TRT4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. "

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020784-37.2015.5.04.0292 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020784-37.2015.5.04.0292 (RO)
RECORRENTE: MARIA GORETE MENGUE CARLOS, GERDAU ACOS LONGOS S.A.
RECORRIDO: MARIA GORETE MENGUE CARLOS, GERDAU ACOS LONGOS S.A.
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional". Súmula nº. 61 do TRT da 4ª Região. Hipótese em que, apesar de ausente a credencial sindical, resta preenchidaa exigência prevista no art. 4º da Lei 1.060/50, consoante declaração de pobreza juntada aos autos. Apelo provido, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Por unanimidade, darparcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para: (a) fixar que, em caso de indenização substitutiva, será devidoo pagamento do FGTS e da multa de 40% incidentes sobre os salários do período de estabilidade; e (b) acrescer à condenaçãoo pagamento de honorários assistenciais, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação devido à reclamante. Valor da condenaçãoinalterado, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença do ID Num. 8a7d5b9, complementada no ID Num. a11b412, proferida pela Juíza Neusa LiberaLodi, as partes interpõem recurso ordinário.

A reclamada, nas razões do ID Num. db9bb78, suscitapreliminar de nulidade da sentença e, no mérito, pugna pela reforma do julgado no tocante à estabilidade pré-aposentadoria.

A reclamante, no arrazoado do ID Num. 3270354,busca a reforma da sentença nos seguintes aspectos: FGTS e multa de 40%; indenização por danos morais; diferenças de parcelasrescisórias; e honorários advocatícios.

Com contrarrazões pela reclamante (ID Num. 3dbdc31) e pela reclamada(ID Num. e3ec52a), sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

A reclamada argui preliminar de nulidade da sentença, por violaçãoaos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, pugnando sejam os autos retornados à origem para reaberturada instrução, a fim de que as partes se manifestem sobre o ofício do INSS juntado no ID Num. d6a0b31. Assevera que era impositivaa intimação das partes a respeito do documento trazido aos autos pela autarquia previdenciária em cumprimento a determinaçãojudicial. Invoca os artigos 128 e 460 do CPC.

Sem razão.

Conforme consta no despacho do ID Num. 30c2e6d, o feito que estavaconcluso para julgamento foi convertido em diligência pela Magistrada a quo, para que fosse "oficiado ao INSSpara que informe a este Juízo o tempo faltante para aposentadoria por tempo de serviço, em 18.02.2015, da trabalhadora – MARIAGORETE MENGUE CARLOS".

Juntado o ofício da autarquia previdenciária (ID Num. d6a0b31),foi incontinenti prolatada a sentença, sem que fosse conferida às partes vista do documento juntado.

Não obstante, é mister ponderar que o aludido ofício do INSS apenasreiterou a informação – que já constara inclusive na petição inicial (ID Num. 8d47484 – Pág. 2) – de que a reclamantecontava com 28 anos, 7 meses e 4 dias de contribuição. Esse tempo de contribuição previdenciária, informado no ofício do IDNum. d6a0b31, é exatamente o mesmo referido ao final do extrato do ID Num. 364686e – Pág. 5, que se encontra nos autos desdeo protocolo da petição inicial.

Nesse contexto, emerge a conclusão de que a reabertura da instruçãopara concessão de vista às partes acerca do documento em tela não tem qualquer utilidade, estando o procedimento de acordocom o artigo 131, parte final, do CPC.

Sob outro viés, é evidente que o aporte de ofício contemplando informaçãoque já constava nos autos não implicou prejuízo à parte, não cabendo a decretação de nulidade também à luz do artigo 794 daCLT.

Rejeito.

2. NULIDADE DA RESCISÃO CONTRATUAL.ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA.

Sustenta a reclamada que a reclamante não comprovou, na forma estabelecidana norma coletiva, que estava a menos de 2 anos de se aposentar, não padecendo de nulidade a despedida sem justa causa operada.Articula que "As informações constantes no documento acostado pela reclamante no ID 99b6944 (CNIS – Extrato previdenciárioentregue pela reclamante em 22/01/2015) são diversas do que consta no ofício encaminhado pelo INSS ao Juízo, junto ao ID d6a0b31(16/11/2015), isso porque a reclamante somente regularizou sua situação junto ao INSS após o decurso do prazo do aviso prévioindenizado em razão da resposta da empresa que esta não contava com o tempo de contribuição que alegava" (Num. db9bb78- Pág. 7). Destaca o item 31.3 da Cláusula 31ª da Convenção Coletiva, no sentido de que "o prazo para comprovar o preenchimentodas condições da cláusula encerra-se impreterivelmente até o final do aviso prévio, trabalhado ou indenizado". Apontaviolação ao artigo 7º, incisos XII, XIV e XXVI, da CF/88.

