TRT4. HORAS EXTRAS. ART. 62, INCISO II, DA CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0021575-04.2014.5.04.0401 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021575-04.2014.5.04.0401 (RO)
RECORRENTE: ALEX DE VASCONSELOS DUARTE
RECORRIDO: ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA, OI S.A.
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMENTA

HORAS EXTRAS. ART. 62, INCISO II, DA CLT. Ausência dos requisitos objetivos e subjetivos necessáriosao enquadramento na exceção prevista no artigo 62, inciso II, da CLT, o qual merece interpretação restritiva.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE para condenar a primeira reclamada a pagar: a) horas extras excedentes à 8ª diária ou à 44ª semanal,apuradas com base na jornada de trabalho ora arbitrada, acrescidas do adicional legal, com reflexos em repousos semanais remuneradose FGTS; b) honorários assistenciais, de 15%, calculados sobre o valor bruto da condenação. Ficam autorizados os descontosprevidenciários e fiscais incidentes. Os valores serão acrescidos de juros de mora e de correção monetária, na forma da lei,conforme critérios a serem fixados na fase de liquidação. Custas, no valor de R$ 1.200,00, calculadas sobre o valor de R$60.000,00 ora arbitrado à condenação, revertidas à primeira reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de improcedência da ação, prolatada pela Juíza do Trabalho Daniela Floss, o reclamanteinterpõe recurso ordinário, buscando a reforma da decisão quanto aos seguintes itens: horas extras, repousos semanais remunerados,sobreaviso, adicional de periculosidade, equiparação salarial e honorários advocatícios.

Com contrarrazões apenas da primeira reclamada, os autos são remetidosa este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. HORAS EXTRAS. REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. SOBREAVISO

O reclamante busca a reforma da sentença quanto aos itensrelacionados à duração do trabalho. Argumenta que o instrumento do contrato de trabalho prevê limite de horas semanais e compensaçãohorária, entendendo tratar-se de situação mais vantajosa que se incorporou ao seu patrimônio.

A sentença comporta reforma.

O exame dos autos revela que o reclamante trabalhou para a reclamadade 16.11.2011 a 11.05.2013, exercendo a função de coordenador operacional e recebendo salário mensal de R$ 4.353,39, ao términodo contrato de trabalho. O juízo acolheu a alegação da reclamada de que, no exercício das suas funções, o reclamante enquadrava-sena hipótese prevista no art. 62, II, da CLT, não estando sujeito a controle de horários.

Com efeito, não basta a fidúcia comum, inerente a qualquer contratode trabalho, para a configuração do cargo de confiança, na acepção do art. 62, II, da CLT, mormente em se tratando de exceçãoà regra geral. Exige-se, para tanto, não apenas certos poderes administrativos, mas também poderes inerentes aos cargos decomando (admissão e dispensa de empregados, comprometimento financeiro, assunção de compromisso em nome da empresa, dentreoutros).

Conforme apontado nas razões recursais em apreço, o instrumentodo contrato de trabalho, ID a70f851, contém previsão para prestação máxima de 44 horas semanais, bem como para implementaçãode banco de horas, circunstâncias estas incompatíveis com a exceção do art. 62, II, da CLT. Além disso, o parágrafo únicodesse artigo impõe o pagamento de gratificação de função em valor não inferior a 40% do respectivo salário. No entanto, asfichas financeiras do reclamante, ID 8d7cb3a, evidenciam que nada era pago a esse título, mas tão somente o indigitado saláriomensal de R$ 4.353,39.

Não ignoro, por outro lado, que o reclamante declarou, em depoimento,ID 4f8c07f – Pág. 1, que mantinha 6 supervisores sob sua subordinação, sendo cada um deles com 12 a 14 subordinados. É verdade,ainda, que mesmo a testemunha Eder dos S. A., convidada pelo próprio reclamante, ID 4f8c07f – Pág. 2, confirmou que este eraresponsável por entrevistar candidatos e selecionar os melhores para admissão, bem como indicar os empregados com piores desempenhospara demissão. Entretanto, entendo que essas circunstâncias não são suficientes, por si sós, para autorizar o enquadramentopretendido.

Reitero, nesse sentido, o caráter excepcional da norma contida noart. 62, II, da CLT, demandando interpretação restritiva, vez que, em nosso sistema jurídico laboral, o respeito aos limitesda jornada de trabalho é fundamento de caráter até mesmo civilizatório. Assim, a inobservância do requisito formal, somadaà ausência de outros elementos acerca do conteúdo ocupacional do reclamante e ao padrão remuneratório, conduzem à reformada sentença no aspecto.

Passo ao arbitramento da jornada de trabalho, sinalando que a ausênciados controles de ponto importa o acolhimento dos horários alegados na inicial, quando não infirmados por outros elementosde prova (Súmula 338, I, do TST).

De acordo com a petição inicial, o reclamante trabalhava de segunda-feiraa sábado, das 8h às 22h, com duas horas de intervalo. O depoimento do reclamante, contudo, limita o horário de saída paraas 21h, de segunda a sexta-feira, e para as 17h, aos sábados, o que deve ser observado. Os depoimentos das testemunhas emnada alteram esse contexto.

