TRT4. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020493-67.2014.5.04.0261 (RO), Data: 13/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020493-67.2014.5.04.0261 (RO)
RECORRENTE: DANIELA BOLZAN LISBOA, ITAU UNIBANCO S.A.
RECORRIDO: DANIELA BOLZAN LISBOA, ITAU UNIBANCO S.A.
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

FUNÇÃO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. Na hipótese, as atividades desempenhadas pela reclamante, revestem-sede caráter técnico, não se tratando da fidúcia especial da exceção do § 2º do art. 224 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada.

Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da reclamantepara:

- reconhecer que as diferenças por equiparação salarial deferidasperduram no salário da reclamante, a teor do contido da OJ 38 da SEEx, deste TRT4;

– determinar seja considerado o divisor 150 para o cálculo dashoras extras devidas;

- condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de gratificaçãosemestral pela repercussão no décimo terceiro pelo seu duodécimo, a teor da Súmula 253 do TST, autorizada dedução de valoresadimplidos ao mesmo título, em montante a ser apurado em liquidação de Sentença;

- condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios,no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

Valor da condenação acrescido em R$ 5.000,00. Custas acrescidasem R$ 100,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada ação trabalhista em face de contrato de trabalho informado como sendo de 12-12-2011 a 14-11-2014, foi prolatadaSentença, ID e0780a4, com decisão de embargos declaratórios, ID f04bfba.

A reclamada interpõe recurso ordinário, ID 9c23184, buscando reformada Sentença quanto às horas extras; intervalo intrajornada e reflexo; equiparação salarial e integração da gratificação semestralem PLR.

A reclamante interpõe recurso ordinário, ID 77e9717, buscando reformanos seguintes tópicos: equiparação salarial – irredutibilidade salarial; horas extras; invalidade dos registros de horário;jornada da inicial; intervalo intrajornada; divisor 150; gratificação semestral – integração no décimo terceiro salário ehonorários advocatícios.

Com contrarrazões da reclamada, ID e3b48f8, sobem os autos a esteTribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E DA RECLAMANTE – MATÉRIACOMUM

1. DAS HORAS EXTRAS. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. JORNADADE TRABALHO. VALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS SÁBADOS. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

O Banco reclamado postula reforma da Sentençaquanto às horas extras deferidas. Diz que a autora efetivamente exerceu cargos de confiança bancária, enquadradana exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT. Colaciona julgados. Aduz que a autora possuía poderes mais elevadosque os empregados de 6 (seis) horas. Ressalta que após 04/2013, na função de assistente de gerência, fazia assessoramentoaos gerentes de agência entre outras atividades. Cita a Súmula 102, II e IV, do TST. Assevera que a reclamante exerceu cargocom fidúcia especial e que tinha jornada normal de 8h, não lhe assistindo o direito a receber como extras a 7ª e 8ª horastrabalhadas. Requer reforma da Sentença. Lembra a OJ Transitória 70, da SBDI-I, do TST. Requer reconhecimento da validadedos registros de horário. Diz que a prova oral não comprova a inidoneidade dos registros. Colaciona julgados. Emrelação aos reflexos nos sábados, diz que indevidos conforme o contido na Súmula nº 113 do TST. Fala quea própria Lei nº 605/49 estabelece que o RSR é o domingo. Colaciona julgados. No que tange à base de cálculo,diz que somente as parcelas fixas remuneratórias poderão servir de base de cálculo, não se aplicando a Súmula nº 264 do TST.

A reclamante, por sua vez, postula reforma da Sentençacom o reconhecimento da invalidade do registro de ponto durante toda a contratualidade e fixada jornadadescrita na petição inicial, das 07h30min às 20h, com 30 minutos de intervalo. Cita a OJ 233 do TST e a Súmula 338 do TST,com a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras excedentes da 6ª diária e 30ª semanal, durante todo o período contratual.

1.1 Da Função de Confiança – Art.224, § 2º da CLT

A reclamante ingressou na reclamada em 12-12-2011, na funçãode Ass. Operc Empresas, passando para a função de Assistente de Gerência em 05-2013, ID 6461949 – Pág. 3.

Na Sentença assim foi examinada a questão:

"Para a incidência da previsão contida no § 2º do artigo 224 da CLT,a excluir do bancário o direito à jornada de seis horas, exige-se que exerça funções de direção, gerência, fiscalização, chefiaou outro cargo de confiança, que o distinga dos demais empregados, bem como que o empregado perceba gratificação não inferiora 1/3 do salário do cargo efetivo.

Veja-se que, no caso dosautos, a reclamante sempre percebeu gratificação de função superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, conforme os demonstrativosde pagamento (ID 90fd787 – Pág. 1).

