TRT4. Férias. Fracionamento regular.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0021519-35.2014.5.04.0024 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021519-35.2014.5.04.0024 (RO)
RECORRENTE: ELISENE DOS SANTOS
RECORRIDO: GLOBAL DISTRIBUIÇÃO DE BENS DE CONSUMO LTDA.
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

Férias. Fracionamento regular. Na interpretação do art. 134, § 1º, da CLT, a jurisprudênciadesta Turma vem se firmando no sentido de que somente o fracionamento excessivo, em período inferior a dez dias, impõem onovo pagamento das férias fracionadas. No caso, além do fracionamento ter observado tal limite, restou autorizado em convençãocoletiva. Recurso não provido.

Horas extras. Regime compensatório.Banco de horas. Invalidade. Caso em que há prestação habitual de horas extras com extrapolação da jornada legalde 10 horas, sendo devidas as horas extras além da oitava diária. Aplicação ao caso do disposto no inciso V da Súmula 85do TST. Recurso parcialmente provido.

Intervalo do art. 384 da CLT. Ointervalo previsto no art. 384 da CLT considera a inegável desigualdade física entre homens e mulheres, não distinguindo,contudo, entre a capacidade intelectual e jurídica entre ambos os sexos. Tanto que o incidente de inconstitucionalidade doartigo em questão restou elidido no âmbito do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, mediante o julgamento do RR-1.540/2005-046-12-00.5.Assim sendo, por analogia do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, tem-se que são devidos de forma simples quinze minutos de intervalodo artigo 384 da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMANTE, Elisene dos Santos, paraafastar a aplicação do item III da Súmula 85 do TST, e condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ªdiária e à 44ª semanal, com os reflexos já deferidos na sentença; para condenar a reclamada ao pagamento de 15 minutos, acrescidosde adicional de 50%, em todos os dias em que a reclamante realizou sobrejornada a partir de 30 minutos ao final do expediente,com reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários e FGTS. Valor da condenaçãoque se acresce em R$ 5.000,00. Custas majoradas em R$ 100,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamante, Elisene dos Santos, interpõe recurso ordinário (id 438dc38), postulando a reforma da sentença quantoà fixação do piso salarial, férias, jornada de trabalho (validade dos controles de horário, regime de compensação, aplicaçãoda Súmula 85 do TST), e intervalo do art. 384 da CLT.

Com contrarrazões (id 0267514), vêm os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Piso salarial.

A sentença indeferiu o pedido formulado na letra "a" dapetição inicial, por entender que, ainda que o faturamento da loja do Iguatemi, na época, fosse superior ao faturamento doBarra, este fato por si só, não implica no reconhecimento de que houve redução nas comissões percebidas pela autora, sendoinviável a fixação de um piso salarial no período em que a reclamante laborou na loja do Iguatemi.

A reclamante recorre (id 438dc38), argumentandoque foi admitida para realizar suas atividades no estabelecimento da reclamada localizado no Shopping Center Iguatemi, ondepermaneceu até abril de 2014, e, após, foi transferida para outros estabelecimentos da recorrida, de forma que sua remuneração,por consequência, foi reduzida, deflagrando prejuízos à obreira, em flagrante ofensa ao art. 468 da CLT. Assevera que os documentosanexados pela reclamada (IDs e5149ca, 7364aa4) comprovam a tese da inicial de que o faturamento da loja do Shopping CenterIguatemi era muito superior ao faturamento de qualquer das outras lojas. Requer a reforma da sentença para que seja fixadoum piso salarial com base na média das comissões auferidas enquanto trabalhava no Shopping Center Iguatemi e a condenaçãoda reclamada sempre que suas comissões não tenham atingido esse patamar salarial fixado. Postula, ainda, o reflexos das diferençasapuradas em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salários, FGTS com multa de 40%, horas extras e aviso prévio.

Examino.

A reclamante foi admitida pela reclamada em 03/02/2010, para a funçãode auxiliar administrativo (contrato de trabalho, id 122ec6e), tendo sido despedida sem justa causa em 20/11/2014 (TRCT, id5f08a4f).