Não prospera a insurgência.

Não paira controvérsia em torno do fato de que a reclamante foidespedida sem justa causa em 03.12.2014 (TRCT do ID Num. 7de3ebf – Pág. 1), tendo se efetivado a extinção do contrato, pelaprojeção do período de aviso prévio, em 18.02.2015 (CTPSdo ID Num. 99b6944 – Pág. 17).

O cerne do litígio gira em torno do cumprimento, ou não, dos requisitospresentes na Cláusula 31ª da norma coletiva aplicável, assecuratória de estabilidade pré-aposentadoria, a qual é assim redigida(ID Num. 863c678 – Pág. 8):

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMEIRA – GARANTIA DE EMPREGO AO APOSENTANDO

Aos empregados que comprovaremperante a empregadora, na forma estabelecida abaixo, estarem a um máximo de 12 (doze) meses da aquisição do direito à aposentadoriamínima por tempo de serviço ou por idade e que contem com um mínimo de 05 (cinco) anos de serviço na atual empresa, fica garantidoo emprego ou salário durante o tempo faltante para aposentar-se. Esta garantia será assegurada por uma única vez e cessará,automaticamente findo o período máximo de 12 (doze) meses.

31.1 – Nas mesmas condições,ao empregado que contar com um mínimo de 14 (quatorze) anos de serviço na atual empresa, sendo os 4 (quatro) últimos ininterruptos,a garantia fica estendida para 24 (vinte e quatro) meses.

31.2 – O empregado, aoimplementar a condição de tempo de serviço pré-aposentadoria, deverá comprovar perante a empregadora, mediante certidão fornecidapelo INSS, ou mediante declaração própria acompanhada dos respectivos documentos comprobatórios, encontrar-se a 12 (doze)ou 24 (vinte e quatro) meses, conforme for o caso, da aquisição do direito à aposentadoria, sob pena de não gozar da garantiaprevista nesta cláusula e seus subitens. A referida garantia cessará, automaticamente, quando o empregado completar o tempode serviço exigido para a aposentadoria.

31.3 – A comprovaçãode tempo de serviço deverá ser feita enquanto vigente o contrato de trabalho, admitindo-se que seja feita, no máximo, atéo final de eventual aviso prévio, trabalhado ou indenizado. A não comprovação ou a comprovação feita após decursodo prazo fixado não gerará direito a garantia prevista nesta cláusula e suas subcláusulas."

[...]" –

grifei.

É também incontroverso que a reclamante enquadra-se na situaçãodescrita no item 31.1 supra, contando com mais de 14 anos de serviço na reclamada, sendo os 4 últimos ininterruptos. A aferiçãoda controversa estabilidade, portanto, deve considerar a forma "estendida" de garantia, ou seja, de 24 (vinte e quatro) meses.

Pois bem.

A reclamante, dentro do período de projeção do aviso prévio, encaminhoumissiva à reclamada declarando que, de acordo com extrato previdenciário datado de 13.01.2015, possuía "28 (vinte e oito)anos e 2 (dois) meses de contribuição ao INSS", asseverando fazer jus à garantia pré-aposentadoria, pois faltante 1 (um)ano e 10 (dez) meses para a aposentadoria (ID Num. 67c07ae).

A reclamada, em resposta datada de 29.01.2015 (ID Num. 363aa98),referiu que, com base nos informes da reclamante, realizou a simulação no site da Previdência Social e chegou à conclusãode que o tempo de contribuição era insuficiente para conferir o direito à estabilidade, pois de apenas 27 anos, 9 meses e25 dias (Pág. 4).

Constam nos autos documentos que evidenciam que, depois da negativada reclamada, as partes mantiveram contato por e-mail (ID Num. 364686e), tendo a reclamante encaminhado à empresa em 10.03.2015(depois de escoado o prazo de projeção do aviso prévio) um novo extrato, pelo qual o tempo de contribuição seria superiorao anteriormente declarado, qual seja, de 28 anos, 7 meses e 4 dias (Pág. 5).

