TRT4. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. EMPREGADA GESTANTE. FATO GERADOR. CONCEPÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020331-28.2014.5.04.0405 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020331-28.2014.5.04.0405 (RO)
RECORRENTE: JOELMA AMERICO PADILHA
RECORRIDO: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. EMPREGADA GESTANTE. FATO GERADOR. CONCEPÇÃO. A Constituição Federalde 1988, nos termos do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assegurou garantia no empregoà empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo conhecimento prévio pela empregadaou pelo empregador para a constituição do direito, tornando, pois, irrelevante questionar se a empregada e/ou o empregadorestavam cientes da gestação na época da despedida. Nesse contexto, o fato gerador da estabilidade da empregada gestante éa gravidez em si, independentemente da data de sua confirmação. Adoção da Súmula nº 244 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante paracondenar a reclamada ao pagamento de indenização correspondente aos salários, férias com 1/3, 13º salário e FGTS referentesao período de estabilidade de gestante, inclusive quanto ao período adicional previsto em norma coletiva, bem como honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal. Autorizo a dedução do valorpago a título de parcelas rescisórias. Sobre as parcelas ora deferidas incidem juros e correção monetária conforme critériosvigentes à época da liquidação. Valor da condenação que se arbitra em R$ 15.000,00. Custas legais fixadas em R$ 300,00 pelareclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a decisão que julgou improcedentes os pedidos, a parte autora interpõe recurso ordinário.

Busca a modificação da decisão quanto ao reconhecimento de estabilidadegestante e consequente reintegração ou indenização do período estabilitário e honorários advocatícios no importe de 20% sobreo valor da copndenação.

Com contrarrazões, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO DA RECLAMANTE

1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE

A reclamante não se conforma com o indeferimento do pedidode reconhecimento de estabilidade provisória. Afirma que a data da ecografia anexada aos autos comprova que a concepção ocorreudentro do período de vigência do contrato de trabalho, ainda que contrato de experiência. Pugna pela reforma da sentença,para que a reclamada seja condenada a reintegrá-la ao emprego ou ao pagamento da indenização relativa ao período estabilitário.

A ação foi ajuizada por ex-empregada da reclamada, admitida em 01de agosto de 2013 para as funções de Auxiliar de Limpeza e dispensada em 29 de outubro de 2013, em razão do término do contratode experiência (CT, Id. f822413 e TRCT Id.2010981).

A decisão recorrida julgou improcedente a ação, concluindo o magistradoque:

O laudo de ecografia (id. 2011019), realizada pela reclamante no dia 12-2-2014,revela que a idade gestacional, naquela data, era de 16 semanas e 1 dia, o que autorizaria a concluir que a concepção teriaocorrido no dia 22-10-2013, ou seja, uma semana antes da extinção do contrato de trabalho. A concepção, emverdade, ocorreu depois dessa data.

(omissis)

Dessarte, considerandoo laudo ecográfico antes referido – que informa 16 semanas e 1 dia de gestação em 12-2-2014 -, o início da contagem deu-seno dia 22 de setembro de 2013. Logo, apenas por volta de 5 de novembro de 2013 se deu a concepção.Portanto,por ocasião da extinção do contrato de trabalho, a reclamante sequer estava grávida, não havendo falar, assim, em garantiade emprego, o que conduz à improcedência do pedido de reintegração, restando prejudicado, assim, o pleito sucessivo de indenização.

Considerou o magistrado, os estudos efetuados por especialista,divulgados na internet, sobre a forma de cálculo da idade gestacional. Segundo o médico que assina o artigo, a concepção ocorreria,aproximadamente, 14 dias após a última menstruação, sendo que a data considerada nos exames para a contagem da gravidez éa data da última menstruação, logo, teriam que ser deduzidas duas semanas da estimativa lançada na ecografia. Observa o especialista,entretanto, que: Para mulheres que tem ciclos menstruais irregulares ou que não ovulam no 14º dia do ciclo, possivelmenteo cálculo da idade gestacional será realizado com base no primeiro exame de ultrassom da gravidez, pois quanto mais precocefor o exame menor é a margem de erro.

A Constituição Federal de 1988, nos termos do art. 10, II, "b",do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assegurou garantia no emprego à empregada gestante desde a confirmaçãoda gravidez até cinco meses após o parto, não impondo conhecimento prévio pela empregada ou pelo empregador para a constituiçãodo direito, tornando, pois, irrelevante questionar se a empregada e/ou o empregador estavam cientes da gestação na época dadespedida. O texto constitucional absteve-se de tecer considerações a este respeito, sendo fundamental para a apuração dodireito ao benefício apenas perquirir se a gravidez ocorreu no período do vínculo empregatício.

