TRT4. GORJETAS. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020600-51.2015.5.04.0011 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:41 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020600-51.2015.5.04.0011 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: GEORGE ACHUTTI

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, APPLE-SULRESTAURANTES LTDA – EPP, para: a) reduzir o valor arbitrado a título de média de gorjetas para R$100,00, no período compreendido entre 18.02.2010 e 30.9.2012; R$ 115,60, entre 1º.10.2012 e 30.4.2013 e R$ 116,41, de 1º.5.2013até a rescisão do contrato ocorrida em 02.11.2013; b) autorizar a dedução dos valores de estimativa degorjetas já integrados às gratificações natalinas, às férias e aos depósitos do FGTS; c) afastar a condenaçãoao pagamento de R$ 300,00 mensais, por desconto indevido de valores da remuneração variável (gorjetas) e reflexos; d)determinar que sejam consideradas como extraordinárias as horas laboradas em excesso à 8ª diária, nos dias em que consta aexpressão “*** NÃO CALCULADO. FALTA MARCAÇÃO” nos cartões-ponto, sempre que o montante de horas trabalhadas entrea primeira e a última marcação, descontada 01h de intervalo intrajornada, exceder a 08h, mantidos os demais parâmetros dasentença e e) excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras laboradasem feriados, com adicional de 100%. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, CARLOS AUGUSTOFERREIRA DA SILVA FILHO. Valores da condenação e das custas processuais reduzidos, respectivamente, em R$ 10.000,00e R$ 200,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RÉ E DO AUTOR (matéria comum)

1. GORJETAS E INTEGRAÇÕES AO SALÁRIO

O nobre Magistrado a quo entendeu que o reclamanterecebia os seguintes valores médios mensais a título de gorjeta: R$ 600,00, no período em que foi atendente de cozinha,e R$ 1.300,00, no período em que foi bartender, atendente de serviços ou treinador jr, e condenou a reclamadaao pagamento das correspondentes integrações em gratificações natalinas, férias com 1/3 e depósitos ao FGTS.

A reclamada afirma que pagava ao autor 2% do salário normativo dacategoria profissional a título de estimativa de gorjeta, conforme autorizam as normas coletivas e demonstram os recibos depagamento anexados aos autos. Entende que, de acordo com as disposições da norma coletiva, eventuais valores alcançados comogorjeta pelos clientes diretamente aos garçons não possuem natureza salarial. Assevera que não há cobrança compulsória detaxa de serviço sobre a conta do cliente, o que restou demonstrado pela prova oral, sendo o pagamento dos 10% opcional e“apenas no caso de o cliente desejar pagar gorjetas ao atendente, este imprime o valor da conta discriminada (que, portanto,não inclui o serviço), e pergunta para o cliente se este deseja pagar a gorjeta“. Refere que o próprio atendente ficaresponsável pelo controle das gorjetas recebidas, não a empresa. Caso mantida a condenação, pugna pela redução dos valoresarbitrados como média das gorjetas recebidas. Destaca informação prestada pela testemunha quanto ao recebimento de R$ 100,00por mês, em média, a título de gorjetas, na função de atendente de cozinha, não tendo o autor demonstrado o recebimentode valor superior. Em relação ao período contratual restante, defende que o valor arbitrado também não se coaduna com a provaoral, devendo ser reduzido a, no máximo, R$ 900,00. Ainda caso mantida a condenação, requer a compensação dos valores comos já adimplidos a título de estimativa de gorjetas.

O reclamante não se conforma com os valores arbitrados na origempara a média das gorjetas recebidas. Argumenta que “a reclamada não apresenta nos autos qualquer documento contábil queafirme as suas alegações, ao contrário, ela nega em sua peça defensiva o pagamento de valores e na prova oral ela reduz drasticamenteo valor pago, sem qualquer documento robusto que assim o indique.” Busca majorar a condenação para os valores indicadosna exordial, todos com repercussões em gratificações natalinas, férias com 1/3 e depósitos ao FGTS.

Analiso.

Na petição inicial (Id 673fb13) o reclamante afirmou receber, alémde seu salário mensal, valores pagos “por fora“, advindos da taxa de serviços de 10% cobrada dos clientes, no montantede R$ 1.000,00 mensais, enquanto laborou como atendente de cozinha; R$ 1.500,00, no período em que laborou como bartender;e R$ 2.000,00 quando atuou como atendente de serviços. Sustentou que tais valores jamais constaram dos recibos depagamento de salário, não havendo sua integração em outras verbas.