Assente isso, a constataçãodo efetivo exercício de cargo ou de função de confiança depende, como visto, do exame das reais atribuições do empregado afim de que se verifique a caracterização da especial fidúcia depositada pelo empregador em seu funcionário. De referir, nesseponto, que a configuração da exceção prevista no § 2° do artigo 224 da CLT prescinde da atribuição ao bancário de amplospoderes de mando ou de manutenção de empregados a si subordinados, já que não se confunde com a hipótese de que trata o artigo62, II, do texto consolidado, a qual restringe-se às situações nas quais, investido o empregado de amplos poderes de mandoe gestão, atua como autêntica longa manus do empregador, a quem substitui na gestão do empreendimento, até mesmo praticandoatos que importem em risco à atividade empreendida, dada a fidúcia a si atribuída. Tal conclusão decorre do teor da disposiçãocontida no § 2° do artigo 224 referido, que menciona funções que não são de confiança no sentido restrito, até porqueinclui a expressão "e equivalentes".

A par disso, tem-se serdo empregador o ônus de demonstrar que as atribuições da reclamante se revestissem de especial fidúcia, distinta da atribuídaaos demais empregados, conforme art. 818 da CLT.

A reclamante, em depoimento,afirma "que a depoente trabalhou como assistente de pessoa jurídica por 1 ano, logo que entrou; que depois passou a assistentepessoa física; que então atendia e vendia produtos; que essas eram as nomenclaturas dos cargos; que a depoenteligava para clientes, oferecia produtos, atendia clientes na agência, auxiliava, fazia telemarketing, cadastrava pedidosde crédito; que Vanessa Batista dos Santos era gerente de contas e fazia as mesmas coisas que a depoente, mesmo elasendo gerente e a depoente assistente; que todos os demais paradigmas arrolados na petição inicial ocupavam o cargo de gerentes,mas faziam as mesmas atividades que a depoente; que todos os paradigmas trabalharam em algum período na mesma agência da depoente;que cadastrava pedidos de crédito e liberava se houvesse pré-aprovação; que se não houvesse, uma mesa de crédito emSão Paulo analisava; que os paradigmas também procediam dessa forma; que a depoente e os paradigmas tinham o mesmoacesso ao sistema que os paradigmas; que a depoente e os paradigmas poderiam renegociar dívidas desde que observadosos parâmetros do sistema; que a depoente e, ao que a depoente sabe, os paradigmas não tinham assinatura autorizada;que a depoente e os paradigmas não possuíam subordinados; que todos os empregados da agência poderiam cadastrarinformações no sistema e lançavam; que o sistema informava se estava liberada a conta ou não; que a depoente não assinavacontratos; que a assinatura era eletrônica, feita pelo cliente com sua senha, diretamente com o sistema; que os paradigmastambém não assinavam; que havia só carteira pessoa física e carteira pessoa jurídica na agência; que todos atuavam na mesmacarteira;" (grifou-se).

A única testemunha ouvidaafirma "que trabalhou no reclamado de dezembro de 2010 a setembro de 2014; que trabalhou como agente comercial na agênciade Montenegro; que era a mesma agência da reclamante; que a reclamante atendia clientes, atendia o público e vendiaprodutos; [...] que a atividade dos gerentes e dos assistentes das carteiras de pessoa física e pessoa jurídica eraa mesma, de atendimento ao público e venda de produtos, não havendo hierarquia ou subordinação entre essescargos; que a depoente não sabe o motivo da diferença de nomeclaturas; que a reclamante não tinha subordinados; quea reclamante não tinha alçada de crédito; que a reclamante não podia assinar pelo banco; que não tinha procuração do banco;que a agência não possuía comitê de crédito até onde sabe; que a depoente trabalhava das 8h às 19h ou 19h30min, desegundas a sextas-feiras, com intervalo de 15 a 20 minutos; que a reclamante chegava junto com a depoente e trabalhava atémais ou menos o mesmo horário; que a reclamante tinha meia hora, mais ou menos, de intervalo; que nunca foi possível marcaresse horário no ponto; que poderiam anotar horas extras, mas eram poucas, que havia limite e, em alguns meses, não podiammarcar nada de horas extras; que, no caso da depoente, seu contrato era de 6h, então registrava a jornada com base nessa cargahorária e nas horas extras liberadas pela gerente administrativa; que com a reclamante ocorria da mesma forma, assim comotodos os demais empregados da agência; que a depoente não conhece o cargo de gerente de expansão; que não havia informaçãosigilosa na agência; que todos tinham o mesmo acesso a informações; que a reclamante não tinha autorização para renegociardívidas e os paradigmas Liziane e Roberto também não; que o gerente geral e o gerente administrativo e´queassinavam contratos de aberturas de contas e outras operações pelo banco; que a reclamante sempre exerceu as mesmas atividadesenquanto trabalhou com a depoente, havendo atendido, em um momento, pessoa jurídica e, em outro momento, pessoa física;que não havia carteira de cliente, que todos atendiam todos os clientes, porque a agência era pequena; [...]" (grifou-se).

