TRT4. g) Conclusão.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021134-96.2014.5.04.0021 (RO), Data: 25/08/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021134-96.2014.5.04.0021 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso do reclamado. Por unanimidade, dar provimentoparcial ao recurso da reclamante para pronunciar a prescrição da ação, relativamente aos créditos com vencimento anteriora 18 de novembro de 2004, acolhendo o protesto interruptivo da prescrição ajuizado pela CONTEC e condenar o reclamado aopagamento, tudo com juros e correção monetária na forma da lei e autorizados os descontos previdenciários e fiscais incidentesàs seguintes parcelas: horas extras, assim consideradas as laboradas além da 8ª diária e 40ª hora semanal (conforme jornadaarbitrada); uma hora extra referente ao pagamento de intervalos intrajornada não concedidos integralmente, tudo com reflexosem repousos semanais remunerados, inclusive sábados e feriados, férias com um terço, décimos terceiros salários, anuênios,abonos, licenças-prêmio, gratificações semestrais e FGTS e honorários advocatícios a serem calculados em 15% (quinze por cento),do montante bruto devido. Valor ora arbitrado à condenação de R$ 20.500,00 (vinte mil e quinhentos reais), com custas de R$410,00 (quatrocentos e dez reais), pelo reclamado.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de agosto de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO DOS RECURSOS.

O apelo da reclamante (Id. 8cdef00) é tempestivo, firmado por advogadocredenciado (Id. 1058c92), sendo dispensadas as custas na sentença.

Igualmente tempestivo o apelo adesivo do reclamado (Id. 145bfd9),com representação regular (Id. 9351ef7).

Encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidadedos recursos.

I – RECURSO DO RECLAMADO.

Altera-se a ordem de análise dos recursos em razãoda prejudicialidade das matérias suscitadas.

1. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.DESCONTOS À PREVI.

O Banco não se conforma com o julgamento de rejeição daprefacial de incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria. Entende ser caso de reforma da sentença, na medidaem que seria incompetente esta Justiça para julgar pedidos referentes à complementação de aposentadoria com os descontos emfavor da PREVI, por se tratar de complemento de aposentadoria pago por entidade fechada de previdência complementar, reguladapelas Leis Complementares 108 e 109 de 2001, bem como pelo parágrafo 2º, do art. 202 da CF. Pugna pela consideração da decisãodo plenário do STF (REs 586453 e 583050), segundo a qual a competência para julgar processos decorrentes de contrato de previdênciacomplementar privada é da Justiça Comum.

Na petição inicial, a reclamante requereu que, em caso de condenaçãoem horas extras, que fosse autorizado o pagamento dos descontos relativos à PREVI, na forma do disposto no art. 65, do Regulamento,embasando tal pedido no fato de que no futuro poderá ajuizar demanda específica na área Cível, a fim de requerer a integraçãodas parcelas que por ventura venham a ser deferidas. Entende que, se for determinado pelo Juízo o pagamento de alguma diferençaa título de horas extras e anuênios, seria caso de determinar ao banco que efetuasse o pagamento da parcelas relativa à PREVI,conforme Circular Funci. nº 801.

A reclamante foi admitida pelo Banco reclamado em 03.07.1980, edele se afastou em 21.01.2014, em razão de sua aposentadoria, donde se depreende que desde esta data percebe complementaçãode aposentadoria dos cofres da PREVI.

No lastro do entendimento de Origem, a autora é parte legítima etem interesse no desconto e repasse das contribuições à PREVI, dada a evidente intenção de buscar a integração das horas extrasno cálculo da complementação de proventos.

Quanto à inclusão das horas extras na base de cálculo de aposentadoria,adoto o entendimento contido no item I da OJ nº 18 da SDI-1 do TST:

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BANCO DO BRASIL.

I – O valor das horasextras integra a remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre ele incida acontribuição à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI, observado o respectivo regulamento no tocanteà integração.

[...]

Rejeito a exceção de incompetência arguida pelo reclamadoe mantenho a sentença.

2. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.PEDIDO GENÉRICO.

Entende o reclamado que a extensa narrativa dos fatos contidosna petição inicial, não é capaz de elidir a generalidade dos pedidos formulados pela autora, os quais teriam sido formuladosgenericamente, deixando de fazer pedido certo e determinado. Entende ser caso de apontar a quantidade de horas extras e deperíodos pretendidos que, em assim não tendo sido feito, seria caso de reconhecimento da inépcia.

Não procede a inconformidade do réu.

Os requisitos da petição inicial estão elencados no parágrafo 1º,do artigo 840 da CLT, e mostram-se menos rigorosos do que os previstos no Processo Civil, mitigando-se as exigências formaispara acolhimento dos pedidos da parte reclamante. Exige-se apenas breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, alémdo pedido.

Nesse contexto observa-se que a pretensão da reclamante é clarano sentido de estar buscando o pagamento das horas extras laboradas além da 6ª hora diária, pelo fundamento de que não teriaocupado cargo passível de ser considerado de confiança. Do exposto, está claro que há causa de pedir e pedido expresso napetição inicial, não se tratando de postulação genérica, motivo pelo qual não merece prevalecer o entendimento do réu, sendoplenamente possível o exame da pretensão.

Nego provimento ao recurso do reclamado.

II – RECURSO DA RECLAMANTE

1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Alega a reclamante ter oposto embargos declaratórios apontandoexpressamente omissões e contradições na sentença, tendo diversos pontos deixado de ser analisados. Diz não ter sido feitamanifestação expressa do Julgador acerca da aplicação da OJ 359 do TST, no sentido de que “a ação movida por sindicato, nacondição de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima ‘ad causam’.”Ainda, diz padecer a sentença de fundamentos, por não ter havido manifestação sobre documentos que dão conta de ter a reclamanteexercido a função de gerente de negócios junto à Agência Rua Uruguai (30.06.2008 a 13.02.2011), deixando o Juízo origináriode manifestar-se sobre a descrição das funções exercidas no referido período, assim como o estabelecimento de jornada máximade trabalho, limitada a 8 horas diárias, em contrariedade à decisão que jugou improcedente o pedido de horas extras, aplicandoà autora a exceção do art. 62, II, da CLT. Também sustenta ter a sentença padecido de omissão por não ter tratado de formaespecífica sobre a prova.

Diferentemente do alegado pela parte, o Julgador de origem enfrentoutodas as questões postas de forma clara e precisa, não sendo possível entender-se por negativa de prestação jurisdicionalo fato da decisão ser desfavorável à parte. Não verifico tenha havido negativa de prestação jurisdicional, porquanto da análiseda sentença concluo que a matéria foi enfrentada sob o prisma das alegações fáticas e de direito pertinentes ao caso concreto.Ao contrário do sustentado, a Julgadora de origem se manifestou quanto à documentação acostada, bem como rejeitou a hipótesede interrupção da prescrição pelo ajuizamento de protesto pela CONTEC, fundamentando devidamente a sentença. Inexiste, portanto,a alegada omissão, na medida em que o juízo de primeiro grau claramente fundamentou a decisão.

O inconformismo da parte quanto ao que foi decidido, como ocorreno caso, enseja a possibilidade de manejar o recurso cabível, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional.

Rejeita-se.

2. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. PROTESTO INTERRUPTIVODA PRESCRIÇÃO AJUIZADO PELA CONTEC.

A reclamante busca a reforma da sentença, mediante o reconhecimentoda interrupção do prazo prescricional, a contar do ajuizamento do protesto interruptivo da prescrição intentado pela ConfederaçãoNacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC, datado de 18.11.2009. Invoca a legitimidade assegurada pelo art.8º, inc. II, da Constituição Federal, bem como as previsões contidas nos arts. 511 e 533, ambos da CLT, especialmente no parágrafo2º, do art. 535 do diploma celetista.

A Magistrada de origem, considerando que o sindicato dos bancáriosde Porto Alegre é filiado à CONTRAF, concluiu que o protesto antipreclusivo ajuizado pela CONTEC não favorece à reclamante.Por tal razão, pronunciou a prescrição parcial das verbas exigíveis em data anterior a 15.08.2009, considerando a data doajuizamento da presente ação.