Em defesa (Id 5628ead), a reclamada negou ter alcançado quaisquervalores “por fora” ao reclamante, muito menos a título de comissões ou caixinha, esclarecendo que não adotaa cobrança de 10% pelo serviço. Sustentou ter realizado corretamente o pagamento da rubrica estimativa de gorjetas,em consonância com o disposto nas normas coletivas.

Tanto a prova documental quanto a prova oral, contudo, contradizema tese defensiva, demonstrando que a reclamada cobra taxa de serviços de seus clientes, incluída na nota fiscal, à razão de10% do valor do consumo. Neste sentido, as notas fiscais anexadas sob Id a449e3d demonstram que sob a rubrica trocoa reclamada incluía o valor de 10% dos produtos consumidos pelo cliente, somando na rubrica MASTERCARD o valor totaldos produtos consumidos com os 10%.

A prova oral também corrobora as alegações do reclamante quantoà cobrança dos 10% e à distribuição da gorjeta aos empregados.

A 1ª testemunha ouvida, Marlon dos Santos Reis, convidada pelo autor,afirmou “que trabalhou na reclamada de maio de 2011 a dezembro de 2012, na função de atendente de serviços; (…) que a reclamada cobrava 10% de serviços na conta do cliente; que esse valor normalmentejá vinha incluído no valor cobrado, dsicriminando (sic) os 10%, mas o cliente não era obrigado a pagar; que desses10%, 6,25% ficavam com o atendente que trabalhou na mesa do cliente, e 3,75% eram destinados ao rateio para os empregadosda cozinha, bar e recepção, bem como os gerentes; (…) que o depoente auferia umarenda de R$2.000,00 por mês, sendo que R$600,00 era o valor do salário fixo e cerca de R$1.400,00 era o valor das gorjetas;que no contracheque não vinha lançado esse valor das gorjetas; que o valor cobrado era pago no caixa, o qual era oresponsável por fazer toda a destinação e rateio; (…) que o valor das gorjetas era pago para os atendentes no final do dia;que o valor de gorjeta pro pessoal da cozinha, bar, recepção e gerente era rateado semanalmente; que todas as cobranças declientes efetuadas pelo depoente eram repassadas ao caixa do estabelecimento no término da jornada; que o depoente ficavacom os valores cobrados, repassando para o caixa no final do dia; que o depoente acompanhava o fechamento no momento de repassedos valores ao caixa, sendo que os valores eram inseridos no sistema, que calculava o valor da gorjeta; …” (Id 2e22df4;sublinhei).

A 2ª testemunha, Luis Augusto Groth Zeminian Miranda, indicada pelareclamada, declarou “que trabalha na reclamada desde 17/05/2011, tendo iniciado como atendente de serviço; (…) que os 10% de serviço são opcionais e são apresentados ao cliente para que ele pague ounão; (…) que desse montante de 10%, 6,25% ficavam com o atendente e 3,75% eram rateados com os outros funcionários;que o atendente repassa os valores cobrados dos clientes ao final da jornada parao gerente; que o próprio atendente tem um controle, preenchendo um relatório, onde são lançados as vendas e as gorjetas; quealém do relatório são passados o dinheiro e os comprovantes de débito de cartão para o fechamento; que o gerente faz o fechamentodesse montante, apurando então o valor das vendas que é repassado para a reclamada e conferindo o valor da gorjeta, que ficacom o atendente, e os 3,75% que serão repassados para os outros colegas; (…) que o depoente recebe gorjetas que podemvariar de R$750,00 a R$1.500,00 por mês; que o depoente normalmente consegue incluir na conta o serviço; (…) estima que a média de gorjetas do pessoal da cozinha seja de R$100,00, pois ouviu comentários daquele pessoal,mas não pode afirmar com certeza; que ao atender o cliente, o atendente lança o pedido no sistema do computador, oqual vai apurando os valores e na hora de fechar a conta o atendente imprime o valorda conta discriminada e pergunta para o cliente se pode incluir os 10%; a partir daí, é lançado na conta e o clientepaga e recebe o cupom fiscal; que no fechamento o depoente repassa todas as contas para o gerente o qual separa o valor aser recebido pelo depoente e o valor relativo ao rateio; …” (Id 2e22df4; sublinhado atual).