O panorama fático delineado,pois, impede que se considere sua função como de confiança para fins do art. 224, §2º, da CLT, já que as atividades descritasnão indicavam a existência de fidúcia especial depositada pelo empregador. Constata-se, pois, que as funções da reclamantevoltavam-se ao atendimento dos clientes e à venda de produtos. Não havia, no entanto, fidúcia especial por não lhe serem subordinadosoutros empregados. Além disso, a reclamante possuía um limite pré-aprovado para negociação, não detendo liberdade para contratar.Acresça-se, ainda, o fato de não deter poderes para assinar em nome do reclamado, não representar o reclamado e não tomardecisões que importassem o exercício de parcela de gestão do empreendimento. Da prova oral coligida, conclui-se que à reclamantenão foi atribuída fidúcia diferenciada da maioria dos demais empregados, ao menos do típico empregado bancário, destinatárioda jornada diferenciada de 6 horas. Sendo assim, não se cogita de jornada de 8h, nos termos do art. 224, § 2º da CLT."

A prova oral não socorre a reclamada.

A exceção do § 2º do art. 224 da CLT envolve o desempenho deatividade em que se deposita especial fidúcia, haja vista o grau de responsabilidade. Deve ser provado que o funcionário detinhaprerrogativas e poderes diferenciados, hábeis a caracterizar o exercício de confiança, nos moldes exigidos pela lei.

A testemunha ouvida demonstra que a autora desempenhava atividadestécnicas, subordinadas e sem autonomia. Diz a testemunha Janaina Chiavagatti, que :

"(…)a reclamante atendia clientes, atendia o público e vendia produtos;(…) a reclamante não tinha subordinados; que a reclamante não tinha alçada de crédito;que a reclamante não podia assinar pelo banco; que não tinha procuração do banco; (…) que não havia informaçãosigilosa na agência; que todos tinham o mesmo acesso a informações; que a reclamante não tinha autorização para renegociardívidas e os paradigmas Liziane e Roberto também não; que o gerente geral e o gerente administrativo é que assinavam contratosde aberturas de contas e outras operações pelo banco; que a reclamante sempre exerceu as mesmas atividades enquanto trabalhoucom a depoente, havendo atendido, em um momento, pessoa jurídica e, em outro momento, pessoa física; que não havia carteirade cliente, que todos atendiam todos os clientes, porque a agência era pequena;"

No caso, ainda que se reconheça responsabilidade no trabalho daautora, este deve-se à fidúcia referente à própria condição de bancária e não à especial fidúcia o art. 224, § 2º daCLT.

De tal sorte, conclui-se estar a reclamante sujeita à jornada de trabalho de 06 horas diárias, prevista no art. 224, caput,da CLT, conforme já visto na Sentença.

Assim, na hipótese, tem-se que as atividades desempenhadas pelareclamante, revestem-se de caráter técnico, não se tratando da fidúcia especial da exceção do § 2º do art. 224 do TST.

Rejeita-se o pedido de restrição ao pagamento tão só do adicionalde horas extras, ou abatimento dos valores alcançados a titulo de gratificação de função, porquanto o acréscimo de jornadaé remunerado por meio de rubrica própria, que não se confunde com a gratificação de função, esta paga em função da maior responsabilidadeexigida pelo cargo. Nesse sentido a Súmula nº 109 do TST.

Sentença mantida.

1.2 Da Jornada de Trabalho. Validadedos Registros de Ponto

No tocante aos registros de ponto restou bem examinadona Origem, que se transcreve pelos bem lançados fundamentos:

"A testemunha laborou com a reclamante de março de 2012 a julho de 2013,e confirma que não era permitido o registro de toda a jornada realizada, mas apenas as horas extras permitidas pelo gerenteadministrativo.

Reconhece-se, portanto,a imprestabilidade dos controles de horário juntados aos autos como meio de prova, relativamente ao período em quea reclamante trabalhou na mesma agência que a testemunha. Não há como reconhecer o mesmo para todo o período contratual,pois não há prova de que, nas demais agências, o procedimento adotado pelo gerente administrativo fosse o mesmo. Observe-seque os controles de jornada consignam registro de labor a partir das 7h37min (ID 8780f6b – Pág. 10) e até às 19h15min (8780f6b- Pág. 3), em período em que a reclamante não trabalhou em Montenegro.

Assim, com base na provaoral, arbitra-se a seguinte jornada à reclamante para o período de março de 2012 a julho de 2013: de segundaa sexta-feira, das 8h (horário referido pela testemunha) às 19h (horário mais cedo referidopela testemunha), com 30 minutos de intervalo intrajornada.