Prospera a inconformidade da reclamante.

Adota-se, na espécie, o entendimento do Supremo Tribunal Federalacerca do art. 8º, III, da Constituição da República, segundo o qual a substituição processual do sindicato deve ser ampla,de forma a abranger todos os integrantes da categoria profissional que representa, sem qualquer limitação.

No aspecto, a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresasde Crédito – CONTEC , buscando resguardar os direitos trabalhistas dos empregados de sua categoria, ajuizou protesto interruptivoda prescrição em 18.11.2009, autuado sob o nº 01933-2009-010-10-00-3 (Id. 6ad9a0d), com o intuito de interromper o prazo prescricionalde ações que tenham como objeto o pagamento de HORAS EXTRAS referentes às 7ª e 8ª horas laboradas por funcionários quenão se enquadram no artigo 224, § 2º, da CLT, bem como ao pagamento das HORAS EXTRAS laboradas além da 8ª hora para todosos funcionários, independentemente de efetivo enquadramento no mencionado artigo da CLT.

Contrariamente ao entendimento exarado na origem, esta Turma jáanalisou questão idêntica, consoante os termos do julgado proferido nos autos dos processos nº 0001262-81.2012.5.04.0016 e0020095-04.2013.5.04.0020, este último da relatoria desta Desembargadora, publicado em 05.11.2015.

Na oportunidade, restou consignado que, pelo site da referidaentidade sindical (www.contec.org.br), é possível verificar ter esta Confederaçãofirmado inúmeros acordos coletivos com o Banco do Brasil desde o ano de 2006. Disso resulta ser caso de reconhecer-se sualegitimidade para propor protesto interruptivo de prescrição, com intuito de resguardar direitos dos empregados do Bancodo Brasil.

Neste mesmo sentido, tem se posicionado a jurisprudência do TribunalSuperior do Trabalho, conforme ementas a seguir colacionadas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. LEGITIMIDADE DACONTEC. PROTESTO JUDICIAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior segue no sentido de que a ConfederaçãoNacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC é legítima para representar os interesses dos empregados do Bancodo Brasil S.A., diante da peculiaridade de este Banco possuir quadro de carreira estruturado em nível nacional e agênciasem todo o território brasileiro. 2. Assim, a decisão regional que reconhece que o protesto interruptivo da prescrição ajuizadopor aquela Confederação alcança o reclamante não vulnera o art. 8º, II, da Lei Maior. (Processo: AIRR – 595-76.2011.5.10.0012Data de Julgamento: 13-08-2013, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16-08-2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTOEM RECURSO DE REVISTA – PROTESTO JUDICIAL – INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 392 daSBDI-1 do TST, o protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seuajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que oajuizamento de protesto tem como efeito a interrupção da contagem tanto da prescrição bienal quanto da quinquenal. Precedentes.(Processo: AIRR – 938-72.2011.5.10.0012 Data de Julgamento: 22-04-2014, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho,7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25-04-2014).

Nesses termos, tendo em vista que a autora se beneficiada interrupção da prescrição do protesto ajuizado em 18 de novembro de 2009, o marco prescricional quanto ao pedido relativoao pagamento de horas extras excedentes à 6ª diária deve observar a data de 18 de novembro de 2004, ou seja, cinco anos queantecedem a interrupção da prescrição pelo ajuizamento deste protesto.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso da reclamante parapronunciar a prescrição da ação relativamente aos créditos com vencimento anterior a 18.11.2004, face ao reconhecimento doprotesto interruptivo da prescrição ajuizado pela CONTEC.

3. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA.

A Magistrada de origem, com base na Súmula nº 287, do TST, e dianteda análise do conjunto probatório produzido, entendeu que se aplica à reclamante o disposto no art. 62, inciso II, da CLT,e, em consequência, indeferiu o seu pedido de pagamento de horas extras.

A reclamante investe contra o decidido. Menciona inaplicável o art.62, II, da CLT à categoria dos bancários, em razão da existência de norma específica, no caso, o art. 224 da CLT, pelo quemesmo os bancários exercentes de funções de confiança (cargo de gerência bancária como diz ter a reclamante ocupado), fazemjus a horas extras prestadas além da 8ª hora diária. Mesmo que assim não fosse, a reclamante sustenta que, no exercício dasfunções desempenhadas ao longo do período imprescrito, em que laborou como Gerente de Negócios junto à Agência Uruguai (30.06.2008a 13.02.2011), encontrava-se subordinada ao Gerente Geral, sendo submetida a controle diário de jornada através de FIPS.Da mesma forma, quando na condição de Gerente Geral da GEPES (de 14.02.2011 a 21.01.2014), diz que mesmo que percebesse remuneraçãoadequada, superior a 40% auferida por seus subordinados, não estava investida em reais poderes de gestão por lhe terem sidoimpostas limitações até mesmo nas contratações, pelo que sustenta se encontrar inserta na hipótese do parágrafo 2º, do art.224 da CLT, fazendo jus às horas extras excedentes de 8 diárias. Requer, assim, que no período em que laborou na condiçãode Gerente de Negócios, junto à Agência Uruguai, seja afastada a aplicação do art. 62, II, da CLT, inserindo-se-lhe nocaput do art. 224 da CLT, a fim de serem deferidas horas extras a partir da 6ª hora diária (de 30.06.2008 a 13.02.2011).Já no período em que laborou como Gerente Geral (14.02.2011 a 21.01.2014), requer a alteração da sentença a fim de que sejaincluída a função exercida na exceção do art. 224, § 2º, da CLT e, consequentemente, sejam adimplidas as horas extrasrealizadas além da 8ª diária, em uma média de 3 horas por dia, considerando que iniciava sua jornada às 8 horas e saía, invariavelmente,às 19 horas e 30 minutos ou 20 horas e, ainda, considerando que em pelo menos 2 (dois) dias na semana, sua jornada era elastecida,sendo cumprida das 7 horas e 30 minutos às 22 horas, em média.

Ainda, tendo presente o acatamento do protesto interruptivo da prescrição,pelo qual esta foi pronunciada em relação às parcelas anteriores a 18.11.2004, a reclamante também pretende seja descaracterizadocomo de gestão, com direito a horas extras além da 6ª diária, quando exerceu a função de Gerente de Núcleo, junto à Superintendênciado reclamado (de 18.11.2004 a 29.06.2008). No referido período, sustenta que não possuía maiores poderes de mando e gestão,com controle de jornada através de FIPS, os quais apesar de não terem sido juntados aos autos poderiam, por outros meios deprova, demonstrar sua efetiva subordinação aos horários impostos pelo Banco. No período, a reclamante refere que não possuíaprocuração do Banco e, ainda, sequer possuía ingerência maior sobre o serviço desenvolvido, dependendo de anuência de seussupervisores mediatos e imediatos para proceder a qualquer alteração nos relatórios relativos ao orçamento. Alega, ainda,que até 2008 costumava findar sua jornada às 23 h, sendo obrigada a trabalhar em finais de semana (sábados, domingos e feriados),em uma média de 5 horas de trabalho. Menciona que na condição de Gerente de Núcleo ficava à disposição do superintendente,para seu assessoramento, até altas horas da noite, quando ocorriam reuniões (pág. 40). No tocante aos eventos quediz ter participado, a reclamante sustenta comprovado por fotos, testemunhas e relatórios, dando conta de que eram realizadosfora do horário normal de trabalho.