As duas testemunhas declararam que a reclamada inclui a taxa deserviços de 10% nas contas apresentadas aos clientes, cabendo a estes decidir se querem ou não pagar o valor. Convergiramtambém quanto à operacionalização para o repasse das gorjetas aos atendentes e demais funcionários, tendo ambas as testemunhasdeclarado que o valor passa pelo caixa da reclamada, que tem, portanto, total controle das quantias auferidas com a cobrançada taxa de serviço, bem como dos valores repassados a cada empregado.

As normas coletivas da categoria dispõem sobre a integração dosvalores das gorjetas à remuneração do empregado, nos seguintes termos:

CLÁUSULA OITAVA – ESTIMATIVA DE GORJETAS

Os empregadores poderãoacrescentar aos salários fixos de seus empregados, unicamente para efeitos legais de contribuição ou indenização (gratificaçõesnatalinas, férias, FGTS e INSS), a título de estimativa de gorjetas espontâneas, um valor correspondente a 10% (dez por cento)do salário efetivamente percebido pelo empregado. Ficam excluídas das obrigações decorrentes desta cláusula as empresas quemantém Acordo Coletivo de Trabalho com o 1º Acordante, para cobrança direta dos usuários, de 10% (dez por cento) a títulode gorjeta compulsória e aquelas que optarem pelo pagamento estipulado no parágrafo seguinte;

Parágrafo único – As empresasque não optarem pelo pagamento da estimativa de gorjeta previsto no “caput” deverão pagar a seus empregados, mensalmente,adicional correspondente a 2% (dois por cento) do valor do salário normativo da categoria previsto na cláusula 1ª supra.”

É incontroverso e, ademais, está comprovado nos autos quea reclamada adimplia, sob a rubrica estimativa de gorjeta, o valor correspondente a 2% do salário normativo da categoriaprofissional do autor (recibos de salário, Id 07d6617).

Todavia, optando a reclamada pela cobrança de gorjeta compulsória,acrescendo a taxa de serviços de 10% à conta de cada cliente, fica excluída da obrigação, nos termos da cláusula supra citada,devendo a empresa, neste caso, firmar acordo coletivo de trabalho para tratar da questão.

Consoante fundamentos da sentença, que acresço, por pertinentes,e adoto como razões de decidir (Id 8ad2b71):

“No tocante à natureza da gorjeta, é indubitável que possui caráter salário,em razão do teor do caput do artigo 457 da CLT.

(…)

De qualquer modo, o procedimentoadotado pela reclamada, relativo ao lançamento de estimativa de gorjeta no recibo de salário, está incorreto. O empregadorsomente pode lançar mão do lançamento de “estimativa de gorjetas”, quando as gorjetas forem pagas de forma espontânea e diretapelos clientes aos empregados, sem passar pelo caixa (e contabilidade) da empresa.

No caso em tela, a reclamadacobrava as gorjetas diretamente dos clientes e calculava o rateio por meio de seu gerente, para depois entregar parte do valorao atendente e destinar o restante para distribuição entre os demais empregados. Logo, a reclamada não tinha dificuldade emapurar o valor das gorjetas pagas ao reclamante, como já explicitado acima. Repiso, pois, que a forma utilizada pela reclamada,de lançar a “estimativa de gorjetas” em valor equivalente a 10% do salário básico do atendente no contracheque mensal, é incorreta.Tal medida somente se justificaria, se a reclamada não tivesse condições de saber o valor efetivamente pago à reclamante,isto é, se as gorjetas fossem pagas espontaneamente pelos clientes, sem a intermediação do empregador. Contrario sensu, estar-se-iaautorizando que parte variável do salário (gorjetas), em valor expressivo, fosse paga sem a devida incorporação na remuneração,eximindo o empregador de pagar ao empregado a repercussão dessa parte variável nas verbas remuneratórias e rescisórias e isentando-odo recolhimento dos encargos correspondentes ao FGTS e INSS.

Reforçando tal entendimento,saliento que a norma coletiva acima transcrita que trata da “estimativa de gorjetas” exclui a sua aplicação em relação aosempregadores que realizarem “cobrança direta dos usuários, de 10% (dez por cento) a título de gorjeta compulsória”(caso dareclamada) e aqueles que optarem pagar, mensalmente, adicional correspondente a 2% (dois por cento) do valor dos saláriosnormativos da categoria.”

Quanto aos valores das médias das gorjetas mensalmentepagas, entretanto, merece reparo a decisão originária.