A jornada arbitrada, bemcomo a registrada nos cartões ponto, indica a prestação de horas extras, principalmente porque a jornada da reclamante deveriaser de 6 horas, conforme já reconhecido acima. Acolho, por conseguinte, o pedido do item "02" da petição inicial para condenaro reclamado ao pagamento das horas extras de todo o período contratual."

A única testemunha ouvida, trazida a Juízo pelareclamante, informa que trabalhou com a reclamante na agência de Montenegro. Diz que:

"que trabalhou como agente comercial na agência de Montenegro; que eraa mesma agência da reclamante; …. que a depoente trabalhava das 8h às 19h ou 19h30min, de segundas a sextas-feiras, comintervalo de 15 a 20 minutos; que a reclamante chegava junto com a depoente e trabalhava até mais ou menos o mesmo horário;que a reclamante tinha meia hora, mais ou menos, de intervalo; que nunca foi possível marcar esse horário no ponto; que poderiamanotar horas extras, mas eram poucas;"

Como bem lançado na Sentença a prova oral refere-se aoperíodo de trabalho na localidade de Montenegro, e compreendeu o período entre março de 2012 a julho de 2013, ID 6461949.

Sabe-se da OJ 233 da SDI-I, do TST,todavia a parte final desta orientação jurisprudencial remete a outros elementos. No caso, não há comprovação de que a jornadade trabalho da reclamante tenha sido diversa daquele registrada nos registros de ponto no período de trabalho na agência Ruada Praia, em Porto Alegre, de 12-12-2011 a fevereiro de 2012, e de agosto de 2013 até o final da contratualidade quando dodesempenho de suas atividades na Agência de Triunfo/RS, ID 6461949. Consigna-se, ademais, que os demonstrativos de jornadajuntados aos autos, demonstram registro variável, em jornada superior a 6h, ou seja, com realização de horas extras diárias.A título de exemplo, cita-se a jornada registrada no dia 06 de fevereiro de 2014, com início às 08h09min e término às 18h45min,8780f6b – Pág. 2.

Assim, mantém-se a Sentença quanto a jornada fixada no período deperíodo de março de 2012 a julho de 2013, porque de acordo com a prova oral produzida, bem como a validade dos registrosde ponto em relação aos demais períodos do contrato de trabalho.

Sentença mantida.

1.3 dos Reflexos das Horas ExtrasNos Sábados

São devidos reflexos, inclusive nos sábados, na forma dacláusula 8º, § 1º, da CCT 2012/2013, ID Num. b1275a7 – Pág. 5, por exemplo, que refere que as horas extras,

"quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também,o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados

". (grifos atuais)

Portanto, a condenação ao pagamento de horas extras, em razão dolabor em sobrejornada e em razão da supressão do intervalo intrajornada, deve refletir, inclusive nos sábados, nos termosda cláusula 8ª, §1º, da norma coletiva, que se repete nas Convenções Coletivas de Trabalho dos bancários.

Sentença mantida.

1.4 Da Base de Cálculo das Horas Extras

A base de cálculo da hora extra será o somatório de todasas verbas salariais, conforme já previsto na norma coletiva e consoante a Súmula nº 264 do TST. A referida Súmula diz:

Súmula nº 264 do TST – HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) – Res. 121/2003,DJ 19, 20 e 21.11.2003

A remuneração do serviçosuplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previstoem lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

A contraprestação pelo trabalho suplementar deve ser calculadasobre a remuneração da reclamante. Logo, não há falar na exclusão das verbas remuneratórias da base de cálculo das horas extras.

Os elementos do autos não autorizam a reforma da Sentença pretendidapelas partes. Fica-se com a solução de Origem.

Por todo o exposto nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante.

2. DO INTERVALO INTRAJORNADA E REFLEXOS

A reclamada postula reforma da Sentençaquanto ao intervalo intrajornada deferido. Diz que os registros de horário de horário comprovam o gozo do intervalo de umahora para repouso e alimentação. Aduz que caso mantido o enquadramento da autora no caput do art. 224 da CLT, esta expressamentereconheceu o gozo de 40 minutos de intervalo, nada sendo devido, em face do art. 71, § 1º, da CLT. Colaciona julgado.No caso de outro entendimento aduz que é devido apenas o tempo subtraído com extra. Assevera que não poderá ser conferidanatureza salarial, bem como é devido apenas o adicional de 50%.

A reclamante, por sua vez, requer a condenaçãoda reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada de 1 hora diária, tendo em vista violação do disposto no art. 71, §4º da CLT, durante toda a contratualidade. Diz que a testemunha informa que o intervalo da reclamante era de meia hora. Citaa Súmula 437, inciso I e IV do TST. Requer aplicação da Súmula 233 do TST.

Na Sentença a reclamada foi condenada ao pagamentodo intervalo como extra a teor da Súmula 437 do TST.

Com efeito, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada,por este constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, enseja o pagamento total do período correspondente.