Fixo, pois, jornada de trabalho das 8h às 21h, de segunda a sexta-feira, e das 8h às 17h, aos sábados, semprecom duas horas de intervalo intrajornada.

Quanto aos repousos semanais remunerados, a jornada de trabalhoarbitrada faz presumir sua observância, remanescendo apenas os reflexos decorrentes das horas extras, na forma do art. 7º,'a', da Lei 605/49.

Já no que concerne ao regime de sobreaviso, ainda que o reclamantepudesse ser contatado em razão de sua função de coordenador, nada indica que tenha ocorrido limitação de sua locomoção portal motivo, não ficando caracterizado o instituto previsto no art. 244, § 2º, da CLT.

Dou, pois, provimento em parte ao recurso para condenar a reclamadaa pagar ao reclamante horas extras excedentes à 8ª diária ou à 44ª semanal, apuradas com base na jornada de trabalho ora arbitrada,acrescidas do adicional legal, com reflexos em repousos semanais remunerados e FGTS.

Deixo de determinar a incidência de reflexos em outras parcelaspor reputar genérico o pedido veiculado no aspecto.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O reclamante não se conforma com o indeferimento do adicionalde periculosidade. Alega ser a conclusão do perito baseada em premissa fática, e não técnica, reiterando que suas atividadesincluíam subir nos postes das concessionárias.

Analiso.

O laudo pericial, ID 026f09d, elaborado pelo Engenheiro Joel Oliveirada Silva, descreveu que apenas o reclamante compareceu à inspeção, tendo informado ao perito que fiscalizava os serviços dostécnicos. Para tanto, segundo o autor, alguns dias depois da instalação, escolhia alguns relatórios aleatórios e saía como supervisor ou com o técnico para verificar se as caixas estavam bem conectadas, estimando que subisse nos postes em tornode três vezes por semana. No entanto, o perito consignou que efetua perícias na área desde 1997, referindo que, diante dagrande quantidade de tarefas afetas ao coordenador, "não se configura como lógico o coordenador subir no poste e o supervisorficar olhando". Sob essa premissa, concluiu não estar caracterizada a periculosidade.

De plano, registro que compartilho da posição exposta nas razõesrecursais de que o exercício da atividade de subir em postes para manutenção das linhas de telefonia junto aos equipamentosde energia elétrica, via de regra, configura a periculosidade. Reside a controvérsia, contudo, no aspecto fático, cabendoperquirir se o reclamante desempenhava indigitada tarefa.

Nesse sentido, afasto os argumentos de que o perito tenha excedidosuas atribuições ao consignar aquelas informações no laudo. Cumpre ao profissional trazer à baila aquilo que entender pertinenteao deslinde da discussão, enquanto ao juiz toca avaliar o estudo em cotejo com os demais elementos de prova. Entendo, sobessa ótica, relevante seu apontamento, fruto do conhecimento daquela dinâmica de trabalho, de que não lhe pareceu razoávelque o reclamante tenha exercido as tarefas por ele informadas.

A prova oral mostrou-se inconclusiva, pois a testemunha Eder, convidadapelo reclamante e que era seu supervisor subordinado, informou que o autor subia nos postes, enquanto a testemunha Dioni,convidada pela reclamada, que exerceu a função de coordenador depois da saída do reclamante, declarou que o coordenador nãosobe nos postes. Não há como ignorar, contudo, que, diante do teor da prova pericial, remanescia com o reclamante o ônus decomprovar o exercício da tarefa.

Cuidando-se de valoração da prova oral, tenho que merece ser privilegiadaa percepção do julgador de origem, o qual teve contato direto com as partes e com as testemunhas e detém melhores condiçõesde identificar eventuais imprecisões nos depoimentos. Soma-se a isso, na hipótese dos autos, o fato de que o perito de confiançado juízo, que também teve contato direto com o reclamante, entendeu que este não desempenhava a atividade por ele mencionada.

Feitas tais considerações, mantenho a conclusão da julgadora deorigem de que o conteúdo ocupacional do reclamante não incluía subir nos postes para fiscalização, não se caracterizando apericulosidade.

Nego provimento.

3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamante requer a reforma da sentença quanto às diferençassalariais por equiparação. Argumenta que a reclamada diferencia as localidades para efeito de isonomia com base no códigoDDD, referindo que os Municípios de Caxias do Sul e de Passo Fundo possuem o mesmo prefixo.

Sem razão.

Na forma do art. 461 da CLT, caput, um dos requisitos parao direito à isonomia salarial é que reclamante e paradigma laborem na mesma localidade, esclarecendo a Súmula 6,X, do TST que tal conceito se refere "ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesmaregião metropolitana".

No caso, o reclamante admite, em depoimento, que trabalhava em Caxiasdo Sul, ao passo que o paradigma Márcio Papke laborava em Passo Fundo. Não verifico, por outro lado, amparo à utilização docódigo DDD para definição do critério de mesma localidade, salientando-se, por fim, que os municípios em questão distam cercamde 200km e não integram a mesma região metropolitana.