Na inicial, o reclamante afirmou ter sido contratado em 08.02.2010,na função de atendente de cozinha, passando a bartender no início de 2011, e a atendente de serviçosa partir de 2012.

A reclamada contestou sustentando que o autor laborou inicialmentecomo atendente de cozinha, tendo passado a treinador júnior em outubro de 2012 e a treinador Ia partir de maio de 2013, consoante informações constantes na ficha registro de empregado (Id cc76058 – Pág. 2). Impugnouas alegações da inicial.

As duas testemunhas ouvidas não confirmam que o reclamante tenhalaborado como atendente de serviços ou bartender, limitando-se a relatar sua própria vivência como atendentesde serviço, função que declararam ter exercido.

Os recibos salariais anexados aos autos corroboram as informaçõesda reclamada (Id 07d6617).

Assim, sendo ônus do reclamante provar que exerceu atividade diversadaquela apontada no seu registro funcional, porquanto se trata de fato constitutivo de seu direito, e dele não tendo se desincumbidoa contento, não há falar na fixação de valor médio de gorjetas para a função de atendente de serviços.

De outra parte, a única informação sobre o valor das gorjetas recebidaspor empregados exercentes de outras funções foi prestada pela testemunha Luis, que afirmou estimar “que a média de gorjetasdo pessoal da cozinha seja de R$100,00, pois ouviu comentários daquele pessoal, mas não pode afirmar com certeza; …“.A testemunha relatou a existência de uma tabela contendo os percentuais de rateio da gorjeta entre os empregados da reclamada.Contudo, nada soube informar sobre tais percentuais.

Assim, na ausência de quaisquer provas aptas a fundamentar o arbitramento,acolho a informação prestada pela testemunha, fixando em R$ 100,00 o valor médio mensal recebido pelo autor a título de gorjetas,enquanto laborou na função de atendente de cozinha. Quando foi promovido a treinador júnior, em 1º.10.2012,arbitro que o valor médio mensal das gorjetas passou a R$ 115,60, tendo aumentado na mesma proporção que a remuneração doempregado, que passou de R$ 705,00 para R$ 815,00 (15,60%). Da mesma forma, quando foi promovido a treinador I, em1º.5.2013, arbitro que o valor médio mensal das gorjetas passou a R$ 116,41, acompanhando o percentual de 0,7% de aumentosalarial havido.

Verifico nos contracheques que a reclamada integrava a parcelaestimativa de gorjetas à gratificação natalina (p.e., Id 07d6617 – Pág. 28), às férias (p.e., Id 07d6617 – Pág. 33) eaos depósitos do FGTS (Id e79fe1c). Assim, autorizo a dedução dos valores já integrados às verbas citadas, referentes à estimativade gorjetas.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso da reclamadapara reduzir o valor arbitrado a título de média de gorjetas para R$ 100,00, no período compreendido entre 18.02.2010 e 30.9.2012;R$ 115,60, entre 1º.10.2012 e 30.4.2013; e R$ 116,41, de 1º.5.2013 até a rescisão do contrato em 02.11.2013; bem como paraautorizar a dedução dos valores de estimativa de gorjetas já integrados às gratificações natalinas, às férias e aosdepósitos do FGTS.

Nego provimento ao recurso do autor.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS PELA FALTADE REPASSE INTEGRAL DAS GORJETAS

O MM. Julgador de origem fixou o prejuízo sofrido peloreclamante em decorrência dos descontos indevidos de valores nas gorjetas em R$ 300,00, condenando a reclamada ao pagamentode tal valor mensal no período em que o autor atuou como atendente de serviços, bartender ou treinadorjr.

A reclamada renova sua arguição quanto ao atendimento das disposiçõescoletivas sobre o pagamento de gorjetas, afirmando ter quitado corretamente a verba, nos termos da cláusula 8ª da convençãocoletiva de trabalho 2014. Sendo provido o recurso no tópico anterior, entende prejudicada a condenação à devolução de descontosa título de gorjetas. Caso assim não se entenda, argumenta que a condenação não tem respaldo na prova oral, porquanto foidemonstrado que o atendente tinha a opção de lançar a venda para um setor que não participava do rateio quando ocliente não pagava os 10%. Defende ser ônus do autor a prova quanto a sua tese, bem como no que se refere ao prejuízo médiode R$ 300,00 mensais, do que não se desincumbiu. Ainda, na hipótese de manutenção da sentença, requer seja autorizada a compensaçãodos valores já adimplidos a título de estimativa de gorjetas.