Requer, assim, no período em que laborou como Gerente de Núcleo junto à Superintendência (de 18.11.2004 a 29.06.2008), a condenação do Bancoas seguintes parcelas:

1) De segunda à sexta-feira, a consideração da jornada diáriadas 7:30 ou 8:00h e saída às 19:30h ou 20:00h, em média, com o pagamento de 3 horas extras diárias excedentes à 8ª diária;

2) O pagamento de horas extras nos períodos em que permaneceu pormais tempo ainda, o que ocorria durante os período de orçamento, qual seja, de janeiro, junho, julho, novembro e dezembro,quando a jornada começava às 7:30h e perdurava até as 22:00h ou 23:00h, conforme se verifica pelos diversos documentos querestaram acostados aos autos, durante todo o período imprescrito, inclusive com a consideração do protesto interruptivo deprescrição;

3) O pagamento de 1 hora pelo fato de não usufruir dos intervalospara refeições, restando descumprido o disposto no artigo 71 da CLT;

4) Nos eventos Superação ou Sinergia, os quais ocorriam 2 (duas)vezes ao ano, elastecia nos dias do evento, iniciando-se o labor às 7:00h e com término 00:00h (período de 18.11.2004 a 29.06.2008);

5) Nos demais eventos, tais como vôlei de praia, circuito cultural,feiras de agronegócios, encontros, trabalhava durante 3 ou 4 dias, incluindo fins de semana, começando sua jornada normalmenteàs 7:30h e terminando por volta de 22:00h (período de 18.11.2004 a 29.06.2008);

6) Nos encontros regionalizados de administradores, os quais ocorriamem média em duas vezes ao ano e perduravam, em média por duas semanas, também laborava em jornadas elastecidas, iniciando-seàs 7:00h e terminando por volta de 21:00h e isso ocorria em um período de 2 semanas, por semestre (período de 18.11.2004 a13.02.2011).

No tocante ao período em que laborou na condição de Gerente de Negócios na Agência Uruguai, no período de 30.06.2008 a 13.02.2011,o pedido da reclamante é de pagamento de horas extras excedente da 8ª diária, sem prejuízo do pagamento da 7ª e 8ª horas,pela descaracterização do cargo de confiança.

Por fim, relativamente ao período em que exerceu o cargo de Gerente Geral da GEPES (de 14.02.2010 até janeiro de 2014), pede o pagamentode horas extras, no período em que laborou com gerente geral da GEPES, especificamente de 14/02/2010 até janeiro/2014, emuma média de 3 horas extras por dia, considerando que entrava às 8:00 e saía, invariavelmente, às 19:30h ou 20:00h , somadoainda, em pelo menos 2 (dois) dias na semana, a jornada da autora ainda ficava mais elastecida, obrigando-a a ingressar nadependência por volta de 7:30h e saída às 22:00h, em média.

Pleiteia, ainda, os reflexos (Pág. 63) em repousos semanais remunerados,inclusive sábados domingos e feriados, férias com 1/3, 13º salários, gratificação semestrais, folgas e abonos, licenças premio,FGTS, PLR e adicional de mérito ante a sua inegável característica salarial, somado a previsão especifica nas convenções coletivase normativos internos do reclamado.

a) Cargo de confiança.

Na situação sob exame, é incontroverso que a autora, durante o períodoimprescrito, atuou como Gerente de Núcleo junto à Superintendência(de 18.11.2004 a 29.06.2008), Gerente de Negócios na AgênciaUruguai, no período de 30.06.2008 a 13.02.2011 e Gerente Geral daGEPES (de 14.02.2010 até janeiro de 2014).

Inicialmente, por oportuno, esclarece-se que serão analisadas ascondições de labor do período havido entre 18.11.2004 a 29.06.2008, tendo em vista a decisão de acolher o protesto interruptivoda prescrição, nos termos do art. 515 do CPC.

O Juízo de origem entendeu por considerar que durante todo o períodoimprescrito a reclamante encontrava-se inserta na hipótese do art. 62, II, da CLT.

No tocante, estabelece o referido artigo:

Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: [...]

II – os gerentes, assimconsiderados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretorese chefes de departamento ou filial.

Observa-se que o enquadramento do cargo de confiança, nahipótese do art. 62, da CLT, não pode ocorrer como regra. Deve restar provado que o empregado detém poderes expressos em mandatoformal, com empregados a ele subordinados e amplos poderes de gestão. Sem essa prova, ônus do empregador, a função exercida,independentemente da nomenclatura atribuída ao cargo, não pode ser considerada de confiança.

Acerca da matéria, preleciona Maurício Godinho Delgado (inCurso de Direito do Trabalho, 3ª ed., São Paulo, Editora LTr, 2004, p. 876), in verbis:

É inegável que o presente texto do art. 62 da CLT ampliou a abrangênciado tipo legal do gerente, para fins celetistas. É inegável, contudo, que, para elisão das regras referentes a jornada de trabalho,o mesmo art. 62 estabelece apenas e tão-somente uma presunção juris tantum: a de que tais trabalhadores, por sua posição hierárquicaelevada na estrutura funcional da empresa, não se submetem a controle e fiscalização estrita de horário de trabalho. Presunçãofavorável ao empregador … mas que admite prova em contrário. Evidenciado que o gerente, não obstante detentor de poderesde gestão e favorecido pelo acréscimo salarial equivalente ou maior do que 40% do salário efetivo, submete-se a estrito controlediário de horário e jornada, enquadra-se tal empregado na fronteira da duração padrão de trabalho de sua categoria profissional,sendo credor de horas extras efetivamente prestadas por além dessa duração padrão.

Muito embora se possa reconhecer o exercício de funções diferenciadaspor parte da reclamante, os amplos poderes de gestão, próprios do ocupante de cargo de confiança, estão ausentes em partedo período imprescrito. A legislação trabalhista estabeleceu a exceção contida no art. 62, inciso II, da CLT, para alcançaraqueles trabalhadores que exercessem, dentro de uma corporação, um alto posto com poderes de gerir o negócio com larga autonomia.Ocorre que, com a modernização das estruturas empresariais, atualmente os empreendimentos comerciais compartimentaram-se emdiversos setores e a cada um deles foi designado um trabalhador, cujo cargo foi dado o nome de “gerente”, ou outro equivalente,mas que, na prática, também se submetem a poderes superiores hierárquicos, sem a necessária autonomia real para ditar os rumosdo empreendimento.

No caso dos autos, embora a reclamante tenha exercido, durante operíodo imprescrito, os cargos de Gerente de Núcleo, Gerente de Negócios e Gerente Geral, com pagamento de gratificação empatamar diferenciado (conforme prova os documentos de Id. 9b825d7 – Págs. 1, 2, 107, 108, 142 e 143, por exemplo), a provaproduzida não autoriza concluir que as funções por ela desempenhadas estavam enquadradas na exceção do art. 62, inciso II,da CLT, e que envolvem os gerentes exercentes de cargos de gestão. Isso porque, não restou evidenciado o poder de gestãoe a autonomia real para ditar os rumos do empreendimento em nenhum dos cargos.

Contudo, cabe a diferenciação das atribuições em cada um dos períodos,uma vez que a função de Gerente Geral, distintamente das demais, tem distinção das condições hierárquicas ocupadas quandono desenvolvimento dos outros cargos.

Pelo depoimento da autora, esta disse ter trabalhado na superintendênciade 2004 até 2008; que trabalhou na agência da Uruguai de 2008 a 2011; que trabalhou na GEPS (gestão de pessoas) Porto Alegrede 2011 até sua saída; que no período em que trabalhou na superintendência atuava na área de planejamento, orçamento, comunicaçãoe eventos; que na agência da Uruguai fazia a parte administrativa, verificação da situação administrativa do condomínio, serviçode atendimento ao cliente, acompanhamento da conformidade dos processos das contas dos clientes; que na GEPS atuava conformea demanda do COGEP, executando os serviços solicitados pela COGEP, esclarecendo que COGEP é órgão que tema coordenação dagestão de pessoas.” Refere que “que no período em que trabalhou na superintendência [Gerente de Núcleo - de 18.11.2004a 29.06.2008] não tinha procuração do banco a si outorgada; que não podia assinar sozinha em nome do banco; que nãotinha subordinados; que nesse período não tinha nenhuma alçada para decisão relativamente a valores a serem destinados pelobanco. Já no período em que trabalhou na agência da Uruguai [Gerente de Negócios - de 30.06.2008 a 13.02.2011]a reclamante diz que não tinha procuração do banco a si outorgada, nem podia assinar sozinha em nome do banco;que também não tinha alçada para concessão de créditos a clientes; que também não tinha subordinados. No período em quetrabalhou como Gerente Geral – de 14.02.2010 até janeiro de 2014], diz a reclamante que no setor tinha19 funcionários, mas a depoente não tinha poder nenhum sobre os referidos funcionários; que para escala de férias era feitoum levantamento do interesse dos funcionários e após a definição das férias destes ocorria em um comitê específico, comitêde administração; que a depoente ficava subordinada à gerência da COGEP.