Nego, portanto, provimento ao recurso.

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O reclamante busca a reforma da decisão de origem que indeferiuo pedido de honorários assistenciais.

Com razão.

Não obstante o teor das Súmulas 219 e 329 do E. TST, os honoráriosassistenciais são devidos pela simples declaração de pobreza do empregado, em face do que dispõe o artigo 5º, LXXIV, da ConstituiçãoFederal. Desse modo, são devidos honorários ainda que não haja juntada de credencial sindical pelos procuradores da parteautora, como no caso dos autos, porquanto foi apresentada declaração de pobreza na inicial, ID 1348901, e, assim, tem-se porsatisfeitos os requisitos ao deferimento, nos exatos termos da Súmula. 61 desta Corte.

No tocante à base de cálculo dos honorários assistenciais, adotoo entendimento da Súmula 37 deste Tribunal, que contempla o valor bruto.

Determino, de ofício, a compensação de honorários eventualmentecontratados com os honorários assistenciais deferidos, pois a assistência judiciária prestada pelo Estado não é uma benesseao advogado, mas ao próprio tutelado, no caso a parte autora. Sendo assim, o valor ora deferido é satisfativo, ao menos emparte, de outros valores eventualmente contratados.

Assim, dou provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenaçãohonorários assistenciais, de 15%, calculados sobre o valor bruto, ficando determinada a compensação de honorários eventualmentecontratados com os honorários assistenciais deferidos.

5. AJUSTES FINAIS

Ficam autorizados os descontos previdenciários e fiscaisincidentes.

Os valores serão acrescidos de juros de mora e de correção monetária,na forma da lei, conforme critérios a serem fixados na fase de liquidação.

Não há compensação ou dedução a ser autorizada.

Registro, por fim, não haver insurgência recursal específica direcionadaà segunda reclamada, remanescendo o juízo de improcedência em relação a ela.

.7530

Assinatura

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Peço vênia ao eminente Relator para apresentar parcialdivergência, quanto ao item em epígrafe.

Com efeito, entendo que a determinação de compensação de valoresajustados entre procurador e cliente, por conta da prestação de serviços, detém natureza civil, razão pela qual não cabe opronunciamento judicial, de ofício, sobre a referida questão, sob pena de ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, conformeart. 2º do novo CPC.

No mais, acompanho o voto condutor do julgamento.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Reclamante.

Honorários de Assistência Judiciária.

De início, ressalvo entendimento pessoal de que os honorários deadvogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70, na forma do que estabelecea Súmula 219, I, do TST (com a redação conferida pela Resolução 204/2016). Todavia, por política judiciária, e em atençãoao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecentena Turma.

Divirjo, porém, com a devidavênia, do entendimento do ilustre Relator tão somente no que diz respeito ao comando que determina a "compensação de honorárioseventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos".

Com efeito, tenho que, em se tratando de honorários contratuais,estabelecidos em virtude de pactuação de natureza civil mantida entre a parte autora e o profissional por ela constituídopara atuação nos autos, não há como ser determinado, de ofício, pelo julgador devam ser compensados os honorários ajustadoscom aqueles de decorrem da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, não cabendo ao julgador se imiscuirno ajuste privado entre o trabalhador e o advogado que o representa no processo.

Oportuno destacar o teor do seguinte precedente da 2ª Turma desteRegional, cuja decisão ocorreu com a participação deste julgador, litteris:

"Além disso, observo que não há pedido da parte autora quanto à exclusãoda cobrança dos honorários contratuais, sendo que a determinação do Juízo neste sentido representa extrapolação dos limitesda lide, à luz das disposições contantes dos artigos 2º e 128 do Código de Processo Civil.

De igual forma, verificohaver afronta ao regramento contido no artigo 22 da Lei 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogadosdo Brasil: 'A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aosfixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência'.

Nesta senda, entendo queos honorários contratuais dizem respeito à relação de natureza civil mantida entre o advogado e seu cliente, não comportandointerferência, de ofício, por parte do Magistrado.

Por conseguinte, tenhoque a determinação do Juízo nesse sentido representa extrapolação dos limites da lide, razão pela qual dou provimento ao recursodo reclamante, bem como do seu patrono, para afastar a proibição de cobrança de quaisquer valores, de qualquer espécie, atítulo de honorários de advogado ou outras despesas, do autor.

Recurso do autor e deseu procurador providos". (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000633-34.2013.5.04.0029 RO, em 17/03/2016, DesembargadoraTânia Regina Silva Reckziegel – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso, Juiz ConvocadoCarlos Henrique Selbach)

Sendo assim, acolho a pretensão do autor quanto à condenação daparte demandada ao pagamento de honorários de advogado, definidos em 15% sobre o valor bruto da condenação, sem a compensaçãodeterminada no voto condutor em relação aos honorários por ele eventualmente contratados.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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