O reclamante alega que no período em que trabalhou como atendentede cozinha os valores das gorjetas não lhe foram corretamente repassados, destacando que a reclamada não apresentou nenhumdocumento que demonstre o correto rateio das gorjetas entre os empregados da cozinha. Pugna pela condenação da reclamada aopagamento de R$ 1.000,00 por mês a título de diferenças em gorjetas, nos meses em que trabalhou na cozinha. Requer a majoraçãodo valor arbitrado na origem para os prejuízos sofridos no período em que trabalhou como bartender, atendentede serviços e treinador jr para R$ 1.600,00 por mês, argumentando que atendia grande número de clientes.

Examino.

Na petição inicial (Id 673fb13), o reclamante sustentou que, dagorjeta de 10% paga pelos clientes, recebia, como atendente de serviços, o percentual de 6,25%. Os 3,75% restantes iam paraum caixinha, que era rateado entre os demais empregados. Contudo, afirmou que, ainda que o cliente optasse por nãopagar a taxa de serviço, o valor equivalente a 3,75% da conta era descontado de suas gorjetas. Assim, no caso de não pagamentoda taxa de 10% pelo consumidor, seu prejuízo era duplo: não recebia os 6,25% a que teria direito, e ainda tinha que arcarcom o pagamento dos 3,75% para o caixinha. Requereu a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças nas gorjetas,decorrentes dos descontos efetuados, que estimou em R$ 1.600,00 ao mês, para esse período.

Todavia, considerando o decidido no tópico anterior, cujos fundamentosconsidero como se aqui transcritos, não foi demonstrado que o autor efetivamente atuou como atendente de serviços,como alegou na inicial. Em face da impugnação da reclamada, em defesa, quanto a tais afirmações, era ônus do reclamante provaro trabalho na função indicada, do qual não se desincumbiu.

Assim, procedendo a reclamada no desconto de 3,75% exclusivamente sobre as gorjetas recebidas pelos atendentes de serviços, não há falar em prejuízo parao trabalhador que jamais laborou em tal função.

No que tange à alegação de que a ré não repassava corretamente osvalores das gorjetas, podendo utilizar “parte desses valores para enriquecer ilicitamente, pois pode tranquilamente separaruma “fatia” para o pagamento da sua própria folha salarial, ao invés de distribuir totalmente entre os seus funcionários,ou seja, poderia ela ter custo zero na folha de pagamento com os valores que deveriam ser dos funcionários.” (Id 55a3771- Pág. 6), o autor não produziu nenhuma prova.

A prova oral, ao contrário, indica que, embora a reclamada fizessea distribuição das gorjetas, os empregados tinham livre acesso a todas as informações, participando do processo.

A testemunha Marlon declarou “que o valor cobrado era pago nocaixa, o qual era o responsável por fazer toda a destinação e rateio; (…) que o valor das gorjetas era pago para os atendentesno final do dia; que o valor de gorjeta pro pessoal da cozinha, bar, recepção e gerente era rateado semanalmente; que todasas cobranças de clientes efetuadas pelo depoente eram repassadas ao caixa do estabelecimento no término da jornada; que o depoente ficava com os valores cobrados, repassando para o caixa no final do dia;que o depoente acompanhava o fechamento no momento de repasse dos valores ao caixa, sendo que os valores eram inseridos nosistema, que calculava o valor da gorjeta; (…) que o depoente tinha o controledos valores que eram repassados para o caixa no final da jornada, pois ficava com esse dinheiro até o repasse; …“(Id 2e22df4, sublinhei).

