TRT4. FÉRIAS – CONCESSÃO ANTECIPADA – REGULARIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO –

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021004-93.2015.5.04.0402 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:13 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021004-93.2015.5.04.0402 (RO)
RECORRENTE: ANDERSON CLAYTON SOARES ANTUNES
RECORRIDO: CENTRO DE FORMACAO DE CONDUTORES SANTO ANTONIO LTDA – EPP
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

FÉRIAS – CONCESSÃO ANTECIPADA – REGULARIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – A concessão de férias nofinal do período aquisitivo não configura qualquer irregularidade, na medida em que não gera qualquer prejuízo ao empregado,tampouco frustra a finalidade do instituto das férias. Aplicação analógica do art. 140 da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação:as diferenças de horas extras, com adicional legal ou normativo, conforme o mais benéfico ao reclamante, assim como os reflexosem repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com acréscimode 40%; indenização decorrente da supressão das horas extras, a qual deverá ser calculada com base nos últimos doze mesesanteriores à dezembro de 2014, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão; e, honorários advocatícios assistenciaisde 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da causa fixado em 5.000,00 e custas em R$ 100,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de maio de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a decisão que julgou improcedentes os pedidos, a parte autora interpõe recurso ordinário.

Busca a modificação da decisão quanto às diferenças salariais pelainobservância do piso normativo, diferenças de horas extras, indenização pela supressão de horas extras, férias acrescidasde um terço e honorários advocatícios assistenciais.

Com contrarrazões, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. DIFERENÇAS SALARIAIS – PISO NORMATIVO

O reclamante não se conforma com o indeferimento de origem.Reafirma a existência de diferenças salariais em razão da inobservância do piso normativo. Refere que foi contratado em 16de janeiro de 2012, para trabalhar 220 horas mensais, com salário de R$ 4,81 por hora, acrescido de comissão de R$ 2,01 poraula dada. Assegura que a partir de fevereiro de 2015, a recorrida deixou de pagar o valor equivalente ao piso normativo mais a comissão ajustada. Noticia, outrossim, que a partir desta data, o salário passou a ser exclusivamente a parcela fixa,o qual era inferior ao piso normativo. Lhe foi repassado, a partir de então, reajuste de 7,5%, tendo em vista que percebiavalor superior ao piso normativo, ao passo que o piso normativo dos instrutores fixado em norma coletiva foi reajustado em24,20%, ou seja, passou de R$ 5,95 por hora, para R$ 7,39 por hora. Afirma que o valor do seu salário hora passou a ser deR$ 7,10, ou seja, inferior ao piso normativo. Assegura que a alteração unilateral da forma de pagamento lhe causou prejuízos,sendo nula de pleno direito, na medida em que tem o direito de permanecer recebendo o salário misto, tal como convencionadoinicialmente (art. 468 da CLT). Refere que, ainda que houvesse previsão normativa para que o piso normativo passasse a sera soma do salário fixo mais comissão, esta somente seria aplicável àqueles empregados contratados a partir de 1º de fevereirode 2015, quando passou a viger tal norma coletiva. Afirma que o prejuízo mensal é de R$ 63,80, cujas diferenças postula,com reflexos.

A decisão foi prolatada nos seguintes termos:

Quanto às diferenças salariais devidas a partir de fevereiro de 2015,a cláusula quarta da Convenção Coletiva de Trabalho 2015/2016 estabelece reajuste salarial de 7,5% sobre o salário praticadoem fevereiro de 2014 (R$ 6,60 a hora), devido a partir de fevereiro de 2015 (R$ 6,60 + 7,5% = R$ 7,10 a hora), o que foi devidamenteobservado pela reclamada, conforme demonstram os recibos de salário do autor, não restando diferenças a serem satisfeitas.

Da mesma forma, quantoao salário mínimo profissional, a cláusula terceira, alínea e, parágrafo quinto, estabelece o valor de R$ 1.625,80, consideradoo salário fixo e variável.

Conforme o demonstrativode salário do mês de fevereiro de 2015, o autor recebeu remuneração total de R$ 1.830,69, incluídas as horas trabalhadas,repousos e comissão das aulas, não restando diferenças a serem satisfeitas.

Por todo o exposto, entendoque o salário foi corretamente pago, razão pela qual indefiro o pedido formulado no item A da petição inicial.

A decisão não comporta qualquer reparo neste aspecto.