O entendimento do TST sobre os intervalos não gozados foi reafirmadoe tornado ainda mais explícito. Veja-se Súmula nº 437, I do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornadamínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e nãoapenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal detrabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, comredação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalomínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimode uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra,acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. (Grifos atuais).

Na hipótese, em tópico anterior, manteve-se a Sentença quanto avalidade dos registros de ponto, exceto no período de trabalho na agência de Montenegro, cuja jornada foi fixada como sendodas 8h às 19h, com intervalo de apenas 30 minutos, conforme prova oral.

Assim, consoante Súmula nº 437 do TST, o intervalo é devido comoextra, mantendo-se a condenação da reclamada, nos termos da Sentença, no particular.

Não há falar em natureza indenizatória, porquanto a jurisprudênciaconsolidada reconhece a natureza salarial da parcela, Súmula 437, III, do TST. Da mesma forma não há falar em pagamento dotempo restante, sendo devido como extra a totalidade do intervalo, a teor da Súmula 437, I, do TST.

No período contratual restante, quando do trabalho em Porto Alegree em Triunfo, como já referido, os registros de ponto são considerados aptos a comprovar a jornada da reclamante. Como lançadona Sentença, não se verifica fruição do intervalo inferior ao legal, no período em que considerados válidos os cartões ponto.

Por todo o exposto, mantém-se a decisão de Origem.

Diante disso, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante

3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL

Insurge-se a reclamada contra a condenaçãoao pagamento de equiparação salarial deferida na Sentença. Diz que os paradigmas não desempenharam as mesmas funções da autoradurante a contratualidade. Aduz que não estão presentes os requisitos insculpidos pelo art. 461 da CLT. Em sendo mantida acondenação, diz que a gratificação de função não pode ser incluída na base de cálculo das diferenças salariais por equiparação,por possuir natureza personalíssima. Requer prazo de 15 dias para juntada de documentos na fase de liquidação.

A reclamante, por sua vez, pretende reforma daSentença que limitou a equiparação salarial entre a paradigma Liziane Freitas dos Santos apenas ao mês de março de 2013 eem relação ao paradigma Roberto Scholler ao período de dezembro de 2012 a julho de 2013. Alega afronta direta ao princípioda irredutibilidade salarial, art. 7º, VI, da Constituição Federal. Aduz que não há prova de que os paradigmas tivessem maiorprodutividade ou perfeição técnica. Lembra o art. 333, II, do CPC. Assevera que todos os paradigmas apontados na inicial trabalharamna mesma região metropolitana. Requer reforma com aplicação da equiparação salarial entre a autora e todos os paradigmas,no mesmo período. No que se refere aos paradigmas Liziane e Roberto, pretende que seja considerada equiparação salarial durantetoda a contratualidade, uma vez que sempre exerceram as mesmas atividades desde o início da relação contratual. Requer reforma,ainda, quanto ao limite do pagamento de diferença salarial. Cita a Súmula 6, VIII, do TST.

Na Sentença assim foi examinada a questão:

"Da equiparação salarial.

Alega a reclamante haverrealizado atividades idênticas às dos colegas Vanessa Batista dos Santos, Fabrício Andrade, Liziane Freitas dos Santos, GabrielMachado de Castro, Roberto Scholler, Vanessa Maria Klein Martins e Andréia Boeira Schneider, mas recebia salário inferior.Requer o pagamento de diferenças salariais decorrentes de equiparação.

O reclamado ratifica ostermos da preliminar de inépcia. Aduz, em síntese, que não estariam presentes os requisitos para o reconhecimento da equiparaçãopretendida. Informa os cargos, agências e períodos em que a reclamante e cada um dos paradigmas trabalharam.

Nos termos do art. 461da CLT, "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderáigual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade".

De acordo com que prescreveo art. 818 da CLT, incumbe ao requerente comprovar os fatos constitutivos do direito, no caso, a identidade entre as funçõesque exerceu e as dos paradigmas, e ao destinatário da pretensão os fatos impeditivos do direito, quais sejam, maior produtividadee perfeição técnica dos paradigmas, localidades diversas, tempos de serviço superiores a dois anos na função, por parte dosparadigmas, ou a existência de quadro de pessoal organizado em carreira.