A testemunha Luis Augusto afirmou “que o atendente repassa osvalores cobrados dos clientes ao final da jornada para o gerente; que o próprio atendente tem um controle, preenchendo umrelatório, onde são lançados as vendas e as gorjetas; que além do relatório são passados o dinheiro e os comprovantes de débitode cartão para o fechamento; que o gerente faz o fechamento desse montante, apurando então o valor das vendas que é repassadopara a reclamada e conferindo o valor da gorjeta, que fica com o atendente, e os 3,75% que serão repassados para os outroscolegas; (…) que no fechamento o depoente repassa todas as contas para o gerente o qual separa o valor a ser recebido pelodepoente e o valor relativo ao rateio; que esse valor relativo ao rateio é depositado “num cofrinho”; (…) que há um bartender e uma cozinheira responsáveis por operacionalizar esse rateio, a partir desses valoresdepositados no cofrinho; que o depoente já trabalhou como coordenador; que como coordenador o depoente participava do rateio,recebendo; que no rateio cada setor tem um percentual diferente no rateio;que o depoente não sabe os percentuais que tocam ao pessoal da cozinha, ao coordenador, ao gerente; que o depoente recebiaos valores do rateio; que o depoente nunca teve curiosidade de verificar quais seriam os percentuais; que há uma tabela estabelecendo os percentuais, mas o depoente não se interessou por conhecê-la; que essa tabelaestá com os encarregados do rateio e os empregados podem ter acesso a ela; que é impresso inclusive um demonstrativo desserateio; que acredita que os percentuais de rateio foram estabelecidos pela AppleBees de São Paulo e é seguido pelosdemais; …” (Id 2e22df4, destaquei).

Nestes termos, dou provimento ao recurso da ré para afastar a condenaçãoao pagamento de R$ 300,00 mensais, por desconto indevido de valores da remuneração variável (gorjetas) e reflexos.

Nego provimento ao recurso do reclamante.

II. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA(matéria remanescente)

1. HORAS EXTRAS. FERIADOS LABORADOS. PRECLUSÃOCONSUMATIVA.

O MM. Julgador a quo deferiu ao autor “o pagamentode horas extras, nos dias em que consta lançada a expressão “*** NÃO CALCULADO. FALTA MARCAÇÃO” na folha-ponto, sempre queo montante de horas laborados, entre a primeira e a última marcação, descontada 1 hora de intervalo intrajornada, for superiora 7 horas e 20 minutos, com os adicionais praticados pela reclamada de 50% e 75% ou 100% (feriado), em valores a serem apuradosem liquidação de sentença, …“, com reflexos. Condenou a ré, ainda, ao pagamento de “diferenças de horas extraslaboradas em feriados, com adicional de 100%, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com repercussão em repousossemanais remunerados, inclusive domingos e feriados, décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucionale depósitos do FGTS, deduzindo-se os valores pagos pela reclamada sob o mesmo título.”

A reclamada argumenta, inicialmente, que a matéria encontra-se preclusa,pois o autor não apresentou impugnação específica quanto aos controles de jornada, nem mesmo diferenças que entendesse devidaspor amostragem, como determinou o Juízo. Sustenta, ainda, que o reclamante foi admitido para laborar 44h semanais, portantonão há como considerar extraordinárias as horas laboradas em excesso a 07h20min, mas apenas aquelas que excederem 44h semanaisou, na pior das hipóteses, 08h diárias. Alega que todos os feriados trabalhados foram compensados mediante folga na mesmasemana ou remunerados com adicional de 100%. Destaca que o feriado do dia 15.11.2011, utilizado como exemplo na sentença,foi compensado com folga em 16.11.2011.

Ao exame.

Inicialmente, impende destacar que descabem as alegações da ré quantoà preclusão consumativa da matéria.

Constou na petição inicial: “Oshorários consignados nos registros de ponto não demonstram a efetiva jornada de trabalho do autor, razão pela qual impugnam-seos registros de horário.” (Id 673fb13 – Pág. 3, sublinhado no original)

Na manifestação quanto aos documentos apresentados com a defesa(Id c91e912), novamente o reclamante impugnou os registros de horário, tecendo extensa fundamentação, que reproduzo parcialmente:

“Em que pese os argumentos defensivos da reclamada dotarem de uma aparênciafidedigna, impugnam-se veementemente os registros de horários apresentados pela reclamada, uma vez que não constam a verdadeirae integral jornada de trabalho da reclamante.

Cumpre informar, que osregistros de horários da reclamada podem ser alterados e modificados de acordo com a vontade da reclamada, não restando nenhumvestígio nos registros, motivo pelo qual são veementemente impugnados.

A reclamada manipulouos horários de trabalho do autor e não registrou todas as horas por ele laboradas, mas somente de ínfimas horas extras, asquais o reclamante era compelido a assinar o relatório no final do mês.

Contudo, não há nos autoscertificado de responsabilidade técnica, documento exigido para atestar a validade do registro de ponto eletrônico utilizadopela reclamada.”

Assim, não há falar em preclusão consumativa, tanto noque tange às horas extras, quanto aos feriados.

O Juízo de origem considerou válido o sistema de banco de horasadotado pela ré, não sendo sua idoneidade objeto de insurgência recursal. Logo, não há falar em horas extras excedentesà 44ª hora semanal.

