TRT4. FUNÇÃO DE VIGILANTE. CARACTERIZAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020109-18.2013.5.04.0010 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020109-18.2013.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: LUIZ ANTONIO TRINDADE DE MARINS
RECORRIDO: UNIAO BRASILEIRA DE EDUCACAO E ASSISTENCIA
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

FUNÇÃO DE VIGILANTE. CARACTERIZAÇÃO. Os documentos confeccionados pelo empregador criam presunçãoiuris tantum em favor do empregado, nos termos da Súmula 12 do TST. Considerando que toda a documentação aponta paraa contratação como vigilante, a reclamada não se desincumbe do ônus de comprovar que o reclamante era apenas vigia. Recursoordinário do reclamante provido no particular.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE, LuizAntonio Trindade de Marins, para extinguir o processo, sem resolução de mérito, em relação ao pedido para pagamento de adicionalde risco de vida no período anterior a 01.02.2012, nos termos do art. 267, inciso I, do CPC, bem como para acrescer a condenaçãoo pagamento de a) adicional de risco de vida, nos percentuais e de acordo com os critérios previstos nasnormas coletivas, relativamente ao período de 01.02.2012 a 31.12.2012; e b) 8 horas extras mensais, do períodonão abrangido pela prescrição até 29.02.2012, com adicional de 50%, e reflexos em 13º salário e férias com 1/3. Valor da condenaçãoacrescido em R$5.000,00, custas majoradas em R$100,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Irresignado com a sentença de parcial procedência (id. cffd242), o reclamante recorre (id. a996bd1), buscando areforma da decisão nos itens: adicional de risco de vida, hora noturna reduzida, diferenças de horas extras e regime compensatório.

Com contrarrazões da reclamada, União Brasileira de Educação e Assistência(id. 0fee90f), os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA.

A Julgadora singular rejeita o pedido do reclamante para pagamentodo adicional de risco de vida, nesses termos: "consoante apontado pela prova testemunhal, o reclamante desempenhava afunção de vigia, não de vigilante; não usava arma e a segurança era feita pelos vigilantes, de forma que não lhe são aplicáveisas disposições aplicáveis aos vigilantes, pelo que não há falar em condenação da reclamada no aspecto".

O reclamante não se conforma. Afirma que foi contratado para exercera profissão de vigilante, após realizar cursos de formação e reciclagem, possuindo carteira nacional de vigilante. Asseveraque o fato de trabalhar armado ou desarmado, conforme exigência da empresa, não afasta o enquadramento como vigilante. Notaque os vigilantes eram os únicos profissionais encarregados de zelar pela segurança no campus. Observa que, com aaprovação da Lei 12.740/2012, a partir de dezembro de 2012, a reclamada, passou a pagar o adicional de periculosidade de 30%sobre o salário base de todos os vigilantes, armados ou desarmados. Requer a condenação da ré ao pagamento do adicional derisco de vida de 20% sobre o salário base, até o ano de 2012, e reflexos no 13º salário, férias, 1/3 férias e FGTS.

Com parcial razão.

No caso sob análise, o reclamante foi contratado como vigilante,conforme anotação efetuada na CTPS (id. 946981) e consignado em seus contrato de trabalho (id. 1112055 – pág. 1/2) e crachá(id. 936885 – pág. 1). Constata-se, também, que o autor possui Carteira Nacional de Vigilante emitida pelo Departamento dePolícia Federal (id. 937502 – pág. 1/2) e realizou curso de reciclagem como vigilante (id. 7afde59 – pág. 1/2).

Não prospera a tese da reclamada, União Brasileira de Educação eAssistência (PUC-RS), de que as anotações consistiriam em mero equívoco. Apesar de o contrato de trabalho se basear na primaziada realidade, os documentos confeccionados pelo empregador criam presunção iuris tantum em favor do empregado, nostermos da Súmula 12 do TST, não tendo a reclamada se desincumbido de comprovar que o reclamante era apenas vigia, considerandotoda a documentação em sentido contrário.