Na petição inicial (id 0e4ed4e), a reclamante relata que foi admitidapara realizar atividades administrativas, porém, desde meados de 2012, realiza atividades inerentes ao cargo de vendedora.Narra que realizou suas atividades no estabelecimento da reclamada localizado no Shopping Center Iguatemi, onde permaneceuaté abril de 2014, e após, foi transferida para o Shopping Center Praia de Belas e, por fim, para o Barra Shopping. Alegaque sua remuneração foi reduzida com a transferência do local para o qual tinha sido admitida, porquanto recebia comissõespelas vendas realizadas no Shopping Center Iguatemi em patamar superior aos demais estabelecimentos da reclamada. Sustentaque a transferência do local da sua contratação é ilegal, pois afronta o disposto no art. 468 da CLT e os artigos 7º, VI e8º da Constituição Federal. Requer a fixação de um piso salarial, com base na média das comissões auferidas enquanto trabalhavano Shopping Center Iguatemi e a condenação da reclamada em parcelas vencidas e vincendas sempre que suas comissões não tenhamatingido ou atinjam esse patamar salarial fixado.

Em sua contestação (id 1d1d8a8), a reclamada impugna as alegaçõesda reclamante, afirmando que ela trabalhou no período de 01/04/2014 a 30/06/2014 no shopping Praia de Belas, e no períodode 01/07/2014 a 20/11/2014, na Filial localizada no Barra Shopping. Diz que, independente da localização do Shopping, o volumedas vendas é variável, ou seja, não procede a alegação da reclamante que suas vendas eram superiores no Iguatemi, já que issodepende de diversos fatores, e por outro lado, conforme planilha de vendas, os vendedores da Filial de origem da autora, realizaramum volume de vendas menor. Destaca que, no mês de maio de 2014, quando a reclamante teve remuneração de R$1.993,77, ela laborou por apenas 16 dias em decorrência de ter apresentado atestado para 7(sete) dias e, ainda ter faltadoao serviço sem apresentar justificativa por um dia, conforme comprova o registro de ponto do respectivo mês, e tais fatosjustificam a redução de sua remuneração no mês de maio de 2014. Salienta ainda, que conforme comprovam os documentos juntados,a reclamante no mês de julho de 2014, recebeu remuneração mais do que o dobro do vendedor Haltair Schneider da Costa que trabalhajunto ao Shopping Iguatemi, no mês de agosto de 2014 recebeu mais que o dobro da vendedora Rosaura Cristiane Cardoso Rambo,e no mês de Setembro de 2014 recebeu mais do que o triplo que o vendedor Haltair Schneider da Costa.

Segundo a ficha registro de empregado (id 7234c44) e o adendo contratual(id 10c8835), a reclamante foi promovida a vendedora, em 01/05/2012. A cláusula 2ª do adendo contratual estabelece o pagamentodo salário mensal por comissão de 1,20% sobre a venda de todos os produtos da marca Apple; comissão de 2,10% sobre a vendade todos os acessórios de terceiros, assim definidos como todos os itens acessórios que não são da marca Apple; comissão de6,67% sobre a venda de serviços, tais como configuração, treinamento, intervenção técnica, seguros, garantias e outros quea empresa implementar. Estabelece, ainda, que o total das comissões será acrescido do repouso remunerado.

Os contracheques (IDs 44f8bb0, f3909a9, bbc3efd, 45a35b9), atestamo pagamento de comissões à reclamante, a partir de maio de 2012.

A reclamante aponta por amostragem (id 18b218f), as diferenças queentende devidas, a partir de maio de 2014, quando foi transferida para o Shopping Center Praia de Belas. Ocorre que, no mêsde maio de 2014, a reclamante laborou 16 dias, conforme se depreende da análise do cartão-ponto (id 191bfb7 – Pág. 5). Dessaforma, assim como constou na sentença, "certo é que laborando com vendas e recebendo à base de comissões, laborando menosdias, receberá comissões em valor reduzido".

Além disso, no mês de outubro de 2014, por exemplo, a autora percebeuo valor de R$ 1.004,90, a título de comissões (id 45a35b9), ou seja, mais do que o vendedor Haltair Schneider da Costa quetrabalhava no Shopping Center Iguatemi (R$ 676,27, id abef378); e, no mês de agosto de 2014, recebeu mais que o dobro da vendedoraRosaura Cristiane Cardoso Rambo, pois recebeu o valor de R$ 2.277,64, a título de comissões (id 45a35b9), enquanto a vendedoraRosaura recebeu R$ 1.266,78, sob a rubrica "comissões".