Verifico nos controles de horário que o reclamante laborava usualmenteem jornada de 07h20min, em seis dias da semana. Contudo, não há pactuação expressa quanto à adoção de jornada de 07h20min.

Analisando os cartões-ponto, constato, assim como concluiu o Julgadora quo, que em diversas ocasiões consta a observação “**NÃO CALCULADO. FALTA MARCAÇÃO“, dias nos quais ajornada laborada não foi computada para apuração das horas extras realizadas no mês – sejam compensadas ou pagas.

Reporto-me à amostragem elaborada pelo Magistrado de origem, quebem analisou a questão, apontando a existência de diferenças em favor do autor:

“Entretanto, ainda que as folhas de ponto indiquem corretamente a jornadado autor e o banco de horas seja considerado regular, denoto que, em determinadas ocasiões, o reclamante trabalhou mais de7 horas e 20 minutos diários, mas tal jornada não foi computada como excedente. Exemplifico: no dia 24/11/2012, a folha-pontoindica três marcações, podendo inferir-se que o reclamante iniciou às 15h57min, registrou o início do intervalo às 20h13min,e fez um terceiro registro à 1h41min do dia seguinte (que corresponde ao momento da saída do serviço), o que, se for consideradoo intervalo de 1 hora para descanso, corresponderia a 8 horas e 44 minutos, isto é, 1 hora e 24 minutos extraordinários; noentanto, as horas laboradas excedentes nesse dia não foram computadas, sendo registrada a expressão “*** NÃO CALCULADO. FALTAMARCAÇÃO” (vide id. 571127d – Pág. 35). Isso se repetiu, por exemplo, no dia 06/01/2013, no qual o reclamante registrou entradaàs 15h26min e a saída ao final da jornada às 00h32min, e apenas uma marcação de intervalo às 20h15min, o que totaliza maisde 7 horas e 20 minutos no dia, caso considerarmos que o reclamante teve intervalo de 1 hora. Nesse dia também foi lançadaa expressão “*** NÃO CALCULADO. FALTA MARCAÇÃO”(id. 571127d – Pág. 36).

Assim, é possível verificarque, quando não existiam as 4 marcações (duas de entrada e saída na jornada, bem como as duas relativas ao intervalo intrajornada)na folha de ponto, a reclamada simplesmente não computava as horas que excedessem a 7 horas e 20 minutos diários, como extraordinárias.Nada era lançado no banco de horas ou pago como extraordinário.

Ora, se a própria reclamadadefende que o autor sempre gozou o intervalo intrajornada de 1 hora diária, é lícito presumir que, quando há falta de umamarcação (e só restam três), essa marcação faltante diz respeito à entrada ou saída do intervalo intrajornada, de sorte quea última marcação representa a hora em que o reclamante encerrou a sua jornada. Pela linha de defesa, no tópico do intervalointrajornada, é possível presumir que, nesses dias em que não há marcação do início ou término do intervalo (há apenas trêsmarcações), o reclamante gozou intervalo de 1 hora.

Como os registros “***NÃO CALCULADO. FALTA MARCAÇÃO” se repetem ao longo do contrato de trabalho, denoto que existem diversas horas extras não computadas,seja para pagamento no mês, seja para lançamento como crédito no banco de horas.”

Entretanto, não existindo pactuação para adoção de jornadareduzida, porquanto nada consta, neste sentido, no contrato de trabalho firmado entre as partes, nas normas coletivas ou nosdocumentos anexados aos autos, considero que o reclamante foi admitido para laborar em carga horária de 44h semanais. O limitelegal de jornada de 08h, imposto pela Constituição Federal no inc. XIII do art. 7º, também deve ser observado, considerandoa ausência de acordo para compensação semanal e o trabalho regular aos sábados.

Neste contexto, são devidas as horas extras não computadas, nosdias em que consta lançada a expressão “*** NÃO CALCULADO. FALTA MARCAÇÃO” na folha-ponto, sempre que o montantede horas laborados, entre a primeira e a última marcação, descontada 01h de intervalo intrajornada, for superior a 08h, enão a 07h20min como decidido na origem.

Também em relação aos feriados, assiste razão à reclamada.