A testemunha Elton, ouvida a convite do reclamante, informa que:"trabalhava como vigilante; que não trabalhava armado; que o autor também não trabalhava com arma de fogo; que todos eram considerados vigilantes, mas não trabalhavam armados; que trabalhavam com um "béti", que consideravam como arma; que também trabalhavam com escudo; que em caso de furto tinham que agir; que tinham que chamar a Brigada; que poderiam deter e segurar o elementoaté a chegada da Brigada; que a segurança da universidade era feita pelos vigilantes;que as ocorrências internas eram todas com os vigilantes; que os escudos ficavam na sala da segurança, e os acessavam quandoprecisavam; que o "béti" ficava com cada um dos vigilantes; que utilizavam os escudos em eventos grandes; que normalmenteutilizavam em formaturas, em momentos de tumulto" (grifa-se, id. 8e108e3).

A testemunha Maurício, apresentada pela reclamada, relata que: "trabalhana reclamada como vigilante, [...] que ninguém trabalha com arma de fogo; que somentea vigilância é responsável pela segurança do campus; que tem orientação de zelarpelo patrimônio da universidade e evitar brigas entre os alunos; que em casos de tentativa de invasão de prédios cabeaos vigilantes deter os responsáveis; que tem a disposição bastão retrátil, PR24,usando esses equipamentos permanentemente; que escudos ficam na reitoria e só são usados em casos extremos; que em casos de furtos ou roubos a vigilância atua e procura deter os responsáveis, chamandoa Brigada Militar" (grifa-se, id. 06798d8).

Da prova oral, depreende-se que os vigilantes na reclamada eramincumbidos da segurança de todo o campus, devendo coibir brigas e ações de roubo ou furto, e para tanto faziam usode bastão retrátil e escudos. Embora não portasse arma de fogo, impõe-se reconhecer que o reclamante atuava como vigilante,como registrado expressamente em sua CTPS e demais documentos do contrato, pois zelava pelo patrimônio e pela segurança depessoas físicas na instituição de ensino. Portanto, integra a categoria profissional diferenciada por força de estatuto próprio,nos termos dos arts. 10, I, e 15 da Lei nº. 7.102/83.

Apesar da tese da reclamada de que não são aplicáveis as normasda categoria diferenciada dos vigilantes, uma vez que não foi suscitada na negociação, nos termos da Súmula 374 do TST, entende-seque tais normas têm efeitos erga omnes, devendo ser observadas por todos aqueles que contratam trabalhadores nessacondição.

O reclamante junta convenção coletiva com vigência de 01.02.2012a 31.01.2014, cuja cláusula 18ª prevê o pagamento de adicional de risco de vida ao vigilante em valor mensal equivalente a20% de seu salário profissional (id. 056819c – pág. 6 e 27). De acordo com o parágrafo primeiro da cláusula, o referido valornão reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória (id. 056819c – pág. 7). Dessa forma, considerando-se que anorma coletiva deve ser interpretada restritivamente, nos termos do art. 114 do Código Civil, é devido adicional de riscode vida ao reclamante no período, sem os reflexos postulados. Limita-se a condenação a dezembro de 2012, inclusive, conformerequerido na petição inicial (id. 936680 – pág. 3 e pág. 4, item "e"), pois a partir de janeiro de 2013 o autor recebeu adicionalde periculosidade (recibo de salário id. 1112371 – pág. 14).

De outra parte, a parte autora não apresenta as normas coletivasreferentes ao interregno de 22.10.2008 (marco da prescrição pronunciada na origem) a 01.02.2012, não obstante seu dever deprova dos fatos alegados na petição inicial, nos termos dos arts. 787 da CLT e 283 do CPC. Face à ausência de juntada de documentoessencial à propositura e julgamento da ação, deve ser indeferida a petição inicial quanto ao pedido para pagamento de adicionalde risco de vida no período anterior a 01.02.2012, conforme arts. 295, inciso VI, e 267, inciso I, do CPC.

Dá-se provimento parcial ao recurso do autor para acrescer à condenaçãoo pagamento do adicional de risco de vida, nos percentuais e de acordo com os critérios previstos nas normas coletivas juntadasaos autos, relativas à categoria profissional dos vigilantes, no período de 01.02.2012 a 31.12.2012, bem como para extinguiro processo, sem resolução de mérito, em relação ao pedido para pagamento de adicional de risco de vida no período anteriora 01.02.2012, nos termos do art. 267, inciso I, do CPC.