Sobre o tema, a reclamanteesclareceu em seu depoimento pessoal o seguinte: "que a depoente trabalhou como assistente de pessoa jurídica por 1 ano, logoque entrou; que depois passou a assistente pessoa física; que então atendia e vendia produtos; que essas eram as nomenclaturasdos cargos; que a depoente ligava para clientes, oferecia produtos, atendia clientes na agência, auxiliava, fazia telemarketing,cadastrava pedidos de crédito; que Vanessa Batista dos Santos era gerente de contas e fazia as mesmas coisas que a depoente,mesmoela sendo gerente e a depoente assistente; que todos os demais paradigmas arrolados na petição inicial ocupavam o cargo degerentes, mas faziam as mesmas atividades que a depoente; que todos os paradigmas trabalharam em algum período na mesma agênciada depoente; que cadastrava pedidos de crédito e liberava se houvesse pré-aprovação; que senão houvesse, uma mesa de créditoem São Paulo analisava; que os paradigmas também procediam dessa forma; que a depoente e os paradigmas tinham o mesmo acessoao sistema que os paradigmas; que a depoente e os paradigmas poderiam renegociar dívidas desde que observados os parâmetrosdo sistema; que a depoente e, ao que a depoente sabe, os paradigmas não tinham assinatura autorizada; que a depoente e osparadigmas não possuíam subordinados; que todos os empregados da agência poderiam cadastrar informações no sistema e lançavam;que o sistema informava se estava liberada a conta ou não; que a depoente não assinava contratos; que a assinatura era eletrônica,feita pelo cliente com sua senha, diretamente com o sistema; que os paradigmas também não assinavam; que havia só carteirapessoa física e carteira pessoa jurídica na agência; que todos atuavam na mesma carteira;".

A testemunha ouvida afirma:"que trabalhou no reclamado de dezembro de 2010 a setembro de 2014; que trabalhou como agente comercial na agência de Montenegro;que era a mesma agência da reclamante; que a reclamante atendia clientes, atendia o público e vendia produtos; que não trabalhoucom Vanessa Batista dos Santos, Fabrício Andrade, Gabriel Machado de Castro e Andreía Boeira Schneider; que trabalhou comLiziane Freitas dos Santos e Roberto Scholler e não recorda de Vanessa Maria Klein Martins; que Liziane e Roberto realizavamas mesmas atividades que a reclamante; que não havia tarefa que Liziane e Roberto fizessem que a reclamante não fizesse; queeles não eram de hierarquia superior; que a atividade dos gerentes e dos assistentes das carteiras de pessoa física e pessoajurídica era a mesma, de atendimento ao público e venda de produtos, não havendo hierarquia ou subordinação entre esses cargos;que a depoente não sabe o motivo da diferença de nomenclaturas; que a reclamante não tinha subordinados; que a reclamantenão tinha alçada de crédito; que a reclamante não podia assinar pelo banco; que não tinha procuração do banco; que a agêncianão possuía comitê de crédito até onde sabe; [...] que a depoente não conhece o cargo de gerente de expansão; que não haviainformação sigilosa na agência; que todos tinham o mesmo acesso a informações; que a reclamante não tinha autorização pararenegociar dívidas e os paradigmas Liziane e Roberto também não; que o gerente geral e o gerente administrativo é que assinavamcontratos de aberturas de contas e outras operações pelo banco; que a reclamante sempre exerceu as mesmas atividades enquantotrabalhou com a depoente, havendo atendido, em um momento, pessoa jurídica e, em outro momento, pessoa física; que não haviacarteira de cliente, que todos atendiam todos os clientes, porque a agência era pequena;".

O exame do depoimentopermite concluir que a reclamante desempenhou as mesmas funções dos paradigmas Liziane Freitas dos Santos e Roberto Scholler,não havendo provas da identidade de funções com os demais paradigmas, os quais a testemunha não conhece.

Analisando-se a ficha"Perfil de Funcionários", verifica-se que a reclamante, quando admitida, em 12/12/2011, trabalhou na agência Rua da Praia,em Porto Alegre; em março/2012 foi transferida para "AGOP E4 MONTENEGRO RS"; em maio/2013 foi transferida para Montenegro/RSe, em agosto/2013 para Triunfo/RS (ID 6461949 – Pág. 3).

A par disso, a fim deafastar o direito à equiparação, incumbia ao reclamado comprovar que haveria maior produtividade e perfeição técnica nas atividadesdos paradigmas, ônus de que não se desincumbiu, nos termos do art. 333, inc. II, do CPC.

Assim, acolho o pedidodo item "01" da petição inicial, para condenar o reclamado ao pagamento de diferenças de remuneração por equiparação aos paradigmasLiziane Freitas dos Santos e Roberto Scholler, observado o de maior remuneração, excluídas as vantagens pessoais, com reflexosem férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salários, gratificações semestrais, horas extras, saldo de salário, adicionalde periculosidade e FGTS.

Indevidos os reflexosem adicional por tempo de serviço, pois a reclamante não recebia essa parcela; em aviso-prévio e indenização compensatóriade 40% do FGTS, tendo em vista que a reclamante pediu demissão, não tendo recebido essas verbas.

"

O pedido de diferenças salariais por equiparação deve serapreciado à luz do art. 461, §§ 1° e 2°, da CLT, o qual estabelece como requisitos a prestação de trabalho por empregadospara o mesmo empregador, na mesma localidade; identidade de funções, com igual produção e perfeição técnica; diferença detempo de serviço não superior a 2 anos, no exercício da função; e, inexistência de quadro organizado em carreira homologadoe registrado no Ministério do Trabalho.