A garantia no emprego contra a despedida arbitrária ou sem justacausa tem por objeto a proteção do nascituro, sendo a trabalhadora gestante mera beneficiária da condição material protetivada natalidade. Sendo assim, não cabe estabelecer qualquer limitação ao direito garantido constitucionalmente, ainda que nãotenha havido imediatidade na propositura da ação. Veja-se, nesse sentido, que a Súmula nº 244 do TST, no seu item II, rezaque: A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Docontrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

A ecografia realizada pela reclamante em de 12 de fevereirode 2014, indica que sua gestação contava com 16 semanas e 1 dia de evolução (Id. 2011019), indicando que a concepção ocorreuem 22 de outubro de 2013, ou seja, durante o contrato de experiência.

Portanto, tendo em vista que a data efetiva da concepção pode variarde mulher para mulher, tenho que deve ser tomada como a data da concepção aquela indicada nos exames, utilizada ordinariamentepara esta finalidade, ou seja, a contar da última menstruação. Embora se admita eventuais exceções, a mera possibilidade detal ocorrência não retira o direito de a reclamante ver reconhecida a estabilidade provisória, mormente porque está em questãoa proteção do nascituro.

Sendo assim, tendo a gestação se iniciado no curso do contrato detrabalho, resta inequívoco o direito da autora à garantia provisória do emprego. Adota-se, no caso, o item II da Súmula nº244 do TST, acima transcrito.

Saliento que a garantia legal em análise visa, na sua essência,independentemente do prazo de vigência do contrato, a proteção à maternidade e ao nascituro, sendo irrenunciável pela gestante.Assim, a reclamante não poderia ter sido despedida quando estava grávida, sendo nulo o ato rescisório.

Contudo, havendo se expirado o período da garantia de emprego, fazjus a recorrente ao pagamento de indenização respectiva ao período estabilitário, consoante entendimento da O.J. nº 399 daSDI-I do TST, o qual adoto:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODODE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O ajuizamento de açãotrabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois esteestá submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensaaté a data do término do período estabilitário.

Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamantepara reconhecer o direito à estabilidade prevista no art. 10, II, "b", do ADCT da Constituição Federal e, considerando o decursodo prazo da estabilidade provisória (conforme data aproximada da concepção, a estabilidade terminaria em janeiro de 2015 -CCT/2013 cláusula 9ª), condeno a reclamada ao pagamento de indenização do período da estabilidade provisória da gestante,equivalente aos salários e demais vantagens devidas contar da rescisão do contrato de trabalho até o término da garantia deemprego (13º salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS), autorizado o abatimento dos valores recebidos a título de verbasrescisórias, em relação às importâncias devidas neste feito.

Não é devido aviso-prévio e acréscimo de 40% sobre o FGTS, porquantoa extinção contratual ocorreu pelo término do período de experiência regularmente pactuado.

Ainda, em se tratando de indenização substitutiva à reintegraçãono emprego, não há falar em cômputo do respectivo período no tempo de serviço. Não cabe, portanto, a pretendida retificaçãodo registro da saída na CTPS da autora.

A reclamante deverá juntar aos autos a certidão de nascimento dobebê para fins de cálculo das parcelas devidas, de forma que os valores serão apurados em liquidação de sentença, observadosos limites impostos na petição inicial.

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Considerando o provimento parcial do recurso ordinárioe a consequente reversão da improcedência da ação, e tendo em vista que foi declarada nos autos a condição de insuficiênciaeconômica (Id. 2010885), bem como houve a juntada a credencial sindical (Id.2010911), faz jus a parte reclamante ao pagamentode honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

3. PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumuladosinvocados pelos recorrentes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícitasobre as matérias, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJnº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

II. REQUERIMENTOS FORMULADOS EM DEFESA- Análise Decorrente da Reversão de Improcedência

1. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Sobre as parcelas ora deferidas incidem juros e correçãomonetária conforme critérios vigentes à época da liquidação.

2. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Os descontos previdenciários e fiscais não incidem sobreparcelas indenizatórias, como as ora deferidas, conforme o artigo 28, I, da Lei Nº 8.212/91 e a Súmula nº 498 do SuperiorTribunal de Justiça, nada havendo o que prover.

3. CUSTAS PROCESSUAIS

Revertida a improcedência da ação, as custas processuaissão de responsabilidade da reclamada.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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