TRT4. EXISTENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020084-46.2014.5.04.0664 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020084-46.2014.5.04.0664 (RO)
RECORRENTE: DILAMAR FOLETO
RECORRIDO: FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL, JBS AVES LTDA.
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DANO EXISTENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.O trabalho em jornadas extensas não é apto a ensejar a indenização por dano existencial, sendo devida, tão somente, a reparaçãopatrimonial, consubstanciada no pagamento das horas extras realizadas. Recurso negado.

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS.HORAS IN ITINERE. Fornecido meio de transporte pela empregadora e havendo incompatibilidade de horáriosentre o início e final da jornada e a existência de transporte público, faz jus o reclamante ao período arbitrado pelo juízode primeiro grau como horas in itinere. Apelos negados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, com divergência de fundamentos do Exmo. Des. João Paulo Lucena, negarprovimento ao recurso ordinário do reclamante. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada.Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial (ID 84dd5e2), as partes interpõemrecursos ordinários (IDs 15024a6, da21804 e d788f59).

O reclamante, em preliminar, requer a inversão do ônus da prova.No mérito, requer a reforma quanto aos intervalos intrajornada, troca de uniformes e dano existencial.

A primeira ré, FRS S/A Agro Avícola Industrial, requer a reformaquanto as horas in itinere, horas extras, FGTS e intervalos do art. 253 da CLT.

A segunda ré, JBS Aves LTDA., requer a reforma quanto a sucessãode empresas, as horas in itinere, horas extras, FGTS e intervalos do art. 253 da CLT.

As rés apresentaram contrarrazões (IDs d958aca e 726d046).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

1. DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INVERSÃODO ÔNUS DA PROVA

Pretende o reclamante, em seu recurso ordinário, a inversãodo ônus da prova, transcrevendo depoimento que atribui ao preposto da reclamada.

Examina-se.

Inicialmente, destaca-se que são manifestamente inovatórias as razõesrecursais apresentadas pelo autor no que diz respeito à pretendida inversão do ônus da prova, uma vez que nada foi dito aesse respeito na petição inicial, tampouco apreciado em sentença.

Ademais, na audiência de instrução, os únicos depoimentos colhidosforam do autor e de uma testemunha, não tendo o preposto de quaisquer das reclamadas prestado depoimento, nem convenção entreas partes para utilização de prova emprestada.

Ante o exposto, rejeita-se a preliminar.

MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1.1. DOS INTERVALOS INTRAJORNADA

O reclamante não se conforma com a decisão que indeferiuo pedido de pagamento de horas extras pela não observância do intervalo intra jornada. Assevera que a prova oral demonstraque os intervalos não eram usufruídos na totalidade. Não obstante isso, refere ser da reclamada a prova da usufruição do intervalodestinado ao repouso e alimentação, ônus do qual não se desincumbiu.

Analisa-se.

Consoante se verifica dos cartões-ponto acostados aos autos, háa expressa pré-assinalação dos intervalos para repouso e alimentação.

O art. 74, § 2º, da CLT faculta ao empregador a pré-assinalaçãodo ponto do empregado relativo ao intervalo intrajornada, gerando presunção de gozo do período. Nesse caso, ocorre a inversãodo ônus da prova, devendo o empregado comprovar a não-fruição ou a irregular concessão do intervalo.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

(…) INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. FOLHAS INDIVIDUAISDE PRESENÇA. Havendo a juntada de cartões de ponto, com a prévia marcação do intervalo, como ocorrido nos autos, presume-seque a empresa cumpriu as exigências legais. Assim, é encargo processual do reclamante – êxito que não obteve – demonstrarque dele não usufruía. Decisão proferida pelo Tribunal Regional, consentânea com a exegese dos artigos 333 do Código de ProcessoCivil; 818, 71, §4º, e 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. De outro lado, as circunstâncias fáticasconsignadas no acórdão não autorizam a reforma do julgado, como pretende o reclamante, porque, além de constar a existênciade pré-assinalação dos intervalos, nos controles juntados aos autos, consta claramente que a empresa se desincumbiu do ônusque lhe competia, ao contrário do reclamante, que não comprovou o alegado. Dessa forma, a análise do recurso demandaria orevolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável nesta instância superior. Incidência da Súmula nº 126 desta Corte.Assim, não há como se aferir a alegada divergência jurisprudencial com os arestos transcritos, nos termos da Súmula nº 296,também desta Corte Superior. (…) (AIRR – 15940-09.2004.5.04.0008, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento:05/05/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010)