Nos termos da Súmula nº 6, item VIII, do TST, é do empregador oônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação. Do empregado é o ônus de provar o fato constitutivode seu direito, ou seja, o exercício de funções idênticas, com vistas à equiparação salarial pretendida.

No caso, ainda que os paradigmas indicados pela reclamante tenhamtrabalhado na mesma região metropolitana, atendendo ao requisito da mesma localidade, não se verifica comprovação de que desempenhassemas mesmas atividades apontadas pela única testemunha ouvida em Juízo, que, inclusive, refere não haver trabalhado com os modelosVanessa Batista dos Santos, Fabrício Andrade, Gabriel Machado de Castro e Andreía Boeira Schneider e desconhecer a paradigmaVanessa Maria Klein Martins.

Diante dos elementos dos autos, considerando a prova oral produzidapela reclamante e os documentos juntados pela reclamada, mantém-se a Sentença quanto à equiparação salarial com os paradigmasRoberto e Liziane.

A limitação temporal determinada na Sentença, não se trata de irredutibilidadesalarial, porquanto as diferenças salariais deferidas perduram no salário, ainda que a situação fática que ensejou a condenaçãoao pagamento de diferenças por equiparação salarial desapareça. Nesse sentido jurisprudência contida na OJ nº 38 da SEEx,deste Tribunal Regional, in verbis:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 38 – EQUIPARAÇÃO SALARIAL.EFEITOS DA DECISÃO.

Os efeitos da equiparaçãosalarial reconhecida no título executivo perduram no salário do exequente, ainda que desapareça o estado de fato e de direitoque ensejou a condenação, assegurando-se a irredutibilidade salarial e, se for o caso, o direito aos reajustes salariais futurossobre o salário que decorreu da isonomia reconhecida.

RESOLUÇÃO Nº 06/2013 Disponibilizadano DEJT dias 6, 7 e 8.11.2013, considerada publicada nos dias 7, 8 e 11.11.2013.

EFEITOSDA DECISÃO.

Os efeitos da equiparaçãosalarial reconhecida no título executivo perduram no salário do exequente, ainda que desapareça o estado de fato e de direitoque ensejou a condenação, assegurando-se a irredutibilidade salarial e, se for o caso, o direito aos reajustes salariais futurossobre o salário que decorreu da isonomia reconhecida.

RESOLUÇÃO Nº 06/2013 Disponibilizadano DEJT dias 6, 7 e 8.11.2013, considerada publicada nos dias 7, 8 e 11.11.2013.

No que tange à exclusão da gratificação de função da base de cálculodas diferenças, tem-se, como bem lançado na Origem que a gratificação de função ou comissão de cargo, é paga em razão do cargoocupado, e não em razão de condições pessoais dos paradigmas, devendo ser consideradas na remuneração para fins de cálculodas diferenças por equiparação salarial deferidas.

Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso da reclamada

Dá-se parcial provimento ao recurso da reclamante para reconhecerque as diferenças por equiparação salarial deferidas perduram no salário, a teor do contido da OJ 38 da SEEx, deste TRT4.

4. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL INTEGRAÇÃOEM PLR

A reclamada requer reforma da Sentença quanto à integraçãoda gratificação Semestral na parcela PLR. Sustenta que a parcela é variável e, portanto, não integra a base de cálculo daPLR. Diz que as normas coletivas da categoria expressamente prevem que para o cálculo da verba será considerado o saláriobase acrescido das parcelas fixas de natureza salarial. Requer reforma.

Na Sentença restou bem examinada a questão:

"No que diz respeito à participação nos lucros e resultados, o reclamadoreconhece que a gratificação semestral não integrou sua base de cálculo. Nos termos do §1º do artigo 457 da CLT, as gratificaçõesajustadas integram o salário dos empregados. Portanto, não havendo o réu demonstrado que a instituição da gratificação semestralretirou-lhe a natureza de parcela fixa, tem-se que repercute na PLR. O fato de a parcela ser adimplida em periodicidade semestralnão afasta essa conclusão, na medida em que o pagamento é certo, habitual e periódico, não está condicionado ao alcance dealguma meta (como prêmios e comissões, por exemplo) ou à implementação de uma condição (como horas extras, por exemplo). Assim,conclui essa magistrada que a gratificação semestral é parcela fixa. Logo, sendo verba fixa e de natureza salarial, deveriater integrado a base de cálculo da parcela participação nos lucros e resultados, havendo diferenças,(…)

De resto, menciona-serecente decisão do TST no mesmo sentido:

RECURSO DE REVISTA DORECLAMANTE. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. PARCELA SALARIAL. PERIODICIDADE SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA PLR. O entendimentopredominante no âmbito desta Corte é no sentido de que o fato de a gratificação semestral ser paga apenas duas vezes por anonão afasta o seu caráter de-parcela fixa-, sendo certo que esta natureza decorre da certeza de seu pagamento em duas épocasdo ano. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR – 1381-09.2011.5.04.0006, Relatora Ministra: Maria de AssisCalsing, Data de Julgamento: 03-12-2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20-02-2015)"

Comunga-se do entendimento de Origem e jurisprudência doTST.