Relativamente aos horários de trabalho praticados, a reclamanteinforma que de 2004 a 2008 trabalhava das 07h30min/08haté às 19h30min/20h, com 20 a 30 minutos de intervalo; que nos períodos de novembro a janeiro do ano subsequente e de junhoa agosto havia um trabalho intensivo em razão do setor onde trabalhava, quando a jornada se encerrava entre 23h e 24h e emcada um desses períodos normalmente trabalhava em finais de semana, em sábado ou domingo, com jornada de 6 a 8 horas; queno período não registrava horário em cartão-ponto, dizendo que registrava na folha individual de presença (FIP); que não registravatoda a jornada trabalhada por orientação do gerente de administração; que ocorriam eventos durante a semana, estimando umeventos por mês, o que importava no encerramento da jornada às 22h, e finais de semana, estimando em 4 eventos por semestre,os dois dias do final de semana, das 07h às 24h; que de 2008 até 2011 trabalhava das 08h30min às 19h30min/20h, com intervalode 30 a 40 minutos, de segunda-feira a sexta-feira; que nesse período também era solicitado trabalho da depoente pela superintendênciaestadual e regional, durante 3 meses a cada semestre, dizendo que os serviços prestados ocorriam das 18h30min até 20h30min/21h;que de 2011 até 2014 trabalhou das 08h/08h30min até às 20h/21h, com intervalo de 1h, 5 dias por semana. (grifou-se).

A reclamante menciona, ainda, que na superintendência, acimada depoente estavam o gerente de administração e acima deste o superintendente estadual; que cargo da depoente na superintendênciaera gerente de núcleo, esclarecendo que havia 4 gerentes de núcleo; que abaixo dos gerente de núcleo havia a função de analista;que a depoente trabalhava numa equipe na superintendência na qual havia analista e era a depoente quem coordenava a equipe;que eram 6 analistas na equipe; que acessos ao sistema por parte dos analistas eram ao encargo do gerente de administraçãoque decidia se era permitido dar o acesso ou não; que isso ocorria também em relação à depoente; que a depoente não participavado comitê da superintendência; que as informações havidas pela depoente no desempenho das suas atividades na superintendêncianão eram de cunho sigiloso nem estratégico; que na agência rua Uruguai a depoente tinha horário registrado na FIP, dizendoque o efetivo horário que trabalhava não era registrado e o banco dispensava o funcionário da assinatura da FIP; que nuncateve ponto eletrônico; que o horário de atendimento ao público na agência Uruguai era da s10h às 16h; que na agência Uruguai,acima da depoente estava o gerente geral a quem ela prestava contas e abaixo da depoente estava a função de gerentes de contas,gerentes de expediente, assistentes; que havia funcionários exercendo as funções de escriturário e de caixa; que na agênciaUruguai havia comitê de crédito e não havia outros comitês; que a depoente não participava do referido comitê; que a depoentenão tinha autonomia para conceder folga ou eventual horário especial para funcionário da agência; que a depoente tinha cartãooperacional na referida agência e não sabe se era do mesmo nível que o do gerente geral; que a depoente tinha alçada parafazer validação de pontos dos empregados da agência, assim como os gerentes de conta tinham esse poder; que se houvesse autorizaçãodo gerente geral a depoente poderia conceder acesso aos funcionários a quem o gerente autorizasse. Por fim, relativamenteao período em que exerceu a função de Gerente Geral, a demandante diz que na GEPS não havia nenhum outros funcionáriocom o mesmo nível ou nível superior de hierarquia da depoente; que no estado do Rio Grande do Sul havia apenas uma GEPS.

Contrariamente ao informado pela reclamante, o preposto do Banco,em depoimento prestado em 28.04.2015, diz que a reclamante estava dispensada de registro do ponto, detendo procuração do Banco.Diz, ainda, que a reclamante tinha procuração a ela outorgada pelo banco; que na superintendência [2004 a 2008], inclusive,a reclamante atuava como preposta do banco, fazia avaliação e controle de jornada dos funcionários e além de outras atividadesfazia o planejamento e controle de orçamento de todas as agências do estado do Rio Grande do Sul; que na agência Rua Uruguai[de 30.06.2008 a 13.02.2011] a reclamante era gerente de negócios, a segunda na escala hierárquica, controlandotambém os funcionários em relação ao ponto eletrônico, férias e orçamento da unidade; que a reclamante tinha procuração esubstituía o gerente geral nas ausências deste; que na GEPS a reclamante era gerente geral [de 2011 a 2014], cargo mais elevadodentro da GEPS.

A testemunha Angela Baldasso, que trabalhou para o reclamado de1982 a 2013, é elucidativa ao dizer que a reclamante, na condição de Gerente de Núcleo, tinha 5 subordinados, mas não detinhaprocuração do Banco. Menciona que em relação ao orçamento, esclarece que o Banco do Brasil tem um orçamento central emBrasília e define valores por produto para cada dependência (agência) no estado; que anteriormente recebia os valores parao estado e o comitê de administração definia os orçamentos para cada agência; que na superintendência recebiam esses orçamentose faziam agrupamentos por regionais em seguida faziam a análise comparativa com o ano anterior a fim de verificar se o orçamentoestava adequado; que quem fazia essa análise era a equipe na qual a depoente trabalhava, levantando os dados e quem definiase era adequado ou não era o comitê, composto pelo superintendente, o gerente de administração e os 4 gerentes da área negocial(gerente de mercado pessoa física, gerente de mercado pessoa jurídica, de agronegócio e de desenvolvimento sustentável); queos subordinados da depoente era analistas; que acima da depoente estava o gerente de administração e acima deste o superintendente.No tocante aos horários de trabalho da superintendente, é dito que trabalhava das 07h30min/08h até às 19h30min/20h,com intervalo próximo de 1 hora; que no período do orçamento que era de novembro a janeiro do ano subsequente e de junho aagosto não tinha condições de fazer 1 hora de intervalo, estimando 30 minutos de intervalo; que na épocaem que a depoente trabalhou como analista na superintendência ficou subordinada à reclamante. Diz que a reclamante iniciavasua jornada próximo das 08h; que a depoente trabalhava até às 19h e muitas vezes saiu e a reclamante continuou trabalhandoe em outras ocasiões saíram juntas, não recordando de a reclamante ter saído antes da depoente; que recorda do intervalo dareclamante nas ocasiões em que almoçavam juntas, o que ocorria por ocasião de eventos, situação na qual o intervalo era apenaspara a refeição, em trono de 30 minutos; que nos demais dias não sabe qual era o intervalo da reclamante; que como analistaa depoente trabalhava de segunda-feira a sexta-feira e eventualmente nos finais de semana, o mesmo ocorrendo em relação àreclamante; que algumas vezes o trabalho em finais de semana ocorria na superintendência nos períodos de orçamento,trabalhando 6 a 7 horas, em torno de duas vezes por mês; que ocorriam eventos em finais de semana, sendo o encontroregional duas vezes por semestre, no sábado e no domingo, com jornada de 15 horas por dia, que não ficavaregistrado, nem era pago, circuito cultural duas vezes por ano envolvendo o sábado e o domingo, a partir da metade da tarde,durante 10h em cada dia, vôlei de praia uma a duas vezes por ano, envolvendo sábado e domingo, 12 horas por dia;que também participava da Expointer, em dois finais de semana, em torno de 15 horas por dia. (grifou-se).Na condição de Gerente de Núcleo (2008 a 2011), informa, ainda, a testemunha que a reclamante não participava do comitêda superintendência; que a gerente de núcleo só podia alterar os números dos orçamentos com a autorização do comitê; que haviauma indicação verbal de que o gerente de núcleo não poderia sair da superintendência antes das 18h30min.” Relativamenteao trabalho da autora na condição de Gerente de Núcleo (2008 a 2011), disse que “não havia flexibilidade para o gerentede núcleo compensando com saídas mais cedo jornadas que haviam se estendido; que na época em que arte era gerente de núcleo,durante um período teve 7 subordinados e em outro período 15 ou 16.