2. HORA NOTURNA REDUZIDA.

A Julgadora singular indefere o pedido do reclamante para pagamentode diferenças de hora noturna reduzida. Assim fundamenta: "a hora reduzida noturna é uma ficção pela qual a hora noturna,entre 22h e 5h é computada como de 52'30'', não cabendo pagamento a este título. No presente caso, a reclamada pagou o adicionalnoturno, sob esta rubrica, conforme se vê dos contracheques juntados nos Ids 1112340 e 1112371. Em face desses pagamentos,contudo, o autor não apresentou as diferenças que entende devidas".

O reclamante recorre. Assevera que, embora auferisse adicional noturno,não era corretamente contraprestada a hora reduzida noturna. Entende fazer jus a 1080 horas a este título, e reflexos no 13ºsalário, férias, 1/3 de férias e FGTS.

Sem razão.

Na petição inicial, o reclamante requer a condenação da reclamadaao pagamento da hora noturna reduzida e reflexos (item "b", id. 936680 – pág. 4), mas não formula pedido para adimplementode diferenças de horas extras ou de adicional noturno pela consideração daquele critério de cálculo. Ao examinar os recibosde salário do autor, percebe-se que a reclamada não efetuou pagamentos a título de hora noturna reduzida em rubrica apartada(id. 1112340). Assim, no caso, a redução da hora noturna restringe-se a um critério de cálculo, nos termos do art. 73, parágrafo1º, da CLT, a repercutir na apuração das horas extras e do adicional noturno, mas não podendo ser aferida isoladamente. Portal motivo, mantém-se a sentença de improcedência no particular.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

3. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS.

A Julgadora de primeiro grau julga improcedente o pedido formuladopelo autor para pagamento de horas extras. Entende que "a sistemática de chegar cerca de 10 minutos antes do horário esair 10 minutos após resta confirmada pelos registros de horário (id. 1112225). Os cartões ponto cobrem todo o período pleiteadoe não foram impugnados pelo autor, motivo pelo qual os reputo idôneos. Da análise de tais registros, verifico que há o corretolançamento das horas extras realizadas e o autor não apresentou quaisquer diferenças, conforme lhe competia, pelo que nãohá falar em condenação da reclamada no aspecto".

O reclamante não se conforma com a decisão. Argumenta comprovadoque fica à disposição da empregadora 10min antes das 23hs e 10min após às 7h. Aduz que, consoante contracheques constantesnos autos, não recebia a remuneração por essas horas extras. Requer a reforma da decisão no particular.

Sem razão.

Os cartões-ponto apresentados pela reclamada são considerados válidosna origem (id. 1112225), sem recurso do reclamante no particular. De acordo com esses documentos, a jornada contratual dotrabalhador iniciava às 23h e terminava às 7h, mas usualmente marcava o ponto aproximadamente 10 minutos antes e 15 minutosapós aquelas balizas. Este tempo era contabilizado na coluna "total horas extras" dos cartões-ponto e contraprestado conformerecibos de pagamento (ids. 1112340 e 1112371). O reclamante, ao se manifestar sobre a defesa e documentos, não indica diferençasa seu favor (id. 1429458), o que também não é constatado em análise ora empreendida, com base na competência de dezembro de2012 (ids. 1112225, p. 51, e 1112371, p. 14).

Assim, a parte autora não se desincumbe de seu encargo probatóriode demonstrar não terem sido objeto de remuneração os minutos de tempo à disposição da empregadora que antecediam e sucediama jornada de trabalho, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Mantém-se a sentença no aspecto.

Nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante.

4. REGIME COMPENSATÓRIO.

A Magistrada de origem julga improcedente o pedido do autor parapagamento do trabalho em dias de descanso, nesses termos: "quanto aos repousos semanais, verifico que o reclamante nãotrabalhava por mais de seis dias consecutivos, sendo atendida a exigência da OJ 410 da SDI-1 do TST. Observo que o reclamantetrabalhou em dias destinados aos feriados, como, por exemplo, 02/02/2009 com a devida contraprestação e que folgou como contestadopela reclamada. O autor não apresentou quaisquer diferenças, conforme lhe competia, pelo que não há falar em condenação dareclamada no aspecto".