Razão assiste à reclamada enquanto afirma que, depois da negativaao pleito da reclamante atinente à estabilidade provisória, esta atualizou/retificou sua situação perante o INSS, o que resultouna constatação de que o tempo de contribuição era superior ao declarado em um primeiro momento. A respeito, bem observa areclamada nas razões recursais que "no extrato previdenciário de ID 99b6944 (entregue pela reclamante à empresa duranteo período do aviso prévio indenizado, em 22/01/2015) não está relacionada a empresa Performance Ltda, que constam no ofíciode IDd6a0b31" (ID Num. db9bb78 – Pág. 7).

Todavia, certo é que a reclamante apresentou tempestiva declaraçãoe documentação no sentido de que fazia jus à estabilidade pré-aposentadoria prevista na norma coletiva.

Ainda que efetivamente a situação perante o INSS tenha sido complementadadepois da manifestação da reclamante datada de 22.01.2015, os elementos de convicção carreados aos autos permitem concluirestreme de dúvidas que houve equívoco da própria reclamada ao proceder à simulação no site do PrevidênciaSocial, sendo certo que ainda no prazo do aviso prévio já restara provado que faltava menos de 2 anos para a reclamante seaposentar.

Com efeito, a conclusão da reclamada foi de que a reclamante teriaapenas 27 anos, 9 meses e 25 dias de contribuição e, assim, não faria jus à estabilidade pré-aposentadoria. Considerou, paraassim concluir, que o tempo de serviço na própria reclamada seria de 16 anos, 7meses e 28 dias (ou seja, de 06.04.1998 a 03.12.2014 – ID Num. 307f5a0 – Pág. 4). O equívoco consiste,justamente, na desconsideração do período do aviso prévio, o qual integra o contrato de trabalho para todos os fins, inclusiveprevidenciários, nos termos do artigo 487, §1º, da CLT e da OJ n°. 82 da SDI-1 do TST. O correto, assim, consiste emconsiderar o tempo de serviço/contribuição até 18.02.2015, o que resulta no tempo de serviço junto à própriaempresa reclamada de 16 anos, 10 meses e 13 dias, conforme cálculo do INSSjuntado no ID Num. 154e12d – Pág. 2 (a propósito, antes do encerramento da instrução).

Tivesse a reclamada considerado o período de projeção do aviso prévio,como deveria, chegaria à conclusão de que o tempo de contribuição seria de pouco mais de 28 anos (ou seja, os 27 anos, 9 mesese 25 dias que calculou acrescidos dos 2 meses e 15 dias de aviso prévio equivocadamente desconsiderados).

Pelo panorama em espelho, resta claro que independentemente da posteriorretificação dos dados da reclamante perante o INSS (retificação que incluiu, por exemplo, o tempo de serviço que anteriormentenão constava, prestado à empresa Performance Ltda.), restaram implementados os requisitos previstos na norma coletiva em discussão.Efetivamente houve comprovação, no prazo estabelecido na cláusula 31.3, de que a reclamante – que contava com mais de 14 anosna empresa, abrangendo mais de 4 últimos ininterruptos – foi despedida quando se encontrava a menos de 2 anos da aposentadoria.

Assim, irreparável a sentença ao declarar a nulidade da despedida.

Por fim, denota-se da fundamentação supra que o presente jugado,interpretando a norma coletiva aplicável em seus precisos termos, de forma restritiva, assenta a tese de que foram implementadosos requisitos na forma e no prazo nela estabelecidos, não havendo falar em violação ao artigo 7º, XXVI, da CF/88. De outraparte, os demais dispositivos constitucionais invocados no apelo (artigo 7º, XII e XIV) sequer têm pertinência com a matériasub judice.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. FGTS E MULTA DE 40%.

A reclamante requer seja acrescido à condenação o pagamento do FGTSe da multa de 40% incidentes sobre os salários do período de estabilidade.

Na sentença complementardo ID Num. a11b412, consignou a Julgadora da origem, verbis:

Em caso de reintegração, por evidente que são devidos todos os direitosdo contrato de trabalho, inclusive o F.G.T.S. com a multa de 40% (em caso de nova despedida sem justa causa). Em caso de indenização,não são devidos os valores do F.G.T.S. com a multa de 40%.