Conforme se depreende dos termos do contrato de trabalho firmadopelo reclamante, de fato, o salário foi ajustado de forma mista, ou seja, salário fixo mais comissões.

A norma coletiva de 2015/2016, em sua cláusula terceira, previuque:

I) Ficam instituídos, a partir de 1º de FEVEREIRO de 2015 até 31 de janeirode 2016 os salários mínimos profissionais para os integrantes da categoria da seguinte forma:

(omissis)

e) Empregados instrutorespráticos quando em exercício de instrução nas categorias "A" e/ou "B": R$ 1.625,80 (mil seiscentos e vinte e cinco reais eoitenta centavos ) mensais, ou o equivalente a R$ 7,39 (sete reais e trinta e nove centavos) por hora, já incluído o repouso semanal remunerado;

(sem grifo no original)

Repetindo o disciplinado nas normas anteriores, os parágrafossegundo e quinto da mesma cláusula esclarecem, respectivamente, que:

Nenhum profissional comissionado, puro ou misto, com jornada de trabalhofixada em 220 (duzentos e vinte) horas mensais, poderá receber importância inferior ao respectivo salário mínimo profissionalprevisto nesta convenção.

Os salários mínimos profissionais estabelecidos na presente Convenção, para os empregadoscom remuneração mista, correspondem a composição salarial resultante da soma da comissão que o empregado recebe com o valorsalarial fixo.

(sem grifo nooriginal)

Por derradeiro, a cláusula quarta da mesma norma coletivadispõe que:

Em 1º de FEVEREIRO de 2015, os salários dos empregados representados pelaentidade profissional acordante serão reajustados com o percentual de 7,5 % ( sete inteiros e meio percentuais) para o períodode 1º DE FEVEREIRO de 2015 a 31 de JANEIRO de 2016, a incidir sobre o salário de 1º de FEVEREIRO de 2014.

PARÁGRAFO PRIMEIRO

Para os empregados querecebem remuneração mista o índice de 7,5% será aplicado sobre o valor fixo. O Resultado da soma do valor fixo e da comissão não poderá ser inferior ao valor do piso da categoria dos instrutores.

Não sendo as comissõesfixadas em percentuais, ou seja, tratando-se de comissões estabelecidas em valor fixo, aplicar-se-á também o índice de 7,5% sobre o valor da comissão, de modo a repor as perdas sobre tal parcela.

(sem grifo no original)

O que se verifica, portanto, é que o valor do piso salarialfixado decorre da composição do salário fixo, onde se inserem os repousos semanais remunerados, mais a comissão. Ainda, opercentual de 7,5% incide sobre o salário fixo e sobre a comissão, já que esta foi contratada em valor fixo, conforme se depreendedo contrato de trabalho acostado sob Id 157fb c0.

Sendo assim, considerando o valor pago a título de salário fixo,o valor do repouso semanal remunerado que era pago em rubrica apartada e as comissões pagas no mês de fevereiro de 2015, chega-seao total de R$ 1.777,43 que equivale a R$ 8,07 por hora. Portanto, tem-se que o valor percebido está acima do piso normativo,não havendo falar em diferenças.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.

2. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS – INDENIZAÇÃO- SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS

O recorrente insurge-se contra a decisão que indeferiuas diferenças de horas extras postuladas. Refere que, ao contrário do referido pelo Juízo, os registros de jornada foram oportunamenteimpugnados, ocasião em que foram apontadas diferenças em seu favor. Reafirma que os dias em que houveram 3 registros de horário,não foram considerados de efetivo trabalho e sequer pagas as horas extras. Pretende a consideração dos relatórios de aulapara suprir a falta de alguns registros ou, seja considerada a jornada indicada na petição inicial, com a consequente condenaçãoda reclamada ao pagamento das diferenças de horas extras. Ainda, pede indenização equivalente à supressãode horas extras ocorrida no ano de 2014 de forma parcial e no ano de 2015, quando a supressão foi total. Invoca o entendimentofirmado na Súmula 291 do TST. Contrapõe-se à conclusão do magistrado no sentido de que a redução da carga horária se deu aseu pedido, referindo que o documento produzido pelo empregador foi firmado com o único intuito de manter os seu emprego.