A segunda testemunha ouvida, Cesar Matte, que trabalhou no reclamadoaté 2010, disse que como gerente de agência; que na escala hierárquica, imediatamente abaixo do depoente estava a reclamante,como gerente de negócios, e abaixo desta cinco gerentes de conta e dois gerentes de serviço, abaixo desses gerente de contae de serviço estavam assistentes de negócios, caixas e postos efetivos (escriturários); que os gerentes de serviço ficavamsubordinados ao gerente de negócios e os gerentes de conta alguns subordinados ao gerente de negócios e outros diretamenteao depoente, esclarecendo que o gerente geral se dedica mais a parte de negócios e por isso a vinculação da maioria dos gerentesde conta ao gerente geral; que nas ausências do depoente quem respondia pela agência era o gerente de negócios. Demonstraa falta de autonomia do Gerente de Negócios, cargo ocupado pela reclamante de 2008 a 2011, ao dizer que as atribuiçõesda reclamante como gerente de negócios eram a gestão de processos, gestão de caixas e tesouraria, assim como cuidava do condomíniodo complexo do reclamado localizado na Rua Uruguai. Afirma que o responsável máximo pela tesouraria na agência erao gerente geral e abaixo deste o gerente de negócios por delegação e a reclamante tinhaesta delegação, ou seja, detinha a reclamante posição mais elevada nos quadros do Banco quando exercente da função deGerente Geral, podendo agir por delegação deste quando exerceu a função de Gerente de Negócios. No tocante ao horário de trabalhopraticado pela autora, a testemunha explica que laborava das 08h30min/09h às 19h30min, com 1h30min de intervalo, sendoque quando a depoente saía a reclamante permanecia trabalhando. Ainda, sobre o horário de trabalho da reclamante dizque esta fazia 1 hora de intervalo nos dias que saía para o almoço; que em torno de dois dias por semana não era possívela reclamante sair da agência, acreditando que nessas ocasiões ela fazia um intervalo de 15 a 20 minutos para lanche; que trabalhavamde segunda-feira a sexta-feira e não se ativavam em finais de semana ou feriados em favor do banco, referindo-se a si e àreclamante. Menciona incumbir ao gerente de serviços o controle de horários da reclamante, registrando ausências e cursos,tendo a autora sido solicitada a cumprir cerca de 60 dias por semestre, ocasião em que trabalhava dentro da própria agênciae eventualmente durante a semana atuava dentro da superintendência regional. No período em que a reclamante trabalhouna superintendência, a testemunha estima que o seu horário de trabalho findasse depois das 19h/19h30min, pois durante a jornadaregular era quase impossível em face das demandas que existiam na agência. Refere que o depoente tinha substabelecimentode procuração por parte da superintendência e a reclamante tinha substabelecimento do depoente; que a reclamante participavado comitê, ressalvando que dificilmente ela participava do comitê de negócios que aprovava as operações de crédito.

A testemunha Alexandre Flores, referiu ter sido subordinado à reclamantequando trabalhou na Superintendência (até 2011), sendo que era esta quem controlava seu ponto. Descreve a forma de avaliaçãode mercado e planejamento orçamentário, dizendo que os mercados estão subordinados ao superintendente e a palavra finalem eventual alteração do orçamento é deste, e não da reclamante. No tocante aos horário de trabalho diz : que oreclamante trabalha das 07h50min/08h às 17h com 1 hora de intervalo de segunda-feira a sexta-feira; que poderiam ocorrer diasde ficar até mais tarde, até 18h/18h30min; que eventualmente trabalhou em final de semana; que a reclamante trabalhava das08h30min/09h e quando o depoente saía a reclamante continuava trabalhando; que a reclamante usufruía 1h/1h30min de intervalo;que nos meses de junho e dezembro, quando recebem o orçamento o volume de trabalho é maior, período nos quais eventualmentetrabalhavam até mais tarde, no caso do depoente até 18h30min/19h; que uma vez por semestre ou por ano participou de eventosfora da agência em finais de semana, citando um evento em sábado quando ocorreu uma premiação das agências, jantar de confraternização,citando também um evento de vôlei em domingo, a partir das 09h até a metade da tarde; que a reclamante participou do primeiroevento e do segundo não tem certeza; que no primeiro evento foi convidado e no segundo foi “pedido para participar“.

Diante da prova oral colhida, é possível constatar que apesar dareclamante, desde 2004, ter desempenhado funções que guardam certa autonomia em relação aos demais empregados, percebendogratificação de função em patamar mais elevado, superior ao próprio vencimento padrão (conforme provam os documentos de Id.9b825d7 – Págs. 1, 2, 107, 108, 142 e 143), e em cargo diferenciado, inclusive dotada de procuração para atuar em nome dobanco, observa-se dos aludidos depoimentos que tal ocorria com limite de alçada, havendo necessidade de aval de comitê decrédito para deliberar sobre contratação de crédito.

Nessa esteira, tem-se por evidenciado que a reclamante nãodetinha os amplos poderes de gestão, necessários e capazes de ditar o rumo do empreendimento, nos moldes estabelecidosno art. 62, inciso II, da CLT em nenhum dos cargos ocupados.

De outra parte, os termos do disposto no art. 224, da CLT, o bancárioconta com disposição especial quanto à jornada de trabalho, podendo estar sujeito à jornada de seis horas (caput),ou à jornada de oito horas (§ 2º). Neste último caso, as duas horas trabalhadas além da sexta, não correspondem a serviçosuplementar (item IV da Súmula nº 102 do TST), desde que desempenhe cargo de confiança, condicionado ao recebimento de gratificaçãode função em valor não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.

A regra posta no § 2º, do art. 224 da CLT (As disposiçõesdeste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhemoutros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo) constituiexceção, uma vez que o ordinário, para os bancários, é a jornada de seis horas prevista no caput do dispositivo legalem comento.

A simples nomenclatura do cargo, não caracteriza a “confiança” previstano § 2º, do art. 224 da CLT. Não se olvida, de outra parte, que a expressão “cargo de confiança”, neste caso, não exigeque o empregado detenha amplos poderes de mando, gestão, representação e substituição do empregador, nos moldes exigidos noart. 62, inciso II, da CLT. Contudo, para enquadramento na regra do § 2º, do art. 224 da CLT, exige-se não apenas certospoderes administrativos, como possuir procuração para a prática desses atos, e, também, poderes inerentes a atos que impliquemtomada de atitudes em relação a demais empregados da empresa ou perante terceiros.

Oportuno referir o entendimento consubstanciado no item I, da Súmulanº 102, do TST, in verbis:

A configuração, ou não, do exercício de função de confiança a que se refereo artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame medianterecurso de revista ou embargos

.

Em se tratando, pois, de regra de exceção, bem como de fato impeditivodo direito da reclamante de perceber, como extras, as horas laboradas além da sexta diária (art. 333, inciso II, do CPC),a prova do seu enquadramento na hipótese do § 2º, do art. 224 da CLT, cabe ao reclamado.

Pela análise a prova oral produzida (antes transcrita), restou demonstradoque o reclamado tinha, em relação à autora, uma confiança distinta daquela inerente ao próprio contrato de trabalho, pelodesempenho de funções de maior responsabilidade (em relação a todos os cargos ocupados e mais ainda quando na função de GerenteGeral), requisitos aptos a identificá-la como destinatária da exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, pois desdeque ocupou o cargo de Gerente de Núcleo, passando a Gerente de Negócios e, finalmente na condição de Gerente Geral, detinhacondição diferenciada frente aos demais empregados, recebia o pagamento de gratificação de função, em valor superior a umterço do seu salário e suas responsabilidades eram de tal monta sendo que a reclamante respondia pelo Banco, apesar de necessitarde aval de comitês.