Importa contextualizar, ainda, o teor da parte dispositiva da sentença,verbis:

ANTE O EXPOSTO, (…) julgo PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO, declarando a nulidadeda despedida da reclamante, com a reintegração no emprego, com o pagamento dos salários desde o desligamento e até a efetivareintegração. A garantia ao emprego se estende até completar os trinta anos de contribuição previdenciária. Em caso de negativade reintegração pela reclamada, deverá proceder ao pagamento dos salários do período correspondente (em 13.01.2015, um ano,quatro meses e vinte e seis dias, deduzido o período de aviso prévio que alcançou 18.02.2015). Devem ser deduzidos os valorespagos na rescisão com idênticas rubricas em caso de reintegração e as demais quando do novo desligamento. (ID Num. 8a7d5b9- Pág. 4).

Prospera em parte o apelo.

A pretensão recursal da reclamante já foi parcialmente acolhidana sentença complementar do ID Num. a11b412, na qual assegurado que, caso haja a reintegração, será devido o FGTS incidentesobre os salários pagos, bem como a multa de 40% em caso de (nova) despedida sem justa causa. No ponto, nada há a prover.

Todavia, enseja reforma a sentença enquanto consigna que, na hipótesede ser negada a reintegração, não seria devido o FGTS e a multa de 40% sobre os salários que, nessa hipótese, seriam pagosem feitio substitutivo.

Com efeito, a declaração de nulidade da despedida opera efeitosex tunc, impondo-se a restituição ao status quo ante. Deve a reclamante ser reintegrada, com o pagamentodos salários desde a data da despedida nula, inclusive do FGTS incidente por força de lei.

A reclamada, por certo, não é obrigada a reintegrar a reclamante,possuindo a faculdade de não fazê-lo. Nesse hipótese, porém, a obrigação de fazer (reintegrar ao emprego) se converte em perdase danos, nos termos do artigo 247 do Código Civil, e deve abranger o valor correspondente ao FGTS, como se trabalhado fosse.A sentença, no particular, estabelece impropriamente uma espécie de prêmio para eventual não cumprimento da condenaçãoprincipal, que é justamente a reintegração ao emprego. E nesse ponto deve ser reformada.

Assim, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamantepara fixar que, em caso de indenização substitutiva, será devido o pagamento do FGTS e da multa de 40% incidentes sobre ossalários do período de estabilidade.

2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A reclamante articula que a reclamada cometeu ato ilícito ao despedi-la"sem nenhum escrúpulo", negando a estabilidade pré-aposentadoria "muito embora (…) há muito tempo antes darescisão contratual já soubesse que a autora estava há menos de dois anos para se aposentar" (ID Num. 3270354 – Pág.5). Destaca que, depois da comunicação encaminhada à empresa em 22.01.2015, enviou e-mail à funcionária Renata Vargas em 22.01.2015, anexando documentos do INSS certificando que o tempo de contribuição era ainda maior que o informado inicialmente.

Na sentença (IDNum. 8a7d5b9 – Págs. 3/4), a pretensão em apreço foi indeferida consoante os seguintes fundamentos:

"Primeiramente, a reclamante não fez prova de ter comunicado a demandadaque estava inserida na cláusula 31ª. da norma coletiva antes da comunicação da despedida, somente o fazendo no curso do avisoprévio; também não demonstrou estar em licença para tratamento de saúde quando da despedida. No último ano não teve qualquerafastamento por problemas de saúde (fls. 213 e seguintes). Logo, a reclamante não tem muita preocupação com a verdade dosfatos, apenas tentando se beneficiar.

De outra parte, tambéma reclamante omite uma realidade da difícil situação em que se encontra a empresa, assim como muitas outras grandes empresasa nível nacional, tendo sido diversas as despedidas procedidas pela demandada (com certeza de absoluto conhecimento da autora).Logo, beira à litigância de má-fé a alegação da reclamante de que a empresa tinha ciência de que estava às vésperas da aposentadoriae sem escrúpulos a tenha despedido.

A reclamante deveria tercomunicado à empresa quando alcançou os requisitos da norma coletiva, o que não o fez, assim teria evitado o desligamento.

A declaração de fl. 65demonstra que a reclamante está em tratamento psicológico, por problemas pessoais e que não tem qualquer relação com a reclamada.

Os empregadores não sãoresponsáveis pelos problemas pessoais de seus empregados, apenas para esclarecer.