A sentença foi assim fundamentada quanto ao pedido de indenizaçãoequivalente à supressão de horas extras:

Inicialmente, quanto à alegada supressão de horas extras habitualmenteprestadas, a documentação trazida aos autos com a defesa evidencia que o próprio reclamante solicitou a redução de sua cargahorária (ids 690a835 e 2cd1379).

Registro que tal documentaçãonão foi objeto de impugnação pelo reclamante quando oportunizada manifestação a respeito, razão pela qual prevalece seu conteúdo.

Assim, sendo de iniciativado reclamante a redução da jornada praticada, não há como penalizar a reclamada por um ato que não deu causa, razão pela qualindefiro o pedido correspondente, formulado no item "F" da petição inicial.

No que se refere ao pedido de pagamento de diferenças dehoras extras, após análise da documentação acostada, concluiu o magistrado que:

Desta forma, considerando que toda a jornada foi corretamente registradanos cartões-ponto e que todas as horas extras registradas foram pagas, não restam diferenças em favor do reclamante, razãopela qual indefiro o pedido correspondente, formulado no item "D".

Conforme já referido, o contrato de trabalhodo reclamante teve início em 16 de janeiro de 2012 e término em 14 de maio de 2015.

Os registros de jornada juntados, de fato, consignam várias horasextras prestadas, tal como afirmado na origem.

Entretanto, assiste razão ao recorrente quando afirma que não foiconsiderada a integralidade das horas extras prestadas. De fato, nas ocasiões em que não houve registro de retorno de intervalo,as horas extras prestadas não foram computadas. Veja-se, que o registro do dia 24 de janeiro de 2014, tomado como exemplopelo reclamante, não houve registro de retorno do intervalo e, por conseguinte, nenhuma hora extra foi computada, a despeitode a jornada prevista encerrar às 19h, mas ter encerrado, neste dia, às 20h58min. Ainda, conforme os relatórios de aula, percebe-seque, neste dia, o reclamante teve aula das 15h às 15h50min. O mesmos ocorreu no dia 17 de janeiro de 2012, quando não houveo registro do retorno de intervalo, tampouco considerada a prestação de horas extras, apesar do término da jornada ter sidoàs 20h59min, tendo havido aula das 15h às 15h50min (5d4eca9 – Pág. 1).

Portanto, entendo que são devidas as diferenças de horas extras,devendo as faltas de registros dos cartões de ponto, quando incompletos, serem supridas com as anotações dos relatórios deaulas, também colacionados aos autos. Na falta deste, deve ser tomado o horário indicado na petição inicial, tendo em vistaque o ônus de manter a integralidade dos registros era da reclamada (art. 74, § 2º, da CLT), sendo que o descumprimentoa desfavorece.

Quanto aos documentos juntados sob Id 690a835 e 2cd1379, referenteàs alterações no contrato de trabalho, verifico que, o horário constante na cláusula 3ª do contrato de trabalho era das 7hàs 11h, das 15h às 19h de segunda a sexta-feira e, aos sábados, das 7h às 11h. Em 02 de janeiro de 2014 houve a primeira alteraçãocontratual da aludida cláusula, por convenção das partes, quando o horário de trabalho passou a ser das 7h às 12h, das 13hàs 16h de segunda a sexta-feira, mantido o horário dos sábados. Em 13 de abril de 2015, sobreveio nova alteração, também porconvenção das partes, quando o horário de trabalho passou a ser das 7h às 12h50min e das 14h50min às 17h de segunda a sexta-feira,também mantido o horário dos sábados.

Portanto, o que se verifica nos aludidos documentos não é o consentimentoda supressão de horas extras, mas sim a alteração de horário de trabalho a ser cumprido, sendo que a jornada cumprida diariamentepermaneceu sendo de 8 horas e a semanal, 44 horas.

Entretanto, conforme revelam os cartões de ponto, o número de horasextras prestadas foi variável, mas manteve uma média que oscilava entre 17 e 40 horas prestadas, sendo, em regra, superiora 20 horas, até dezembro de 2014, quando foram prestadas 12 horas extras, janeiro de 2015 foram 14 horas extras, até que,a partir de abril de 2015, não houve mais a prestação de horas extras.

Portanto, o que se depreende dos cartões de ponto juntados, é quea redução das horas extras que passou a destoar da variação de horas prestadas até então se verifica a partir de dezembrode 2014, quando as horas extras foram reduzidas até a supressão em abril de 2015.