As gratificações semestrais, pagas habitualmente duas vezes porano possuem características de parcela fixa, ainda que variável o montante alcançado ao trabalhador.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE -MATÉRIA REMANESCENTE

5. DO DIVISOR 150

A reclamante postula reforma da Sentença em relação aodivisor 150 para o cálculo das horas extras, com fundamento da alínea "a", inciso I, da Súmula 124 do TST.

Com razão.

No tocante ao divisor 150, a fixação do divisor depende da jornadade trabalho cumprida pelo trabalhador. No caso, incide o entendimento vertido na Súmula nº 124 do TST, na qual:

SUM-124 BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão doTribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de consideraro sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista nocaput do art. 224 da CLT…"

Na hipótese, a norma coletiva da categoria bancária, cláusulaoitava, parágrafo primeiro, considera o sábado como dia de repouso remunerado, o que atrai a aplicação da Súmula nº 124.

Diante dá-se provimento ao recurso da reclamante para que seja consideradoo divisor 150 para o cálculo das horas extras devidas.

6. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL INTEGRAÇÃO- INTEGRAÇÃO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

A reclamante postula reforma da Sentença quanto à integraçãoda gratificação semestral no décimo terceiro salário. Diz que é parcela de natureza salarial, paga de forma habitual, a cadaseis meses. Colaciona julgados.

Com razão a reclamante. Os 13º salários devem ter por base a maiorremuneração, motivo pelo qual as gratificações semestrais – já com as majorações deferidas – deverão integrar aqueles peloduodécimo.

Na hipótese, aplicável o entendimento consolidado na Súmula 253do TST:

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) – Res. 121/2003, DJ19, 20 e 21.11.2003

A gratificação semestralnão repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seuduodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

Logo, é devida a integração desses valores na gratificaçãonatalina.

Autoriza-se dedução de eventuais valores adimplidos ao mesmo título,cujo montante será aferido em liquidação de Sentença.

Diante disso, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamantepara condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de gratificação semestral pela repercussão no décimo terceiro pelo seuduodécimo, a teor da Súmula 253 do TST, autorizada dedução de valores adimplidos ao mesmo título, em montante a ser apuradoem liquidação de Sentença.

6. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamante postula reforma da Sentença com a condenaçãoda reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

A reclamante postulou honorários advocatícios. Apontou sua difícilsituação econômica, item 8 da Inicial.

Diversamente da Origem, entende-se que são devidos os honoráriosao seu procurador, na base de 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que regula, em geral,a assistência judiciária gratuita, ainda que sem a juntada da credencial sindical. Medite-se que outra interpretaçãodesta mesma Lei, com base na Lei 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores,o que seria ineficiente para muitos trabalhadores.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistênciajudiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição, motivo pelo qual não se pode adotar o entendimentoexpresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive a Súmula 219. Vale, ainda, salientar que a InstruçãoNormativa 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações, sobre relações de "trabalho". Ademais,em setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior súmula 20 no sentido do descabimento dos honorários buscados.Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

Note-se que o art. 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância,não foi o exato embasamento legal desta atual decisão. De qualquer modo, é regra que não pode deixar de ser observada.

Hoje, nesta 4ª Região, nos julgamentostrazidos a esta 3ª Turma, percebe-se um número expressivo de trabalhadores, superior a metade, que vem a juízo sem a assistênciade seu sindicato.

Neste quadro estadual, que se acreditapossa ser superado, condicionar o reconhecimento ao direito de assistência judiciária à juntada de credencial sindical serialimitar tal beneficio a alguns poucos.

Mais ainda, nesta 4ª Região, é próximo a zero o número de processos ajuizados diretamente pela parte, por meio do jus postulandi.

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, estes devemser calculados sobre o valor total da condenação,excluídas as custas processuais. Logo, referidoshonorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora,antes dos cálculos das contribuições fiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte.As contribuições previdenciárias e fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento.Assim, não há como excluí-los para o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ 348 da SDI-I do TST e a Súmula 37 deste TRT.

Da mesma forma, a jurisprudência do TST, consubstanciada nos AcórdãosRR 1206/2001.0 – em que Relator o ministro João Oreste Dalazen – e RR – 29/2003-087-03-00, publicado no DJ – 05/11/2004, emque relator o Ministro LELIO BENTES CORRÊA, cuja ementa se transcreve:

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinzepor cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução.Recurso de revista conhecido e provido".

Dá-se provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamadaao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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