Na hipótese dos autos, tendo em vista a aplicação do princípio daimediatidade, ratifico o posicionamento da magistrada sentenciante, acerca da colheita e análise da prova oral:

No caso em exame, a testemunha Ricardo Silva Sousa, que trabalhava namesma máquina que o autor, disse que não havia troca de uniforme antes do intervalo. Por seu turno, embora a mesma testemunhatenha afirmado que "usufruía intervalo de 40 minutos, assim como o reclamante", entendoque o depoimento, no aspecto, não é dotado de suficiente credibilidade para demonstrar a existência de prejuízo no gozo dotempo de descanso porque inicialmente a testemunha informou que "a máquina não para durante o intervalo de janta, sendo queo reclamante e o depoente se revezavam nessa função no horário da janta", mas adiante admitiu que "a máquina de lavar baciaspara em torno de 15 minutos em torno do intervalo da janta" (id 8991cac).

(grifou-se)

Nessa senda, irreparável a sentença que indeferiu o pedido.

Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.

1.2. DA TROCA DE UNIFORME

A reclamante insurge-se contra o indeferimento, como extras,das horas destinadas à troca de uniforme, por se tratar de procedimento exigido pela empresa, representando tempo à disposiçãodo empregador, nos termos do artigo 4º da CLT. Invoca a prova oral produzida no feito. Requer a condenação da reclamada aopagamento de 30 minutos diários como extras, decorrentes da troca de uniforme.

Sem razão.

É incontroverso que a utilização de uniforme era exigência da reclamada;portanto, o tempo destinado para a sua colocação e a troca pela vestimenta normal deve ser considerado período em que a reclamanteesteve à disposição do empregador, aplicando-se o caput do art. 4º da CLT.

Porém, no caso em tela, é incontroverso que a reclamada pagava arubrica "uniformização" (por exemplo, ID e8ae1ce – Pág. 1) correspondente a 15 minutos para o reclamante vestir o uniformee despi-lo. Em que pese a testemunha ouvida a convite do reclamante tenha referido que demorava 15 minutos para receber evestir o uniforme na entrada e outros 15 minutos para retirar e entregar o uniforme na saída do trabalho (ID 8991cac), nãoparece razoável acolher a pretensão do reclamante, visto que é de conhecimento deste Relator a realização de inspeções judiciaisjunto à reclamada, segundo as quais constataram que o tempo despendido no vestiário é bem inferior àquele informado pela testemunha.

Tendo em conta que o juiz é livre para apreciar as provasproduzidas nos autos a fim de formar sua convicção acerca da controvérsia, nos termos do art. 371 do CPC/2015, e que lhe éconferida a liberdade de conduzir o processo de forma a encontrar os fundamentos necessários ao seu convencimento e ao embasamentoda sua decisão, mantenho a sentença que indeferiu a pretensão do reclamante.

Nega-se provimento.

1.3. DO DANO EXISTENCIAL

O reclamante reitera o pedido de pagamento de indenizaçãopor danos morais e danos existenciais, ao argumento de que "estava exposto a ambiente de trabalho degradante, sofrendocom o esgotamento físico e mental, com jornadas excessivas, acima do limite permitido". Alega, ainda, como causa caracterizadorados alegados danos a supressão de intervalos e das folgas semanais.

Analisa-se.