Verifico, por exemplo, que o reclamante laborou em 02.11.2011 (07h29min)e em 15.11.2011 (08h55min), totalizando 16h24min (Id 571127d – Pág. 22), tendo recebido naquele mês 16h24min pagas sob a rubricahoras extras com 100% Feriado (recibo de salário, Id 07d6617 – Pág. 25). O recibo salarial referido na sentença (mesmoId, pág. 26), diz respeito à primeira parcela da gratificação natalina e não ao pagamento do salário de novembro.

O reclamante não apontou nenhuma diferença que entendesse devida,limitando-se, na manifestação em relação aos documentos juntados com a defesa, a arguir a invalidade dos cartões-ponto.

Não constato, em uma análise perfunctória dos registros de jornada,a existência de diferenças em favor do autor, no que tange ao trabalho em feriados, motivo pelo qual se impõe a reforma dasentença, no aspecto.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamadapara determinar que sejam consideradas como extraordinárias as horas laboradas em excesso à 8ª diária, nos dias em que constaa expressão “*** NÃO CALCULADO. FALTA MARCAÇÃO” nos cartões-ponto, sempre que o montante de horas trabalhadas entrea primeira e a última marcação, descontada 01h de intervalo intrajornada, exceder a 08h, mantidos os demais parâmetros dasentença; bem como para excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras laboradas em feriados, com adicionalde 100%.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada busca o afastamento da condenação ao pagamentode honorários assistenciais. Invoca o art. 14 da Lei nº 5.584/70, as Súmulas nºs 219 e 329 do TST e a OJ nº 305 da SDI-1 damesma Corte.

Analiso.

Não se trata da hipótese de assistência sindical quando vem aosautos a declaração de miserabilidade jurídica da parte autora (Id 64b372a), desacompanhada da credencial do ente sindicalrepresentativo de sua categoria profissional. Descabem, assim, os honorários advocatícios que, nesta Justiça especializada,decorrem do atendimento dos preceitos da Lei nº 5.584/70, na esteira das Súmulas nºs 219 e 329 do TST. Indevidos os honoráriosassistenciais, daria provimento ao apelo.

Nada obstante estes fundamentos, aplico, todavia, por disciplinajudiciária, ressalvando meu entendimento, a emergente Súmula nº 61 deste TRT4, in verbis: HONORÁRIOSASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciáriagratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.”

Nego provimento ao apelo, nesse contexto.

III. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE(matéria remanescente)

REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO EM DISPENSA SEMJUSTA CAUSA

O reclamante não se conforma com o indeferimento de seupedido quanto à declaração de nulidade do ato demissional. Alega que a reclamada estava descumprindo o contrato de trabalho,”porquanto suprimiu o pagamento correto das comissões do autor e auferiu vantagem ilícita as custas do trabalhador.”.Defende que a conduta da ré se enquadra nas disposições do art. 483, alínea d, da CLT, em razãodo que pugna pela reforma da sentença com a declaração da nulidade do pedido de demissão e a reversão para despedida imotivada,com a condenação da reclamada ao pagamento de aviso-prévio e acréscimo de 40% sobre os depósitos ao FGTS, com reflexos, ea liberação dos valores.

À apreciação.

Na petição inicial (Id 673fb13 – Pág. 7), o reclamante alegou que”foi obrigado a pedir demissão, uma vez que a reclamada estava a descumprir inúmeras obrigações contratuais, pois, alémde nunca efetuar o pagamento de todas as horas extras efetivamente laboradas e das comissões do reclamante, motivo pelo qualpediu seu desligamento, conforme amplamente já descrito na exordial.”

A reclamada anexou aos autos o pedido de demissão do autor (Id 445ff78),bem como ele confirmou em depoimento pessoal que “pediu demissão, pois havia conseguido outro emprego no restaurante Outback;“,o que é corroborado pela anotação em sua CTPS (Id 8de8808).

Assim, correto o Julgador a quo ao indeferir o pleito,por concluir que a iniciativa de ruptura do contrato de trabalho deu-se por vontade do próprio autor.

Por fim, destaco que a condenação ao pagamento das diferenças nasgorjetas, alegado na inicial, foi afastado nessa decisão, bem como foi reduzido o valor das gorjetas que deverão ser integradasà remuneração do autor.

De toda sorte, as irregularidades apontadas não possuem gravidadesuficiente para ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador, nos termos do art. 483 da CLT,tampouco há qualquer fundamento para o deferimento da conversão do pedido de demissão em despedida sem justa causa, como requero reclamante.

Nego provimento.

Assinatura

GEORGE ACHUTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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