A verdade é que a reclamante estava submetida a controle de horário,tanto que há documentos que consignam os horários de saída em eventos, como mostra o documento de Id. 331a93, neste constandoque a reclamante saiu às 19h32min do evento de 26.11.2007, por exemplo.

Desse modo, a autora enquadra-se na regra prevista no art. 224,§ 2º, da CLT, considerando-se como já remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de 6 (seis), nos moldes doentendimento vertido no item II, da Súmula nº 102 do TST.

Somente serão consideradas como extraordinárias, as horas extrasexcedentes da 8ª diária e 40ª semanal, passando-se ao exame da jornada de trabalho efetivamente desenvolvidapela autora durante todo o período imprescrito (de 2004 a 2014).

b) Jornada.

De acordo com a petição inicial, a reclamante, no períodoem que trabalhou junto à Superintendência (18.11.2004 a 29.06.2008), na função de Gerente de Núcleo, desenvolvia sua jornadadas 8h às 19h30min ou 20h. Diz, ainda, que muitas vezes elasteceu sua jornada até 22h ou 23h, assim como teria iniciado suajornada às 7h30min, quando ocorriam eventos com a gerência média das agência, os quais iniciavam às 8h. Também diz que eraobrigada a trabalhar em finais de semana (sábados e domingos), em jornadas de 5 horas, assim como em feriados a fim de cumprira demanda de trabalho. Também refere que em eventos que participou, tais como Circuito Cultural Banco do Brasil, Vôlei dePraia, Superação Sinergia e Expointer, teria trabalhado durante toda a semana e mais os finais de semana, iniciando sua jornadaàs 7h30min e finalizando-a por volta das 23h. Nos domingos é dito que iniciava a trabalhar por volta das 7h30, finalizandoseu trabalho por volta das 18h. Ainda, refere que não lhe foi oportunizado o gozo do intervalo intrajornada na forma do dispostono art. 71, § 4º da CLT. Quando do exercício da função de Gerente de Negócio (de 19.06.2008 a 13.02.2011), consta napetição inicial que a reclamante cumpria jornada superiores a 10h diárias, ingressando nas dependências do Banco às 8h esaindo por volta das 19h30min ou 20h. Refere, ainda, que por muitas vezes “elasteceu sua jornada até altas horas da noite.”No período em que trabalhou como Gerente Geral (14.02.2011 a 21.01.2014), assevera que ingressava no Banco às 9h e saíaalém das 19h30min, laborando muitas vezes até as 22h ou mais. A reclamante também diz que além de todas as atividades desenvolvidase das contumazes jornadas elastecidas, também realizava eventos ou acompanhava os superiores em reuniões pelo interior doEstado ou para outros Estados do Brasil, quando sua jornada era superior a 12 horas, com pelo menos 2 eventos por semestre,dentre os quais a premiação do programa Sinergia, bem como eventos para acompanhar as reuniões feitas com o superintende eos gerentes de agência sobre o alcance das metas do banco. Refere, ainda, ser incumbência sua a organização de feiras, taiscomo a Expointer, o que lhe tomava 9 dias por ano. Diz que nessas ocasiões saía da Superintendência às 7h30min e ia diretamentepara a Expointer a fim de auxiliar na recepção dos clientes, no café da manhã, almoços e jantares no galpão do Banco do Brasilsituado na feira. Assevera que, nessas ocasiões, sua jornada transcorria pelo menos até as 23h, de segunda-feira a domingo,inclusive em feriados. Relativamente ao evento nominado Circuito Cultural Banco do Brasil, que diz ocorrer de uma a duas vezespor ano, com duração média de 3 (três) dias, de sextas-feiras a domingos, normalmente saía de Porto Alegre na quinta-feiraà tarde e ficava à disposição do empregador todos os dias do evento das 8h à meia-noite. Também refere a ocorrência de encontrosregionalizados de administradores, alguns ocorridos no interior do Estado em que viajava juntamente com o Comitê de Superintendênciacom a finalidade de assessoramento, ficando à disposição do Banco durante toda a semana, com jornada realizada das 7h às 21h30min.Menciona que muitas vezes não acompanhou presencialmente tais reuniões mas ficou à disposição de seus superiores, prestandoassessoria, à distância.

Resume o pedido de horas extras nas Págs. 34 e 35 da petição inicialda seguinte forma:

“3 – DO RESUMO DO PEDIDO DE HORAS EXTRAS DA

RECLAMANTE

Frente a isso, a autora requer o pagamentodas horas extras, relativas à 7ª e 8ª horas, pela descaracterização do cargo de confiança, durante o período em que laboroujunto à Superintendência (18.11.2004 a 29.06.2008) e à Agência Uruguai (30.06.2008 a 13.02.2011.) De mesma amonta, requero pagamento das horas extras realizadas, além da 8ª diária, durante todo o período imprescrito, qual seja, desde 18.11.2014até janeiro/2014, visto que:

1) A autora ingressava nas dependênciasdo Banco às 7:30 ou 8:00h e saia às 19:30h ou 20:00h, em média, diariamente, durante todo o período imprescrito, inclusivecom a consideração do protesto interruptivo de prescrição;

2) Em várias ocasiões a jornada detrabalho da autora era ainda mais estendida, iniciando-se às 7:30h e perdurando até as 22:00h ou 23:00h, conforme se verificapelos diversos documentos que restaram acostados aos autos, durante todo o período imprescrito, inclusive com a consideraçãodo protesto interruptivo de prescrição;

3) A autora invariavelmente não usufruíados intervalos para refeições, restando descumprido o disposto no artigo 71 da CLT;

4) Nos eventos Superação ou Sinergia,os quais ocorriam 2 (duas) vezes ao ano, a Reclamante laborava em jornadas elastecidas nos dias do evento, iniciando-se olabor às 7:00h e com término 00:00h (período de 18.11.2004 a 29.06.2008);

5) Nos demais eventos, tais como vôleide praia, circuito cultural, feiras de agronegócios, encontros, a autora trabalhava durante 3 ou

4 dias, incluindo fins de semana, começandosua jornada normalmente às 7:30h e terminando por volta de 22:00h (período de

18.11.2004 a 29.06.2008);

6) Nos encontros regionalizados deadministradores, os quais ocorriam em média em duas vezes ao ano e perduravam, em média por duas semanas, a Reclamante tambémlaborava em jornadas elastecidas, iniciando-se às 7:00h e terminando por volta de 21:00h e isso ocorria num período de 2 semanas,por semestre (período de 18.11.2004 a 13.02.2011)

7) No período em que laborou juntoà GEPES a reclamante quase que diariamente extrapolava a 8ª hora diária, numa média de 3 horas extras por dia (além da 8ª),considerando que a autora entrava às 8:00 e saia invariavelmente às 19:30h ou 20:00h, somado ainda a em pelo menos 2 (dois)dias na semana, a jornada da autora ainda ficava mais elastecida, obrigando-a a ingressar na dependência por volta de 7:30he sair às 22:00h, em média.”

Dizendo que havia metas impostas aos empregados para que houvessecumprimento de cursos, pleiteia também o seguinte:

“Com isso, todas as certificações/cursos/MBA foram feitos sem qualquer contraprestaçãopor parte do Banco do Brasil, requerendo desde já sua condenação pelo labor extraordinário realizado sem contraprestação,no montante de 60 horas para a realização de cada uma das 11 (onze) certificações feitas pela

Autora, mais as horas extras despendidaspara a realização das provas de pelo menos 6 horas, nas 4 datas relacionadas acima, mais 449 (quatrocentas e quarenta e nove)horas extras despendidas para estudo nos cursos auto instrucionais feitos, além das horas extras pela realização do MBA, conformedescrito supra.”

Estando a autora submetida à exceção do art. 224, §2º, da CLT, com direito ao pagamento das horas extraordinárias excedentes da 8ª diária e da 40ª hora semanal,era ônus do empregador apresentar os cartões ponto da empregada submetida à jornada que permite controle de horário. Comonão se desincumbiu do ônus da prova, presume-se verídica a jornada declinada na petição inicial, ponderada, evidentemente,com a prova oral colhida e que ora se examina.