Com origem na doutrina civilista italiana, o dano existencial nãose confunde com o dano moral, biológico, estético e material. Ilustra-se tal conceituação nas palavras de Hidemberg Alvesda Frota e Fernanda Leite Bião: "o dano existencial implica um não fazer concerne ao impedimento da pessoa natural continuara desenvolver uma atividade que lhe dava prazer e realização pessoal" (…)

Citando Flaviana Rampazzo Soares, os autores referem que:

"o dano existencial na qualidade de dano juridicamente relevante a respeitode ofensas – não enquadráveis em danos patrimoniais ou em danos biológicos, em sentido estrito – deságuam na renúncia involuntáriaàs atividades cotidianas de qualquer gênero. (…) Influenciado tanto pela construção jurídica italiana do dano existencialquanto por precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos relativos a dano ao projeto de vida, Júlio César Bebbervê no cerne do dano existencial o dano ao projeto de vida. (…) Bebber situa na esfera do dano existencial as ofensas a bensjurídicos (ou seja, os danos injustos e, portanto, indenizáveis) suscetíveis de constatação objetiva, prejudiciais à liberdadede escolha e frustratórios ao projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano (…) Enquanto osdanos morais propriamente ditos dizem respeito à questão subjetiva do sofrimento psicológico de monta, o dano existencialse reporta ao aspecto objetivo, pertinente ao cerceamento da liberdade do indivíduo de exercitar atividade relevante à suasatisfação pessoal como ser-no-mundo-com-os-outros."

(DAFROTA, Hidemberg Alves e BIÃO, Fernanda Leite. A Dimensão existencial da pessoa humana, o dano existencial e o dano ao projetode vida: reflexões à luz do direito comparado. Revista Forense: Rio de Janeiro, v.106, n.411, out 2010, p. 97-131.)

Alguns escassos julgados deste Tribunal têm albergado a tese daexistência do chamado "dano existencial", notadamente em relação à realização pelo empregado de excessiva jornada de trabalho,em inobservância aos limites constitucionais impostos pelo art. 7º, inc. XVIII. Entretanto, o caso em tela não permite chegarà mesma conclusão.

Não obstante tenham sido reconhecidas diferenças de horas extrasao reclamante, entendo que a reparação correspondente é somente de cunho material.

Da situação fática, não se pode apreender que o autor tenha sofridoo dano existencial alegado. A jornada de trabalho executada, ainda que superados os limites impostos pelo Direito, não é capazde, por si só, frustrar os interesses e projetos de vida do empregado ou, pelo menos nestes autos, o autor não logrou êxitoem comprovar ter sofrido o dano desta magnitude.

Ressalte-se ainda que o incorreto pagamento das horas extras oude outras parcelas advindas do contrato de trabalho, não configura dano moral, e sim típico dano material, a ser ressarcidomediante o deferimento dos pedidos formulados nesta esfera judicial, pois o fato de não serem adimplidos determinados direitostrabalhistas, ou a eventual insuficiência no seu pagamento, por si só, não configuram abalo moral do trabalhador, a gerardireito à indenização postulada, mas tão somente o direito ao pagamento das parcelas, com acréscimo das penalidades cabíveis.

No mesmo sentido, cite-se jurisprudência deste Tribunal:

[...] Por outro lado, no que tange à imposição de jornadasde trabalho excessivas e à transferência para a cidade de São Paulo, entende esta Relatora que o eventual prejuízo à saúde,à segurança, ou à convivência do trabalhador com sua família por conta da prestação de trabalho sem o respeito aos limitesde jornada previstos na legislação, ou longe de sua residência, não autorizam, por si só, o reconhecimento de efetiva lesãoaos direitos de personalidade constantes do art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Tal como assevera o Juízo a quo, eventuaisprejuízos patrimoniais já se encontram devidamente ressarcidos pelas condenações pecuniárias impostas no feito, razão pelaqual se mostra impositiva a manutenção da sentença, no tópico. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000965-18.2010.5.04.0801 RO,em 17/04/2013, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador FlavioPortinho Sirangelo, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira) [...] Os prejuízos provocados pelo não pagamento de verbastrabalhistas foram reparados pelo comando sentencial, que determinou sua satisfação, com juros e correção monetária decorrentesdo atraso. Ademais, a manutenção do decidido em relação às horas extras demonstra que, se o autor extrapolava a jornada legal,não havia abuso a ponto de causar o alegado abalo psíquico, não se configurando o dever de indenizar. (TRT da 4ª Região, 3a.Turma, 0000222-23.2012.5.04.0741 RO, em 31/07/2013, Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão – Relator. Participaram do julgamento:Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargadora Maria Madalena Telesca)

Desta feita, ante à ausência de elementos probatórios bastantespara a configuração do chamado "dano existencial", mantém-se a sentença.