Portanto, não há ofensa ao art. 468 da CLT, na medida em que o examedos documentos anexados revela que não houve redução salarial pela transferência da autora para as filiais da ré, localizadasno Shopping Praia de Belas e Barra Shopping.

Da mesma forma, as testemunhas convidadas pela reclamante não corroboramsuas alegações. Nesse sentido, transcrevo o seguinte trecho do depoimento da testemunha Gabriele da Silva Larre (id b07ae0f):

"Que trabalhou para a reclamada de março de 2013 a abril de 2015; quecom a reclamante trabalhou durante um ano na loja do Iguatemi e depois os últimos cinco meses no Barra; que a depoente vendiamais na loja do Barra do que na do Iguatemi; que para a depoente a mudança foi boa; que mudou de loja porque gerente do Iguatemimandou; que o mesmo gerente foi quem transferiu a reclamante para a loja do Praia de Belas e depois, pelo que a reclamantelhe ressaltou, ela mesma pediu para ir para o Barra;(…)".

A segunda testemunha da reclamante, Ivanete Rodrigues daSilva, disse, em seu depoimento: "que num quarto destinados aos empregados, tinha um mural onde constava um ranking dosvendedores e os valores vendidos; que a reclamante era a das que mais vendia".

Por esses motivos, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos:

O art. 468 da CLT dispõe: Nos contratos individuais de trabalho só é lícitaa alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem,direta ou indiretamente,prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Assim, se constatado prejuízosà reclamante, a alteração de posto de trabalho pode ser considerada ilegal.

No entanto, a alteraçãode local de trabalho, por si só, não caracteriza alteração lesiva do contrato de trabalho.

Isto, porque, ainda queconste do contrato de trabalho (fl.17 do PDF) que o local de prestação de serviços seria na Rua João Wallig, 1800, tambémestá estabelecida a função a ser exercida.

Certo é que a alteraçãode função é válida, assim, a alteração de endereço, em princípio, também deve ser considerada válida.

É incontroverso que areclamante laborou desde a admissão – 03.02.2010 até maio de 2014 na loja situada no Shopping Center Iguatemi, assim comoincontroverso que passou à função de vendedora em 1º.05.2012.

Portanto, de maio de 2012a abril de 2014 exerceu as funções de vendedora na loja do Shopping Center Iguatemi.

Afirma a reclamante que,tendo em vista a percepção de comissões, quando da alteração do posto de trabalho, teve sua remuneração reduzida. Aponta,a título demonstrativo, as diferenças percebidas.

No entanto, em análisedetalhada dos recibos de pagamento e registros de horário, não constato a alegada redução remuneratória.

A reclamante apresentaa título de exemplo, estes meses, com os respectivos vencimentos: Jun/12 – R$ 7.348,56; Ago/13 – R$ 4.602,74; Nov/13 – R$4.514,41; Dez/13 – R$ 7.501,73; Jan/14 – R$ 4.458,37; Mai/14 – R$ 2.308,08 e Jun/14 – R$ 2.004,578.

Destaco, no entanto, queos valores apontados pela reclamante são valores brutos, sem qualquer desconto.

Para melhor análise, aponto,apenas, as rubricas comissões.

No mês de junho de 2012,apontado pela autora, R$ 7.348,56, porém as comissões correspondem a R$ 4.567,39.

Cito os demais meses docontrato, no período em que a reclamante exerceu a função de vendedora, para demonstrar que não houve redução remuneratória,apontando, apenas, os valores a título de comissões: maio de 2012 – R$ 3.953,53; junho de 2012 – R$ 4.567,39; julho de 2012- R$ 4.038,98; agosto de 2012 – R$ 2.000,47; setembro de 2012 – R$ 1.731,76; outubro de 2012 – R$ 2.001,20; novembro de 2012- R$ 1.984,30; dezembro de 2012 – R$ 1.931,15; janeiro de 2013 – R$ 690,48; fevereiro de 2013 – R$ 1.790,38; março de 2013- R$ 2.615,16; abril de 2013 – 1.822,58; maio de 2013 – R$ 2.334,24; junho de 2013 – R$ 2.581,68; julho de 2013 – R$ 1.912,11;agosto de 2013 – R$ 3.127,97; setembro de 2013 – R$ 3.272,28; outubro de 2013 – R$ 2.058,67; novembro de 2013 – R$ 2.397,12;dezembro de 2013 – R$ 4.989,37; janeiro de 2014 – R$ 4.107,62, março de 2014 – R$ 3.013,68; abril de 2014 – R$ 1.832,61; maiode 2014 – R$ 955,42; junho de 2014 – R$ 824,53; julho de 2014 – R$ 2.989,07; agosto de 2014 – R$ 2.277,64; setembro de 2014- R$ 600,76; outubro de 2014 – R$ 1.004,90.