Conforme consta do documento de Id. 87a9e2, a reclamante estavadispensada de registrar seu horário de trabalho. A prova oral, por sua vez, demonstra que a mesma estava submetida a certocontrole, o que é confirmado por diversos registros documentais, tais como os de Id.2ad55c4, e Id. 4d3ac2e, sendo que nesteúltimo consta que a reclamante saiu às 20h28min no dia 25.04.2007 (quarta-feira).

Assim, diante da prova testemunha produzida, pode-se reconhecerque havia trabalho prestado pela autora, quando na superintendência (de 2008 a 2011) das 07h30min/08h até às 19h30min/20h,com intervalo de 30min, de segunda a sextas-feiras, assim como havia trabalho em eventos em finais de semana no sábado e nodomingo, com jornada de 15 horas por dia, sendo que em se tratando do circuito cultural, o qual ocorria duas vezes por ano,envolvendo o sábado e o domingo, a reclamante teria laborado por 10h. Relativamente ao evento vôlei de praia, ocorrido umaa duas vezes por ano, envolvendo sábado e domingo, o trabalho da reclamante era feito em 12 horas por dia. A prova testemunhaltambém dá conta da autora ter laborado na Expointer, em dois finais de semana, em torno de 15 horas por dia.

A segunda testemunha corrobora o horário de trabalho da autora comotendo sido praticado das 8h30min até 19h30min, gozando de intervalo intrajornada de 1h em 3 (três) vezes na semana, estimandoque em 60 dias por semestre nos quais a reclamante era solicitada pela superintendência e nessas ocasiões trabalhava dentroda própria agência e eventualmente durante uma semana atuava dentro da superintendência regional; que provavelmente a reclamantedesempenhava suas atividades em favor da superintendência depois das 19h/19h30min, pois durante a jornada regular era quaseimpossível em face das demandas que existiam na agência. A testemunha também confirma que os empregados eram obrigadosa realizar cursos, sendo que para tanto necessitavam estudar de 24 a 30 horas por mês em casa.

A testemunha ouvida a convite do réu diz que o horário de trabalhoda reclamante iniciava às 7h50min ou 8h, com trabalho eventual em finais de semana, assim como também reconhece que umavez por semestre ou por ano participou de eventos fora da agência em finais de semana, citando um evento em sábado quandoocorreu uma premiação das agências, jantar de confraternização, citando também um evento de vôlei em domingo, a partir das09h até a metade da tarde.

Arbitra-se, medianamente, a jornada de trabalho da autora como sendoa seguinte:

de segunda à sexta-feira, das 7h30min às 19h30min durante todo o períodoimprescrito até 13.02.2011, com 1 hora de intervalo em três vezes na semana, sendo que em duas vezes na semana o intervaloera de 30min, elastecendo sua jornada em duas vezes na semana até as 20h30min. Após este período, quando a reclamante assumiuo posto de Gerente Geral (a partir de 13.02.2011 até 2014), o horário de trabalho é fixado das 8h às 20h, com duas vezes nasemana em que sua jornada era elastecida até as 22h (de segunda a sextas-feiras) e com intervalo de 30min todos os dias.

Arbitra-se o trabalhoda autora nos eventos Superação e Sinergia, que ocorriam 2 vezes no ano (3 dias), com jornada das 7h às 22h (15 horas pordia de trabalho) – no período de 18.11.2044 a 29.06.2008), conforme referido no item 4 da fl. 6536fb4 – Pág. 35 da inicial.Nos demais eventos (volei de praia, circuito cultural, agronegócios, encontros), fixa-se que a reclamante trabalhou por 3dias, incluindo finais de semana, com jornada das 7h30min às 22h.

Nos encontros de administradores,ocorridos 2 (duas vezes) por ano, e que perduravam uma semana (de segunda-feira até a segunda-feira seguinte), a jornada dareclamante era compreendida entre 7h e 21h.

Por fim, na realizaçãode cursos e estudos à distância, fixa-se que a reclamante dispendia 30 horas por mês de trabalho em casa, totalizando 300horas, mais 11 cursos presenciais MBA realizados, que implicam um total de 6 horas para cada um dos cursos, os quais eramcumpridos em jornada além daquela fixada como de horário de trabalho.

Em viagens, tendopresente o documento de Id. 1e4b95e – Pág. 4, em que houve deslocamento para Bento Gonçalves, arbitra-se que foram feitas3 vezes no ano, considera-se que a reclamante trabalhava das 8h às 22h.

Esclarece-se que, apesar da referência acerca de diversosoutros eventos em que a reclamante teria laborado em favor da reclamada, sem que tivessem feitos registros de horários, entende-seser caso de limitação da condenação aos parâmetros ora apresentados por questão de razoabilidade.

Diante da jornada arbitrada resta indevido o pagamento de adicionalnoturno.

c) Intervalo intrajornada.

Conforme jornada arbitrada, a autora estava sujeita à jornadade 8 horas diárias, fazendo jus a um intervalo de 1 (uma) hora, que não era devidamente fruído.

O intervalo intrajornada, quando concedido parcialmente ou não concedido,enseja condenação ao pagamento do lapso integral correspondente ao aludido intervalo. A norma legal é clara ao dispor queo período de intervalo não concedido será remunerado com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, o quecompreende a remuneração de uma hora diária, com o acréscimo descrito, e não apenas dos minutos faltantes, com reflexos nosdemais haveres trabalhistas. Nesse sentido, o entendimento cristalizado na Súmula antes citada, porém, agora, em seu itemI e III, como segue:

INTERVALO

INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenasdaquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pelaLei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada pararepouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. (destaquei).

Por oportuno, giza-se que o pagamento do intervalo nãousufruído de forma integral, não se confunde com a remuneração de tempo de efetivo labor, mas se impõe em vista da não observânciade norma de ordem pública, com escopo na proteção à saúde do trabalhador.

Dessa forma, dá-se provimento ao recurso da reclamante para condenaro banco ao pagamento de intervalos intrajornada não concedidos integralmente, determinando o pagamento de uma hora diáriaa esse título.

d) Base de cálculo.

Consoante a Súmula nº 124, do TST:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR.

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábadocomo dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses,aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT.

b) 220, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

No que diz respeito à base de cálculo das horas extras, conformeé requerido na petição inicial (pag. 39), esta é composta de todas as verbas de natureza salarial, na esteirado contido na Súmula nº 264, do TST, in verbis:

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal,integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletivaou sentença normativa.

Registra-se que as normas coletivas da categoria preveem expressamentea natureza indenizatória das parcelas Auxílio Refeição e Auxílio Cesta-alimentação, como, por exemplo, nas cláusulas 14ª,15ªe 16ª do ACT 2010-2011 (Id. 979691d – Págs. 1/2), a seguir transcritas:

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: AUXÍLIO-REFEIÇÃO [...]

Parágrafo Quarto – O auxílio,sob qualquer das formas previstas nesta cláusula, é de caráter indenizatório e de natureza não salarial,nos termos da Lei nº 6.321, de 14.04.1976, e de seus decretos regulamentadores, e da Portaria MTE nº 3, de 01.03.2002, alteradapela Portaria MTE nº 8, de 16.04.2002. [...] (grifou-se)

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA:CESTA ALIMENTAÇÃO

O BANCO concederá aosseus funcionários, cumulativamente com o benefício previsto na Cláusula Décima Segunda, Auxílio Cesta Alimentação no valormensal de R$ 311,08, sob a forma de 22 tiquetes-alimentação, a serem entregues antecipada e mensalmente, até o último diaútil do mês anterior ao do benefício, observado o disposto nos Parágrafos Primeiro, Terceiro, Quarto e Quinto da referidacláusula. (grifou-se)

Assim, o auxílio-refeição e auxílio cesta-alimentação nãocompõem a base de cálculo das horas extras.

d) Divisor.