Apelo negado.

2. DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS. MatériasComuns

2.1. HORAS IN ITINERE

As reclamadas não se conformam com a condenaçãoao pagamento de 50 minutos diários relativas às horas in itinere. Sustentam que o tempo arbitrado pelo Juízo de origem é exageradoe sem supedâneo probatório. Alegam que realizaram parceria com empresas privadas de transporte, a fim de facilitar o deslocamento.Registram que a sua localização é em perímetro urbano servido por transporte público regular.

A sentença condenou as reclamadas ao pagamento de 50 minutos extraspor dia de trabalho em razão do tempo in itinere, uma vez que restou demonstrada a ausência de transporte públicoregular compatível com o término da jornada de trabalho do autor.

Analisa-se.

De acordo com o art. 58, §2º, da CLT,os requisitos que fundamentam a condenação ao pagamento das horas in itinere são o local de trabalho de difícil acessoou a inexistência de transporte público regular e o fornecimento de condução pelo empregador.

Cumpre salientar que não basta o fornecimento do transporte pelaempresa para que se configure o direito à percepção das horas in itinere, sendo necessário cumulativamente que olocal de trabalho seja de difícil acesso ou não servido por transporte público regular.

Por sua vez, estabelece, a respeito, a Súmula nº 90 do TST:

SUM-90 HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O tempo despendidopelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transportepúblico regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que ashoras "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

No caso em exame, constitui-se fato incontroverso que oreclamante utilizava-se de transporte fornecido pela empregadora para o deslocamento de sua residência até o local da prestaçãodas atividades laborais e vice-versa. Presente, portanto, o requisito do fornecimento de condução pelo empregador.

Por outro lado, tendo em vista que as reclamadas alegam fato impeditivodo direito do autor, qual seja, a existência de transporte público regular nos horários de início e término da jornada detrabalho do obreiro, é delas o ônus da prova de sua alegação, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015, ônus do qual, contudo,não se desincumbiram.

De fato, as reclamadas não lograram comprovar a existência de transportecoletivo público no término da jornada de trabalho do reclamante, não tendo produzido quaisquer provas nesse sentido. Em verdade,a prova documental demonstra a incompatibilidade de transporte público no trajeto de volta, conforme referido na origem:

No caso vertente, ainda que o estabelecimento das reclamadas esteja situadodentro do perímetro urbano, a tabela de horários por elas apresentada (p. 9 do documento com id 5495283) demonstra que o horáriodo transporte público regular é incompatível com o término da jornada do reclamante, circunstância apta a ensejar o pagamentorelativo ao tempo despendido nesse trajeto, nos termos do item II do entendimento fixado na Súmula 90 do TST. Nesse sentido,o documento informa que as linhas P. Tamandaré/São João e Centro/Lot. Maggi de Cesaro terminam de circular às 23h55min, aopasso que a jornada do reclamante tinha término previsto entre 0h41min e 01h30min (registros de ponto com id 2b9ae2f).

No tocante ao tempo de deslocamento, considera-se corretoo período de trajeto arbitrado pelo juízo de origem (50 minutos diários) porque, de acordo com a prova oral dos autos e nãoelidido por quaisquer outras provas produzidas pelas rés.

Assim sendo, tem-se que às reclamadas recaia o encargo de provara compatibilidade entre os horários de transporte com o término da jornada do autor, ônus do qual não se desincumbiram. Presente,portanto, o requisito da inexistência de transporte público regular nos horários da jornada do obreiro, fazendo este jus aopagamento das horas in itinere correspondentes ao período de deslocamento da sua residência para o trabalho e vice-versa,conforme deferido em sentença.

Nega-se provimento.

2.2. DAS HORAS EXTRAS

As reclamadas não se conformam com a invalidação do regimecompensatório. Afirmam que o autor trabalhava em regime de compensação previsto em norma coletiva e que não houve habitualidadena prestação de horas extras. Defendem a regularidade do regime compensatório e das normas coletivas que tratam da tolerânciano registro do ponto.