Deve ser ponderado, ainda, que não houve a consideração das horasextras prestadas nas ocasiões em que foram consignados três registros nos cartões de ponto, conforme analisado anteriormente,o que aumenta a média verificada.

Adoto, neste particular, o entendimento consolidado na Súmula nº291 do TST:

HORAS EXTRAS – SUPRESSÃO – INDENIZAÇÃO. A supressão total ou parcial,pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direitoà indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igualou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementaresnos 12 meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Nesse contexto, reconheço a supressão de horas extras peloempregador, a partir de dezembro de 2014, sendo devida a indenização respectiva.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo do reclamantepara acrescer à condenação: as diferenças de horas extras, com adicional legal ou normativo, conforme o mais benéfico ao reclamante,assim como os reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévioe FGTS com acréscimo de 40%; e, indenização decorrente da supressão das horas extras, a qual deverá ser calculada com basenos últimos doze meses anteriores à dezembro de 2014 – considerando para a apuração as diferenças de horas extras reconhecidasna presente decisão – multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

O pedido de diferenças decorrentes do aumento da média remuneratóriavai indeferido, tendo em vista que, ressalvado o entendimento deste Relator, a Turma julgadora, em sua composição majoritária,adota o entendimento vertido na OJ 394 da SDI-1 do TST.

3. FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO

O reclamante busca a reforma da decisão que consideroudevidamente quitadas as férias do período contratual. Assevera que parte das férias dos períodos aquisitivos de 2013/2014,2014/2015 e 2015/2016, foram concedidas quando ainda não iniciado respectivo período concessivo. Por estas razões, pede queas férias concedidas entre 24 de dezembro de 2012 a 02 janeiro de 2013, 23 de dezembro de 2013 a 01 de janeiro de 2014 e 22de dezembro de 2014 a 05 de janeiro de 2015 sejam anuladas e consideradas como dispensa remunerada, com a condenação da reclamadaao pagamento equivalente a 35 dias de férias acrescidas de 1/3. Invoca o disposto no art. 134 da CLT.

Sem razão.

Contrariamente ao defendido pelo reclamante, a concessão antecipadado período de férias não se revela irregular, na medida em que não gera nenhum prejuízo ao empregado.

Ademais, o prazo de que trata o art. 134 da CLT para a concessãode férias se refere ao limite para o empregador assim fazê-lo, a fim de evitar a postergação do direito. Contudo, a concessãoantes do prazo, nos moldes do que ocorreu no caso dos autos, ou seja, no final do período aquisitivo, não permite concluirque tenha sido frustrada a finalidade das férias, qual seja, de proporcionar ao empregado a recomposição física e mental apóscerto lapso de tempo trabalhado.

Aliás, por falta de regulamentação específica quanto à possibilidadeantecipação das férias individuais é possível se socorrer, analogicamente, do que dispõe o art. 140 da CLT, segundo o qual:Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então,novo período aquisitivo.

Portanto, não há qualquer nulidade a ser declarada, tampoucodevida a repetição do pagamento já efetuado das férias, conforme explanado na decisão de origem.

Recurso não provido.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ASSISTENCIAIS

Revertido o juízo de improcedência, impositivo é o deferimentodos honorários advocatícios assistenciais.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Entretanto, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(Id 3a850b2) e juntada a credencial sindical (Id 1da1c36 – Pág. 1), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Recurso provido.

DETERMINAÇÕES DE OFÍCIO E REQUERIMENTOSFORMULADOS EM DEFESA – Análise Decorrente da Reversão de Improcedência

1. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Sobre as parcelas ora deferidas incidem juros e correção monetáriaconforme critérios vigentes à época da liquidação.

2. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

A reclamada deverá proceder ao recolhimento das contribuições previdenciáriase fiscais incidentes sobre os créditos deferidos ao reclamante.

A autorização para os descontos fiscais e previdenciários decorremde imperativo legal. Tratando-se de matéria de ordem pública e de natureza cogente e, considerando-se que a parte reclamanteé segurada da Previdência Social, sendo, portanto, devedora das contribuições ao Órgão Previdenciário e ao Fisco, não há comoatribuir a responsabilidade pelo pagamento exclusivamente ao empregador.

Autorizo, assim, os descontos fiscais e previdenciários na formada lei vigente quando da liquidação.

3. CUSTAS PROCESSUAIS

Revertida a improcedência da ação, as custas processuais são deresponsabilidade da reclamada.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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