As normas coletivas estabelecem que As horas extras pagas deverãointegrar o pagamento do repouso semanal remunerado (RSR) – sábados, domingos e feriados -, independentemente do número dehoras extras prestadas ou do dia da prestação, observada a regulamentação interna (v. g. cláusula 5ª, §4º, do ACT 2010-2011 – Id. 89931a6, pág. 3). Dessa forma, o sábado deve ser reconhecido como dia de repouso e quando trabalhadodeve ser remunerado com adicional de 100%.

Consoante a Súmula nº 124, do TST:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábadocomo dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput doart. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses,aplicar-se-á o divisor: a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Considerando que o reclamante estava submetido à jornada diáriade 8 horas, deve ser adotado o divisor 200, não sendo hipótese de aplicação da Súmula nº 113, do TST.

Ainda, as normas coletivas dos bancários estabelecem que Ashoras extraordinárias serão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento) e que Quando prestadas durante todaa semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados(cláusula 8ª, § 1º, das convenções coletivas juntadas, por exemplo o documento de Id. 3c2f356 – Pág. 2). Dessa forma,o sábado deve ser reconhecido como dia de repouso, devendo ser adotado o adicional de 100% para as horas laboradas em sábado.

e) Reflexos.

Em face da jornada de trabalho arbitrada, verifica-se a prestaçãohabitual de horas extras, sendo devida a incidência de reflexos em repousos semanais remunerados, inclusive sábadose feriados, bem como os reflexos em gratificação semestral, férias com um terço, décimos terceiros salários, anuênios, abonos(assiduidade) e adicionais (de mérito) e FGTS.

São devidos, ainda, os reflexos em abonos e nas licenças-prêmio,porquanto o primeiro deve ser calculado com base na remuneração total do empregado, inclusive as horas extras, e, quanto aosegundo, o fato da referida ter sido criada pelo empregador não afasta a incidência das verbas de natureza salarial pagashabitualmente.

Em relação à integração das horas extras nas gratificações semestrais,aplica-se a Súmula nº 115, do TST, in verbis:

HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. O valor das horas extras habituaisintegra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.

Por outro lado, não cabem reflexos das horas extras no PLR, porquanto,de acordo com as normas que regem a parcela, esta é composta de um percentual acrescido das verbas fixas de natureza salarial.Por certo, as horas extras não se enquadram na definição de parcela fixa, não integrando, então, o cálculo da PLR.

f) Compensação. Gratificação de função.

O pagamento de gratificação de função destina-se apenas a remunerara maior responsabilidade da função exercida, não sendo paga, portanto, com a intenção de remunerar o labor prestado além da8ª hora diária.

Sendo incontroverso o não pagamento das parcelas discutidas e oradeferidas (horas extras), não há compensação a ser autorizada.

Adota-se, por analogia, o entendimento vertido na Súmula nº 109,do TST.

g) Conclusão.

Dá-se provimento parcial ao recurso para acrescer à condenação,observada a prescrição ora declarada (parcelas anteriores a 18.11.2004), bem como a jornada medianamente arbitrada em Juízo,o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, com adicional de 50%, além de intervalosintrajornada não concedidos integralmente, determinando o pagamento de uma hora diária a esse título, com reflexosem repousos semanais remunerados, inclusive sábados e feriados, férias com um terço, décimos terceiros salários, anuênios,abonos, licenças-prêmio, gratificações semestrais e FGTS.

Indevidos reflexos em aviso prévio e na multa de 40% por falta depedido e, ainda, pela forma como extinto o contrato (pedido de demissão).

III – RECURSO DA RECLAMANTE E RECURSODO RECLAMADO (matéria comum e remanescente).

1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIA GRATUITA.

Tendo a reclamante declarado sua insuficiência econômica na petiçãoinicial, entendo que são devidos os honorários ao seu procurador, pela aplicação dos dispositivos da Lei nº 1.060/50. Issoporque, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, com o aumento da competência material da Justiça do Trabalho, a jurisprudênciaaté então dominante – no sentido de que os honorários somente eram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70- cede espaço ao entendimento de que a assistência judiciária aos necessitados, incumbência expressamente conferida ao Estadopor disposição constitucional (artigo 5º, inciso LXXIV), não pode permanecer adstrita ao monopólio sindical, sob pena de configurar-seafronta ao princípio constitucional da isonomia. Nesse sentido, a Súmula 61 deste TRT4, Atendidos os requisitos da Lei1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional. Pela linha lógica, não se adota a jurisprudência vertida nasSúmulas 219 e 329 do TST.

Não procede a tese da reclamada no sentido de não ser caso de concessãodo benefício da justiça gratuita, em razão do valor elevado pago à autora a título de aposentadoria, uma vez que prevalecea declaração da autora de que não tem condições de demandar em Juízo sem prejuízo do seu sustento e de sua família.

Atente-se, ademais, para os termos do artigo publicado pelos integrantesdesta 3ª Turma Julgadora acerca do tema:

O cabimento de honorários advocatícios nas lides trabalhistas: o Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94),regula o exercício da profissão, cuja essencialidade para a administração da Justiça tem assento no artigo 133 da CF. Instituia prerrogativa exclusiva da classe dos advogados para o exercício desta profissão, bem como que são destes a titularidadedos honorários decorrentes da sucumbência, procedência ou improcedência da ação, nos termos do artigo 22 da Lei 8.906. Acrescenta-se,também, os dispositivos do novo Código Civil Brasileiro (2002), que através de seus artigos 389 e 404, asseguram o princípioda reparação integral, segundo o qual, na reparação dos danos causados, deverá o responsável ressarcir os prejuízos, nelesincluindo-se além da correção monetária, juros de mora, eventual pena convencional, os honoráriosadvocatícios. (grifamos).

Diante desse contexto, devidos honorários advocatícios ao patronoda autora. Contudo, impõe-se a redução dos percentual de 20% (vinte por cento) para 15% (quinze por cento), do montante brutodevido (Súmula 37 TRT/4), por ser este o habitualmente praticado neste Tribunal Regional.

Apelo da reclamante que se dá provimento para acrescer àcondenação o pagamento de honorários advocatícios a serem calculados em 15% (quinze por cento), do montante bruto devido.

IV – CONSIDERAÇÕES EM FACE DO JUÍZOCONDENATÓRIO.

1. CUSTAS. JUROS ECORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS.

Em razão do Juízo condenatório, autorizam-se os descontosfiscais e previdenciários, pois decorrentes de expressa previsão legal (artigos 43 e 44, da Lei 8.212/91, e artigo 46, daLei 8.541/92, respectivamente), podendo ser determinados pelo Juízo até mesmo de ofício, cabendo sua efetivação independentementede previsão no título executivo judicial, tendo em conta que a condenação envolve o pagamento de direitos sujeitos à incidênciade contribuições previdenciárias e fiscais – parcelas trabalhistas reconhecidas à reclamante.

Aplica-se à hipótese a previsão da Orientação Jurisprudencial nº363 da SDI-I do TST, segundo a qual:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃODO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. A responsabilidade pelo recolhimentodas contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador eincide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não eximea responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobresua quota-parte.

Não há, pois, respaldo legal para a responsabilização do empregadorpela integralidade das contribuições previdenciárias e fiscais incidentes, inclusive quota-parte do reclamante, e, tampouco,para deferir o pedido de indenização formulado pelo autor ( alínea “e” da inicial – pág. 45).

Sobre os valores devidos, incidem juros e correção monetária, porforça de lei.

Diante da parcial procedência da demanda, as custas processuaissão revertidas ao reclamado.

Quanto aos critérios, entende a Turma Julgadora que a forma de cálculodas contribuições previdenciárias e fiscais, deve ser definida na época da liquidação da sentença, assim como em relação àatualização e juros incidentes, por tratar-se de matéria estranha ao processo de conhecimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa,cumpre referir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas pelas partes recorrentes foi devidamenteapreciada na elaboração deste julgado. Sendo assim, tem-se por prequestionados os dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciaismencionados, na forma da Súmula nº 297 do TST.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

JUÍZA CONVOCADA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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