Destaco que nos mesesde maio, setembro e outubro, quando inferiores as comissões, a reclamante laborou, respectivamente, 16, 14 e 13 dias. Certoé que laborando com vendas e recebendo à base de comissões, laborando menos dias, receberá comissões em valor reduzido.

Quanto ao faturamentodas lojas, o simples fato de uma loja faturar mais do que a outra, não implica no reconhecimento de que o trabalhador quelabora na loja de menor faturamento tenha recebido comissões inferiores aos trabalhadores das lojas de maior faturamento,porque a loja com maior faturamento, por certo, tem mais vendedores, de acordo com a necessidade da demanda. Assim, o maiorfaturamento será distribuído entre mais vendedores.

Mas certo é que a alteraçãode loja não implicou na redução remuneratória da reclamante, conforme visto acima.

As variações de comissõesdecorrem de vários fatores, como promoções, datas especiais e liquidações. No entanto, do comparativo entre dois meses iguais,observo que no ano de 2014, a reclamante recebeu comissões superiores ao do ano de 2013, como no mês de julho, em que percebidoR$ 1.912,11 e, no mês de julho de 2014, R$ 2.989,07.

A média de comissões percebidasno período em que a reclamante laborou na loja do Shopping Center Iguatemi foi de R$ 2.641,51, correspondente a 23 meses,enquanto que no ano de 2014, nos meses em que houve labor normal, sem faltas, a média foi de 2.030,40, correspondente a trêsmeses, sendo que no mês de junho, quando do labor normal e percebido R$ 824,53 a título de comissões, de ser considerado queno mês anterior (maio) a reclamante esteve afastada do trabalho em razão de atestado. Assim, as comissões percebidas nestemês não correspondem à realidade: primeiro, porque não há informações nos autos a respeito da doença acometida pela autora,se proporcionou ou não menor capacidade de trabalho e, segundo, não tendo sido trabalhado integralmente o mês anterior, devehaver redução nas comissões.

Assim, se consideradosos únicos dois meses em que a autora laborou integralmente e em condições normais, a média de comissões foi de R$ 2.633,35.Destaco que a média do período de 23 meses englobou as comissões percebidas nos períodos de maior vendas, como dezembro ejaneiro (Natal e liquidação), o que não foi possível aferição nestes dois meses do ano de 2014 (julho e agosto).

Tenho, por conseguinte,que a alteração de loja não ocasionou prejuízo à reclamante, não havendo falar em afronta ao art. 468 da CLT. Além disso,a partir das médias acima demonstradas, inviável seria a fixação de uma média salarial no período anterior, porque referentesa períodos distintos. Ainda, se consideradas as informações globais e acaso fosse possível a aferição de períodos iguais,a sinalização dos fatos é que a remuneração da autora seria superior no período em que não mais laborou no Shopping CenterIguatemi, como evidencio nos meses de julho de 2013 e 2014, único comparativo possível de ser feito.

Por fim, destaco que atestemunha ouvida a convite da reclamante informa: Que trabalhou para a reclamada de março de 2013 a abril de 2015; que coma reclamante trabalhou durante um ano na loja do Iguatemi e depois os últimos cinco meses no Barra; que a depoente vendiamais na loja do Barra do que na do Iguatemi; que para a depoente a mudança foi boa.

Por conseguinte, entendoque, ainda que o faturamento da loja do

Iguatemi, na época, fossesuperior ao faturamento do Barra, este fato por si só, não implica no reconhecimento de que houve redução nas comissões percebidaspela autora.

Assim, por inviável afixação de um piso salarial no período em que a reclamante laborou na loja do Iguatemi, indefiro o pedido formulado na letra"a" da petição inicial.

Nego provimento ao recurso.

2. Férias. Fracionamento.

A sentença julgou improcedente o pedido de pagamento emdobro das férias acrescidas de 1/3, formulado na letra "a" da petição inicial.