A sentença considerou inválido o regime de compensação semanal tendoem vista a prestação habitual de horas extras. Quanto ao cálculo do tempo de trabalho, aplicou o art. 58, §1º da CLT,tendo em vista a invalidade das disposições coletivas que possibilitam tolerância superior à legal no registro do ponto.

Analisa-se.

Inicialmente, cumpre referir, quanto ao regime compensatório,que para a atual doutrina e jurisprudência, é necessário diferenciar o regime de compensação de jornada do regime de "bancode horas". O primeiro consiste em compensação mensal ou menor, prevista na Súmula nº 85 do TST, que pode se dar por acordoindividual bilateral, tendo em vista que é favorável ao trabalhador. Porém, o regime de "banco de horas", previsto no art.59, § 2º, da CLT, em que a compensação se dá em período superior a um mês, podendo ser em até um ano, é prejudicial aoobreiro, portanto, só pode ser instituído por norma coletiva, uma vez que só a lei ou a negociação coletiva podem reduzirdireitos trabalhistas.

No caso, da análise dos cartões-ponto juntados, não houvea instituição do regime de "banco de horas" (ID ca21c48 – Pág. 9).

Os recibos de pagamento juntados revelam que o reclamantetrabalhava em condição insalubre, destacando-se que a previsão normativa afastando a aplicação do art. 60 da CLT não prevalece(ID ec56564).

Tratando-se de atividade insalubre e não tendo sido observado oart. 60 da CLT, o qual exige licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para prorrogação dajornada, é ineficaz o regime compensatório adotado que, no caso, foi aquele para supressão do trabalho aos sábados, ressaltando-seque tal artigo não restou derrogado pelo art. 7º, inc. XIII da CF. Ademais, a Súmula nº 349 do TST, que autorizava a compensaçãoda jornada sem inspeção prévia da autoridade competente, quando assim ajustado em acordo ou convenção coletiva, foi canceladapela Resolução nº 174, de 27.05.2011, do TST, não merecendo, portanto, reforma a decisão recorrida.

Portanto, tem-se como inválido o regime de compensação adotado.

Quanto ao critério de cálculo das horas extras, mantenhoa sentença que determinou a observância do art. 58, § 1º da CLT em detrimento da previsão contida nas normas coletivasde tolerância de 7 minutos no registro do ponto.

Ocorre que o §1º do art. 58 da CLT apenas autoriza a desconsideraçãode até cinco minutos a cada registro, observado o limite máximo de dez minutos por dia. Não se pode acolher critério estabelecidoem norma coletiva – de desconsideração de sete minutos ao início e ao final da jornada (cláusula vigésima sétima do AcordoColetivo 2012/2013, p. 8 da ID a4aca81) – porquanto excessivo e ilegal, uma vez que afronta os arts. 4º e 58, §1º, daCLT. Ademais, a lei é hierarquicamente superior, além de mais benéfica ao trabalhador.

Ademais, a Súmula 449 do TST assim estabelece:

MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243,DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FlEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1)- Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentouo § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limitede 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

Nega-se provimento.

2.3. DO FGTS

As reclamadas não se conformam com a condenação aos depósitosdos valores concernentes ao FGTS. Asseveram que cabia ao reclamante juntar os extratos e apontar diferenças, a fim de comprovarsuas alegações.

Ao exame.

As reclamadas não colacionaram aos autos o extrato da conta vinculadaao FGTS do reclamante, tampouco quaisquer comprovantes de recolhimento dos depósitos correspondentes.

O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SDI-I doTST impõe o entendimento de que é do empregador o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS. No caso, a prova deveser feita pela parte que possui mais fácil acesso ou, ainda, a que tem o dever de conservação dos documentos comprobatórios,o empregador. Dessa forma, a empregadora não se desincumbiu da prova do correto recolhimento dos depósitos do FGTS na contavinculada do autor, durante o período contratual.

