própria autora comprova ter havido pagamento fora do recibo de R$800,00 em fevereirode 2010.

Afora isso, a testemunha convidada pela parte autora informa sobreo período em que passou a trabalhar na mesma localidade, o que impede a adoção do referido parâmetro monetário para todo operíodo do contrato, in verbis:

(…) passou a trabalhar na mesma localidade em que a reclamante, porvolta de 2008, quando o escritório passou para Portão (…).

(grifei)

E de resto, declarada a prescrição quinquenal das parcelas anterioresa 20.ABR.2010, reconheço que houve o pagamento fora dos recibos, no valor de R$800,00, de janeiro de 2008 até fevereiro de2010, e no valor de R$1.000,00 de março de 2010 até abril de 2013, com provimento parcial.

2.1.3 HORAS EXTRAS.

Há a exclusão da incidência do artigo 62, II, da CLT ao caso, comarbitramento de jornada das 07h00min às 18h45min, com base na prova testemunhal.

A ré sustenta que o depoimento da primeira testemunha ouvida a seuconvite e o depoimento pessoal da autora confirmam a aplicação do artigo 62, II, da CLT, afora ser o local de trabalho defácil acesso e servido por transporte público, motivo pelo qual o tempo de aguardo da van não deve ser considerado para efeitodo cômputo da jornada.

A primeira testemunha convidada pela parte ré afirma que:

(…) o depoente fazia as negociações diretamente com a reclamante; queera a reclamante quem fazia os pedidos na frente do depoente e por isso o depoente entende que era ela quem decidia sobreos preços.

A autora confessa que fazia compras para a reclamada; que adepoente pegava os preços e na hora de fechar os pedidos passava para o diretor da empresa autorizar a compra.

No entanto, estes elementos nada indicam sobre a exceção previstado artigo 62, II, da CLT, inaplicável ao caso concreto.

A autora, com base na prova produzida, trabalhava no setor de comprasda ré, sem subordinados, poder de admissão/punição/demissão ou qualquer outro elemento capaz de indicar fidúcia diferenciada.O fato de a demandante ter a prerrogativa de negociar preços relativos à aquisição de móveis não autoriza conclusão em sentidocontrário, até porque devidamente autorizada por superior hierárquico.

E por não incidente a hipótese fáctica do artigo 62, II, da CLT,a única impugnação da ré diz respeito ao reconhecimento de a autora ficar à disposição da ré desde as 07h00min, por ter queaguardar a van. Este reconhecimento foi com base no depoimento da segunda testemunha convidada pela parte ré:

(…) a depoente ia para o trabalho da van da empresa, desde 2011; quea reclamante também ia para o trabalho de van; que a van chegava na empresa por volta das 07h; que a depoente chegava na empresa,tomava café e depois ia trabalhar; que a depoente ficava em torno de 45min na sala do café e depois se dirigia para sua salade trabalho; que a reclamante chegava, tomava o café e depois ia para sua sala; (…).

Não se trata de horas in itinere, pretensão inclusive indeferida,por estar a ré situada em local de fácil acesso e por trabalhar a demandante em horário comercial, havendo transporte públicoregular.

O que foi deferido foi o período entre a chegada do transporte naempresa no estabelecimento, às 07h00min, e o início da jornada, às 07h45min, o que está correto, nada havendo a ser alterado.

2.1.4 FGTS.

Há o deferimento de diferenças de FGTS do contrato, por falta deprova de seu depósito, no que há contraposição da ré, por ter juntado a documentação necessária.

Em que pese a ré tenha juntado extratos de FGTS (ids 43ad0b0, e3ecc57,822df6c e 748f700), estes não abrangem todo o contrato de trabalho, até porque o primeiro depósito data de 1992 e a admissãofoi em 1990.

Nestes termos, mantenho a condenação, que inclusive autoriza a deduçãodos valores já depositados.

Provimento negado.

2.1.5 ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

Há o deferimento de diferenças de adicional por tempo de serviço,com base nas normas coletivas juntadas e porque a ré sempre efetuou tal pagamento.

A ré afirma não haver norma coletiva relativa ao período anteriora 02.ABR.2007 e por inexistir previsão em lei e ter pago a parcela apenas no último contrato.

O recurso não deve ser provido, porque há indícios de pagamentoda parcela em período anterior ao das normas coletivas e porque não foi integralmente paga.

A autora junta as normas do período a partir de 2013 (id 6fd498d),não sendo possível, em princípio, a sua aplicação retroativa. No entanto, não foram juntados todos os recibos de pagamentoda relação contratual, o que não permite a total apuração dos fatos. A ausência dos documentos gera presunção favorável àautora.

Afora isso, os recibos de salário juntados indicam o pagamento deadicional por tempo de serviço desde abril de 2012 (id 6471c2d, p. 4), antes, portanto, da referida norma juntada, o que ratificaa decisão de ter havido o pagamento desta parcela.