A reclamante recorre, aduzindo que a CLT determina que as fériasdevem ser concedidas em um só período e, somente em casos excepcionais, fracionadas em períodos de 15 dias, porém a reclamadautilizava-se da exceção como regra e determinava o fracionamento das mesmas, ainda que à ausência de qualquer excepcionalidade.Requer a reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento em dobro das férias irregularmente concedidas, acrescidasdo terço constitucional.

Sem razão.

As férias da reclamante sempre foram concedidas de forma fracionadaem dois períodos de 15 dias, conforme documentos de id ada4bf1.

O art. 134, § 2º, da CLT determina que as férias somente poderãoser fracionadas em situações excepcionais e que, ainda assim, nenhum período poderá ser inferior a dez dias.

Entretanto, entendo válidas as normas coletivas que autorizam ofracionamento das férias, como se observa, por exemplo, da Cláusula Sexagésima da CCT de 2010/2011 (id 26af095):

CLÁUSULA SEXAGÉSIMA- FRACIONAMENTO DE FÉRIAS

O empregado poderá requerero fracionamento de férias em período não inferior a 10 (dez) dias corridos, sendo facultado ao empregador conceder ou nãoo fracionamento.

Item único – O fracionamentode férias será instrumentalizado por acordo entre empregado e empregador, sendo o mesmo obrigatoriamente visado pelo SINDEC.

Além disso, esta Turma, em sua atual composição, possuientendimento firmado no sentido de que o fracionamento das férias é permitido, desde que garantido o período mínimo de dezdias:

Os dispositivos legais referentes à matéria impõem a concessão das fériasem um só período, autorizando sejam fracionadas em dois períodos em casos excepcionais (art. 134, § 1º, da CLT) e quandocoletivas (art. 139, § 1º, da CLT). Ratifico o entendimento do julgador de origem quanto ao regular fracionamento dasférias, quando não houver períodos inferiores há 10 dias.

De outro modo, a mesmalegislação, com evidente intuito protetivo do trabalhador (pois o gozo de forma descontínua causa inegável prejuízo ao mesmo),determina a concessão de férias em um só período, nos doze meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido odireito. O § 1º do art. 134 da CLT dispõe que, excepcionalmente, as férias podem ser fracionadas, limitadas, entretanto,ao período de dez dias corridos. As normas de proteção à saúde e à integridade física do trabalhador são de ordem pública,cogentes e não admitem negociação.

No caso em exame, considerandoo cumprimento da disposição legal, que assegura o direito à fruição das férias por, pelo menos, dez dias, correto o Juízode origem ao indeferir a repetição do pagamento das férias. (0000611-55.2011.5.04.0381 RO, em 05/09/2013, DesembargadorEmílio Papaléo Zin – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

Ainda, aplica-se ao caso o entendimento da Súmula nº 77deste Tribunal: "O fracionamento das férias, em períodos não inferiores a 10 (dez) dias, é válido, ainda que não demonstradaa excepcionalidade a que alude o artigo 134, § 1º, da CLT".

Assim, nego provimento ao recurso.

3. Jornada de trabalho. Validade dosregistros de horário e do regime de compensação. Horas extras. Aplicação da Súmula 85 do TST.

A sentença acolheu como fidedignos os registros de horáriojuntados pela reclamada, porque não infirmados por qualquer meio de prova; declarou inválido o regime compensatório na formade banco de horas, porquanto ultrapassado o limite máximo de duas horas diárias; e deferiu o pagamento do adicional de horasextras para as superiores à 8ª diária (conforme súmula nº 85 do TST, III) e horas extras para as superiores à 44ª semanal,com os adicionais previstos nas normas coletivas constantes dos autos, nos seus respectivos períodos de vigência, ou na suaausência pelo adicional legal de 50%, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, décimos terceirossalários e FGTS, no período em que a reclamante exerceu funções administrativas, e, no período posterior, quando da funçãode vendedora, as horas extras devem ser calculadas conforme súmula nº 340 do TST, com os mesmos adicionais e reflexos supra.