A propósito, transcreve-se arestos jurisprudenciais do TST sobreo tema:

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DO FGTS. REGULARIDADE DO RECOLHIMENTO DOSDEPÓSITOS NA CONTA VINCULADA. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte, ao promover debates entre os seus Ministros com o intuito de adequara sua jurisprudência em temas relevantes, na semana compreendida entre 16/05/2011 e 20/05/2001, com publicação dos resultadosem 24/05/2001, no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, cancelou a OJ 301/SBDI-1/TST (Resolução nº 175), impondo-se, assim,o entendimento de que é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS. Recurso de revistaconhecido e provido quanto ao tema.- (TST-RR-153200-79.2008.5.09.0322, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma,DEJT 30.9.2011)

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇASDE FGTS. ÔNUS DA PROVA. Segundo o princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador comprovar o regular pagamento do FGTS,uma vez que possui as guias comprobatórias dos recolhimentos. Desse entendimento resultou o cancelamento da Orientação Jurisprudencialnº 301 da SBDI-I desta Corte Superior Trabalhista, consoante Resolução nº 175/2011. Recurso de revista conhecido e não provido.(…) (TST-RR-139500-48.2007.5.09.0006, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 15.8.2011)

Apelo improvido.

2.4. DOS INTERVALOS DO ART. 253 DA CLT

As reclamadas negam prestação de serviço em ambiente comtemperatura inferior a 8ºC. Sustentam que, exceto em câmaras frias, a temperatura nos locais de trabalho nunca é inferiora 10ºC, e alegam que o autor não se locomovia de ambientes quentes e normais para frios e vice-versa.

A sentença condenou a ré ao pagamento de 20 minutos extrasa cada 01 hora e 40 minutos de trabalho, acrescidas do adicional de 50% e reflexos das parcelas anteriores nos repousos semanaisremunerados, férias com um terço, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS com indenização de 40%.

Analisa-se.

O art. 253 da CLT dispõe o seguinte:

Art. 253 – Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficase para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta)minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como detrabalho efetivo.

Parágrafo único – Considera-seartificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticasdo mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus),e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).

Assim, a aplicação do referido dispositivo legal, aindaque por analogia, pressupõe o trabalho no interior das câmaras frigoríficas ou em ambientes artificialmente frios.

No caso vertente, a testemunha Ricardo Silva Sousa, que trabalhavano mesmo setor em que o autor, declarou que "a temperatura do setor era de 8 graus; que havia termômetro no local" (ID8991cac).

Assim, tendo em vista a negativa das reclamadas de acesso do reclamantea ambiente artificialmente frio, assim como a não concessão da pausa para recuperação térmica, mantém-se a sentença que condenouas rés ao pagamento de tais intervalos.

Nega-se provimento.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA.Matéria Remanescente

3.1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LIMITAÇÃO

A segunda reclamada – JBS AVES LTDA. – não concorda comsua condenação solidária relativa ao período anterior a 01/06/2012 (data da locação da unidade industrial). Alega que nãose trata de sucessão, pois não ocorreu a compra de uma empresa pela outra, ou seja, não houve a extinção da primeira empresapela compra efetuada pela empresa sucessora. Postula a reforma da sentença para que seja declarada a limitação da responsabilidadedas empresas pelo tempo de contrato com o reclamante, ou seja, requer seja a responsabilidade da segunda reclamada deve serdeclarada somente a partir de 01/06/2012.

Ao exame.

O reclamante alegou na petição inicial que foi contratado pela primeirareclamada (FRS S.A.) em 02/12/2008 para trabalhar como auxiliar de produção, conforme CTPS (ID e972e7c).

As reclamadas concordam quanto ao fato de que a JBS locou unidadeindustrial da então DOUX Frangosul a partir de 01.06.2012, fato, aliás que já é do conhecimento deste Tribunal, já tendo sidoapreciados inúmeros processos sobre a matéria. É em relação aos efeitos desta "locação" que a ré não logra sucesso em suatese.

O art. 10 da CLT dispõe que "Qualquer alteração na estruturajurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados" e o art. 448 da CLT estabelece que "Amudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados".Ao contrário que que quer fazer crer a reclamada JBS não é necessário que a primeira empregadora deixe de existir para a ocorrênciade sucessão.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da JBSAves LTDA.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1.3. DO DANO EXISTENCIAL

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir apenas de fundamentosno presente tópico.

O dano moral decorre de lesão à intimidade psíquica e moral do trabalhadorno contexto do emprego, configurando agressão que acarreta o dever de indenizar por aquele que lhe deu causa.