Neste mesmo sentido, e com base no Termo de Rescisão do períodode 2000 até 2006, indica o pagamento do valor sob a rubrica TRIENIO INFORMADO (id 1334da5), o que, por igual, ratifica o deferimentoda pretensão.

E por incompletos os documentos juntados, deve ser mantida a decisão,com desprovimento ao recurso.

Provimento negado.

2.1.6 DESCONTO MENSALIDADE CLUBE.

Há o deferimento de devolução dos valores descontados sob a rubricamensalidade clube, destinados a custear a festa de final de ano da empresa, contra o que insurge-se a ré, porque este foibenefício dos empregados.

O exame dos recibos de pagamento demonstra que havia desconto deR$10,00 sob a rubrica MENSALIDADE CLUBE.

A testemunha convidada pela parte autora informa que semprefoi feito um desconto a título de clube, mas não tinha nenhuma vantagem com esse desconto e não havia nenhum tipo de clube.

A segunda testemunha convidada pela parte ré informa que o descontoa título de clube era para a festa de final de ano dos funcionários.

Independentemente do real destino deste desconto e tida por improvávela versão da testemunha indicada pela ré, a Súmula Nº 342 do TST exige autorização prévia e por escrito, o que não foi o caso,razão do desprovimento ao recurso também neste aspecto.

Provimento negado.

2.2 RECURSO ADESIVO DA AUTORA.

2.2.1 DANOS MORAIS.

Há o indeferimento de indenização por danos morais, por ausênciade prova, contra o que insurge-se a autora, invocando o depoimento da testemunha por ela convidada.

Entretanto, a única informação concreta dada por aquela é de queuma vez no café da manhã, o senhor José, disse à reclamante e à depoente que ia sentar com essas gordas; que a depoentereclamou da expressão utilizada pelo senhor José e ele acabou nem sentando à mesa. Esta situação, por si só, não configurahipótese de dano moral, devendo ser encarada como mero dissabor.

A testemunha até refere a existência de uma segunda situação, naqual o mesmo superior teria humilhado a autora na frente de terceiro, mas a testemunha não ouviu o que foi dito, o que eliminaseu valor probatório.

Nestes termos, deve ser mantida a sentença, por falta de elementosa justificar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Provimento negado.

2.2.2 DESVIO DE FUNÇÃO.

Há o indeferimento de diferenças salariais por desvio de função,por constatado de que nos sábados a autora laborava junto às filiais, o que implica em horas extras, mas não em diferençassalariais.

A autora renova seu pedido, ao fundamento de que a visita às filiaisse constitui em atividade não abrangida pela função de encarregada de compras.

Conforme os fundamentos da sentença, a prova autoriza apenas concluirque havia trabalho aos sábados, não havendo prova, contudo, de que este trabalho não estivesse compreendido na função objetodo contrato – encarregada de compras.

Além disso, inexiste no Direito Brasileiro salário por função, jáque, nos termos do artigo 456 da CLT, salvo prova em contrário, o empregado se obriga a todo e qualquer serviço compatívelcom a sua condição pessoal.

Registro que apenas na hipótese de haver previsão legal ou normativade pagamento de salário específico por funções seria possível o pagamento de acréscimo salarial pelo acúmulo de funções. Eé certo que no momento em que o empregado realiza uma outra atividade está, necessariamente, deixando de realizar as tarefasderivadas da função objeto do contrato.

Provimento negado.

3. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho como prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados para que não haja interposição de embargos de declaração meramente protelatórios.

Os embargos de declaração também não se destinam à reapreciaçãode prova, rejulgamentos ou mesmo exercícios interpretativos.

Neste sentido, a doutrina:

Os embargos de declaração não podem ser utilizados como meio de reexameda causa, ou como forma de consulta ou questionário quanto a procedimentos futuros. O juiz não é obrigado a rebater todosos argumentos trazidos pela parte, bastando apenas decidir fundamentadamente, ainda que se utilize apenas de um fundamentojurídico. O mesmo ocorre em relação a questões novas que anteriormente não foram ventiladas ("in" Direito Processual do Trabalho,Sérgio Pinto Martins, Atlas, São Paulo, 2000, 13ª edição, p. 421).

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial Nº 118 da SDI-1 doC. TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULANº 297.

Havendo tese explícitasobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se comoprequestionado este.

Fica expressamente explicitado quea interposição de embargos de declaração fora das estritas hipóteses do artigo 1.022, em seus incisos e parágrafo único, doCódigo de Processo Civil, de intuito meramente protelatório, acarretará, além da multa prevista no artigo 1.026, § 2º,do mesmo diploma legal, as penalidades de litigância de má-fé, com base no artigo 77, em seus incisos e parágrafos, do Códigode Processo Civil.

Assinatura

VANIA MARIA CUNHA MATTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS (RELATORA)

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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