Inconformada, a reclamante, Elisene dos Santos, interpõe recursoordinário (id 438dc38), sob a alegação que os depoimentos prestados foram no sentido de que a reclamada adulterava os controlesde horários, de forma que os registros lançados, embora em algumas oportunidades possam conter horário extraordinário, nãocontemplavam a integralidade do horário efetivamente trabalhado pela autora. Requer seja declarada a imprestabilidade doscontroles de horários e, por corolário, seja arbitrada a jornada de trabalho indicada na inicial ou qualquer outra, que nãoaquela lançada nos controles de horários, na medida em que os documentos foram adulterados. Aduz que não se aplica o dispostono item III da súmula nº 85 do TST ao regime compensatório na modalidade banco de horas, razão pela qual postula o pagamentode horas extras e do respectivo adicional, sempre que a jornada de trabalho ultrapassar a 8ª hora diária.

Analiso por partes.

Quanto à validade dos cartões-ponto

Os cartões-ponto (IDs b87fc04, 2a3cef8, 7eff865, 4179bba,191bfb7) apresentam registros de horários variáveis e estão assinados pela reclamante.

O preposto da reclamada afirmou em seu depoimento (id b07ae0f):"que todo horário trabalhado pela reclamante está registrado em cartão ponto, inclusive domingos e feriados".

Os depoimentos das testemunhas, assim como constou na sentença,são controvertidos. Vejamos.

A primeira testemunha da reclamante, Gabriele da Silva Larre, afirmou:

"(…) que registrava seu horárioem cartão ponto de entrada e saída, assim como o intervalo, que era de 1h; que não podia escolher o horário de intervalo,sendo o gerente que determinava em regime de escala; que assinava o espelho do ponto ao final do mês; que o mesmo ocorriacom a reclamante; que nem sempre registrava todo o horário quando precisava fazerhoras extras, citando como exemplo datas comemorativas como dia das mães; que também às vezes cobria a ausência dealgum colega que não ia trabalhar; que não consegue dizer uma média de horas extras que não recebeu; que não compensava esteshorários; que como exemplo cita dezembro onde trabalhavam direto 15 dias e para este mês estima umas 30h extras; que quanto aos dias todos eram registrados". (sublinhei).

A segunda testemunha da reclamante, Ivanete Rodrigues daSilva, declarou:

"(…) que a depoente registravao ponto mas acredita que este fosse modificado, pois mesmo que registrasse algumas horas extras, estas não apareciamno espelho que assinava ao final do mês; que trabalha em horários variados; que fazia horas extras quando precisava auxiliarno caixa porque o colega faltava; que ocorreu de trabalhar 15 dias das 10h às 22h,e não receber as horas extras; que depois recebeu apenas um dia de folga; queo ponto era alterado quando a depoente realizava mais de 2h extras por dia; que o mesmo ocorria com a reclamante eela também ajudava no caixa; que o ponto de todos era modificado; que o horário de almoço era de 1h; que nem com relação aos dias está correto, pois nestes 15 dias que trabalhou direto, apareceu no seu ponto a folgasemanal;(…)". (sublinhei).

A testemunha da reclamada, Katia RejaneBraga da Cunha, afirmou:

"(…) que registra todo o seu horário em cartão ponto e o assina ao finaldo mês; que todo horário é corretamente registrado, inclusive o intervalo;que como subgerente fazia o registro do ponto e algum empregado que esquecesse de bater; quenão faz alteração quando há registro; que só consegue colocar o horário quando nada foi registrado oportunamente; que todos registram todo o horário trabalhado no ponto, inclusive a reclamante;(…)".(sublinhei).

Outrossim, nos casos em que a prova oral se mostra dividida,deve-se prestigiar a sentença, na medida em que o julgador de origem colheu os depoimentos e teve contato direto com as partese testemunhas, possuindo maiores condições de avaliar sua convicção e suas reações, o que não pode ser ignorado por esta instânciarecursal.

Sendo assim, segue mantida a sentença que acolheu como fidedignosos registros de horário juntados pela reclamada, porque não infirmados por qualquer meio de prova.

Quanto à validade do regime de compensaçãona modalidade banco de horas. Aplicação da Súmula 85 do TST.

Entendo que a validade do regime de compensação conhecidocomo banco de horas, no qual se enquadra aquele adotado pela reclamada, depende, dentre outros fatores, de autorização expressaem acordo ou convenção coletiva, um mínimo de informações ao trabalhador a respeito do sistema de créditos/débitos de suashoras e que as jornadas não ultrapassem de dez horas laboradas (art. 59, § 2º, da CLT).