O desligamento, na espécie,decorreu exclusivamente da grave crise que enfrenta à empresa, diante do cenário econômico nacional e mundial. Repito, váriosforam as despedidas na reclamada e muito alto o índice de despedidas a nível nacional, o que demonstra que a reclamante foiapenas mais uma vítima do difícil cenário econômico. Trata-se de direito potestativo do empregador, não se vislumbrando atoatentatório à dignidade da reclamante."

A irresignação não merece acolhida.

A cláusula 31ª da norma coletiva aplicável, transcritaem tópico supra, é clara no sentido de que a rigor competiria à reclamante comprovar junto à reclamada tão logo implementadaa condição de tempo de serviço pré-aposentadoria. É bem verdade que a mesma cláusula admite – valendo-se de termoque denota o caráter extraordinário dessa hipótese – que o empregado comunique e prove o implemento da condição até o términodo aviso prévio, o que efetivamente ocorreu no caso em exame.

Na espécie, certo é que a reclamante apenas comunicou que estavaprestes a se aposentar quando já em curso o período de aviso prévio. Além disso, a prova dos autos aponta que a reclamante,depois de operada a despedida, diligenciou junto ao INSS para regularizar sua situação, inclusive com a consideração de períodode trabalho que não constava na sua primeira missiva encaminhada à reclamada, em 22.01.2015.

Ainda incumbe ponderar que, pelos elementos informativos inicialmenteencaminhados à reclamada, havia razoável dúvida sobre o tempo faltante para a aposentadoria, constatando-se conforme fundamentadoem tópico supra que a reclamada equivocou-se em sua simulação, deixando de considerar o período de projeção do aviso prévio.

Não condiz com a realidade a assertiva da recorrente de que a reclamadajá sabia há muito tempo antes da rescisão contratual que a autora estava há menos de dois anos para se aposentar. Aoque parece, nem mesmo a reclamante sabia disso ao certo.

No mais, na forma fundamentada na sentença, a despedida ocorreuem um lamentável contexto geral de crise econômica, não se vislumbrando a propalada "falta de escrúpulos" ou qualquer elementoindicativo de abuso do poder diretivo.

Nego provimento.

3. PARCELAS RESCISÓRIAS.

A reclamante afirma que "faz jus a diferenças das parcelas rescisóriasconsiderando o período da estabilidade" (ID Num. 3270354 – Pág. 7).

Nada há a prover, no aspecto.

A reclamante incorre em vedada alteração da lide em grau recursal,olvidando que a causa de pedir da inicial – relativa ao pedido de pagamento de "diferenças de parcelas rescisórias" – nadatinha a ver com a consideração do período de estabilidade, mas sim com a suposta incorreção da remuneração considerada parafins rescisórios. É o que se infere do item 4 da exposição de motivos da inicial, que embasa os pedidos da letra 'd' (ID Num.8d47484 – Pág. 11).

O apelo, nesse contexto, a rigor sequer mereceria ser conhecido.

De qualquer sorte, irreparável a sentença ao indeferir o (genérico)pedido de diferenças de "parcelas rescisórias", ao fundamento de que "Os documentos de fls. 273 e seguintes [do processointegral em arquivo PDF] demonstram que a reclamada observou o valor correto para efeitos do cálculo das parcelas rescisórias(fl. 18)" (ID Num. 8a7d5b9 – Pág. 4).

Nego provimento.

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Prospera em parte o recurso da reclamante quanto à matéria em epígrafe,sendo devidos os honorários assistenciais postulados considerada a declaração de pobreza juntada no ID Num. 15ce14a – Pág.1.

Com efeito, em sessão Plenária realizada no dia 25.05.2015 o TRTda 4ª Região aprovou a edição da Súmula 61, nos seguintes termos:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional." (Resolução Administrativa nº 13/2015. Disponibilizada no DEJT dos dias 02, 03 e05.06.2015, considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015.)

Passo a adotar o referido posicionamento a fim de entender devidosos honorários advocatícios pela simples presença da declaração de pobreza prevista no art. 4º da Lei nº 1.060/50 e no art.1º da Lei nº 7.115/83, de forma que não compartilho da exigência de credencial sindical referida nas Súmulas nº 219 e 329do TST.

Assim, dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentode honorários assistenciais, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação devido à reclamante. Indevido o percentual de20% postulado, na forma do item I, parte inicial, da Súmula nº. 219 do TST.

Ressalto que adoto, no tocante à base de cálculo, o entendimentoconsolidado na OJ nº. 18 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal.

Assinatura

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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