O reclamante recorre. Assevera que "tinha uma folga por mêsno final de semana (sábado), no período em que trabalhava em escala de serviço, folgando na quinta-feira, mas compensava (pagava)na quarta-feira, em que fazia meio expediente (04 horas), duas vezes ao mês fazia o horário inteiro de 08hs para compensaro sábado (equivalia ao domingo por trabalhar no horário noturno), mas que por direito teria de ser uma folga remunerada peloempregador, perfazendo um total de 08 horas mensais extras (as primeiras 02 horas a 50% e as outras a 100%, em dias normais).A obrigação da Reclamada é conceder o repouso semanal no 7º dia, sob pena de ter de pagar em dobro e o repouso de um domingomensal, por trabalhar em escala de serviço, que deverá ser remunerada pelo empregador e não compensada (pago o domingo) peloempregado, em seu horário de descanso, tendo, o direito receber às 08 horas compensadas mensalmente, como horas extras".Requer a reforma da sentença.

Com razão parcial.

De acordo com os espelhos de ponto juntados pela reclamada (id.1112225), no período anterior a 29.02.2012 (id. 1112225 – pág. 42/43), o reclamante cumpria jornada de trabalho de 8 horas,com repouso semanal às quintas-feiras. Além dos descansos nas quintas-feiras, o autor não trabalhava um sábado por mês, sendoeste tempo descontado do total de horas extras realizadas. Como exemplo, no período de 11.08.2009 a 10.09.2009, em que o trabalhadorobteve folga no sábado 05.09.2009, seu trabalho extraordinário totalizou 24h20min, mas foram computadas para fins de remuneração16h47min (id. 1112225, pág. 12).

A prática adotada pela reclamada evidencia a implementação de regimecompensatório banco de horas, na modalidade mensal, pois havia compensação das horas extras prestadas pelo trabalhador comas horas referentes ao descanso do sábado. Entretanto, a adoção do sistema de banco de horas constitui prática restritivaao direito do empregado de ter sua jornada limitada a oito horas e sua carga horária semanal limitada a 44 horas, bem comoao direito de receber o pagamento de horas extras. Dessa forma, todos os requisitos de validade do sistema devem ser observados,sob pena de incidência da regra geral prevista nos incisos XIII e XVI do art. 7º da Constituição Federal.

No caso em apreço, não constam aos autos as normas coletivas a autorizaro referido sistema de compensação no período anterior a 01.02.2012, data do início da vigência da convenção coletiva 2012/2014,aplicável à categoria de vigilante do reclamante (id. 056819c). Quanto ao período entre 01.02.2012 e 29.02.2012, conquantohaja previsão de regime de compensação genérico na CCT 2012/2014 (id. 056819c – pág. 14), também não se cogita em regularidadedo banco de horas, pois os registros de horários do reclamante não indicam o crédito, débito e saldo de horas existentes.Sucede que é da própria natureza do banco de horas o efetivo controle da horas levadas a crédito e débito, devendo a informaçãode débito, crédito e saldo estar expressa nos documentos de controle de horário, de forma transparente e de fácil visualizaçãopara o trabalhador. Entende-se que a impossibilidade de controle da movimentação do banco de horas pelo trabalhador implicaa ilegalidade do sistema adotado pela parte ré. Assim, conclui-se pela invalidade do regime banco de horas adotado pela reclamada.

Feitas estas considerações, procede o pedido do reclamante paracondenação da reclamada ao pagamento das horas levadas a débito no banco de horas mensal ao qual submetido (oito horas mensais),referentes ao descanso do sábado, do período não abrangido pela prescrição, até 29.02.2012. Deferem-se o adicional de 50%,pois a compensação se deu com horas normais, e reflexos em 13º salário e férias com 1/3, como requerido na petição inicial(item "d", id. 936680 – pág. 4). Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, devendo ser observado o divisor220 e o entendimento esposado na Súmula 264 do TST.

Dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de 8 horas extras mensais, do período não abrangido pela prescrição até 29.02.2012, comadicional de 50%, e reflexos em 13º salário e férias com 1/3.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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