No caso, a cláusula quadragésima terceira da convenção coletivade trabalho 2010/2011, anexada aos autos (id 26af095), autorizou a compensação horária na modalidade de banco de horas, eestabeleceu que as horas extras em número não excedente de 90 (noventa) horas, seriam compensadas dentro do prazo máximo de90 (noventa) dias, em atendimento ao disposto nos artigos 7º, inciso XIII, da Constituição Federal e 59, caput e § 2º,da CLT.

Os cartões-ponto anexados (IDs b87fc04, 2a3cef8, 7eff865, 4179bba,191bfb7), demonstram que a reclamante laborou do início do contrato até a data de 04/03/2010 das 8h às 17h58min, com uma horade intervalo intrajornada, de segunda-feira a quinta-feira, e das 8h às 17h08min, com uma hora de intervalo intrajornada,às sextas-feiras, totalizando 44 horas semanais. Após, a reclamante trabalhou das 10h às 18h20min, com 1 hora de intervalo,nos dias 05 e 06 de março de 2010; das 13h40min às 22h, com uma hora de intervalo intrajornada, de segunda a sábado, nos períodosde 08/03/2010 até 24/09/2011 e de 27/02/2013 até 25/10/2013; das 09h40min às 18h, com 1 hora de intervalo, de segunda a sábado,de 26/09/2011 a 26/02/2013; das 12h às 20h20min, com 1 hora de intervalo, no período de segunda a sábado, de 26/10/2013 até20/11/2014. Os cartões-ponto dão conta de que houve labor em jornada extra excedente à 10ª diária, como por exemplo, no dia29/09/2011 (id 2a3cef8 – Pág. 10), em que a reclamante laborou das 09h36min às 13h e das 14h às 22h15min, sem que lhe fosseconcedida folga compensatória. Cumpre referir que a cláusula normativa prevê que "a compensação dar-se-á sempre de segunda-feiraa sábado", e no período de 90 dias, previsto em cláusula normativa, não há compensação horária de segunda-feira a sábado.

Nesse contexto, tenho que houve descumprimento do regime compensatórioadotado pelo empregador extraindo-se que não era fornecida corretamente a folga compensatória e que havia labor em excessode jornada extraordinária, conforme os registros de horários.

Portanto, apesar de existente o regime de compensação horária éinválido, por descumprir as suas próprias regras instituidoras.

Dessa forma, está correta a sentença no particular.

Gize-se, por fim, que o item III da Súmula 85 do TST é inaplicável,conforme o seu item V, por se tratar de regime compensatório na modalidade banco de horas.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir dacondenação a aplicação do item III da Súmula 85 do TST, e determinar o pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária eà 44ª semanal, com os reflexos já deferidos na sentença.

4. Intervalo do art. 384 da CLT.

A reclamante recorre da sentença que indeferiu o pedidode pagamento de horas extras na forma do art. 384 da CLT, alegando que a previsão constante no art. 384 da CLT se trata denorma de ordem pública, que tem como escopo a proteção a saúde, segurança e higidez física da mulher. Refere que o Pleno doTST entendeu que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contidono art. 5º da Constituição Federal. Pretende a reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento do intervalo de15 minutos, previsto no art. 384 da CLT.

Com razão em parte.

O dispositivo consolidado trata de norma proteção ao trabalho damulher, considerando para tanto a inegável desigualdade física entre homens e mulheres, não distinguindo, contudo, entre acapacidade intelectual e jurídica entre ambos os sexos. Tanto que o incidente de inconstitucionalidade do artigo em questãorestou elidido no âmbito do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, mediante o julgamento do RR-1.540/2005-046-12-00.5.

Assim sendo, por analogia do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, tem-seque são devidos de forma simples quinze minutos de intervalo do artigo 384 da CLT por dia de trabalho excedente à jornadanormal, acrescido do adicional de 50%, não havendo falar em mera infração administrativa.

Neste sentido, a Súmula 65 desta Corte:

Súmula nº 65 – INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A regra do art. 384 daCLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art.71, § 4º, da CLT.

Contudo, por medida de razoabilidade, entendo que o dispostona norma só incide quando a prorrogação da jornada após o horário contratado for a partir 30minutos.

Dou provimento ao recurso da autora para condenar a reclamada aopagamento de 15min acrescido do adicional de 50%, em todos os dias em que a reclamante realizou sobrejornada a partir de 30minutos ao final do expediente, mantidos os reflexos e integrações já deferidos na sentença.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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