Já o dano existencial é uma subespécie de lesão aos bens imateriaisdo indivíduo (Lorena de Melo Rezende Colgnago, Sustentabilidade humana: limitação de jornada, direito à desconexão e o danoexistencial. Direitos humanos e direito do trabalho. São Paulo, LTr, 2013. p. 170-184), que com o dano moral não se confunde,decorrendo de um prejuízo causado à própria existência da pessoa, à subtração do seu tempo livre e frustração de projetosde vida, independendo da natureza, singeleza ou grandeza que estes venham a ter.

Configura o dano existencial o impedimento do trabalhador de usufruiro seu tempo e a sua vida da forma que melhor lhe aprouver em função de um ilícito cometido pelo empregador, qual seja a violaçãodo ordenamento jurídico laboral e do princípio da boa-fé objetiva no contrato de emprego, atentando contra os direitos subjetivosdo empregado de ter cumprido o pacto laboral dentro dos limites da lei e do avençado entre as partes. É o direito ao ócio,ao fazer ou ao não fazer, a conviver socialmente ou a estar só ou, de outra banda, a praticar aquilo que, a seu exclusivoe subjetivo juízo, melhor proveito, satisfação, bem-estar e felicidade lhe traga, independente da natureza ou de qualquerjuízo de valor. No caso de que tratam os autos, é o direito do trabalhador ao livre usufruir da sua vida fora dos limitese das obrigações da relação de emprego, muito especialmente aqueles relativos à extensão da jornada laboral.

Desta forma, o dano existencial subjacente à relação de empregoafronta os direitos fundamentais do trabalhador ao obstaculizar a sua plena integração à sociedade, à família e ao usufrutodo seu descanso, podendo decorrer da não observância de diversos fatores por parte do empregador. Assim, v.g., anão concessão de férias no seu devido tempo, a desobediência às normas de saúde e segurança no trabalho, o estabelecimentode condições extenuantes na prestação dos serviços e o excesso ilegal da jornada laboral, são aspectos que podem, em tese,ser considerados em conjunto ou isoladamente para a configuração do dano existencial. Atinge, portanto, conforme Eduardo Pastore,o conteúdo psicossocial da pessoa, relacionado à sua percepção de "existência" enquanto ser humano detentor de direitos relativosà sua dignidade, bem como os seus projetos pessoais, independente de sua natureza, e que são interrompidos por motivos alheiosà sua vontade (in Dano existencial no trabalho. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 30, n. 1493, p. 11, 02/09/2013).

E nesse mesmo sentido o magistério de Hidemberg Alves da Frota eFernanda Leite Bião (O fundamento filosófico do dano existencial. Prática Jurídica. Brasília, v. 10, n. 108, p. 18-26, 31/03/2011):

"O dano existencial concerne à privação de aspecto significativo da vidade relação e/ou do projeto de vida do ofendido.

Trata-se do conjunto dealterações não pecuniárias nas condições de existência da pessoa humana, mudanças relevantes no curso da sua história de vidae, por conseguinte, daqueles com quem compartilha a intimidade familiar.

Por projeto de vida entenda-seo destino escolhido pela pessoa, o que decidiu fazer com a sua vida. O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximodas suas potencialidades. Por isso, as pessoas permanentemente projetam o futuro e realizam escolhas no sentido de conduzirsua existência à realização do projeto de vida. O fato injusto que frustra esse destino (impede a sua plena realização) eobriga a pessoa a resignar-se com o seu futuro é chamado de dano existencial.

Ocasionado por motivosdiversos – tais como uma prisão (processual ou penal) arbitrária, um acidente (de trânsito ou de trabalho) que suscita incapacidade(geral ou parcial) para os atos da vida civil, a orfandade, o abandono parental e o assédio moral laboral -, o dano existencial,de acordo com as peculiaridades de cada contexto, frusta a execução de metas, objetivos e ideais que dão sentido à vida, dapessoa (dano ao projeto de vida) e, ao mesmo tempo, prejudica, consideravelmente, a convivência com seus pares, nos mais diversoscampos da socialização humana (dano à vida de relações), tais quais as searas afetivo-familiares, sociais, profissionais,cívicas, políticas, recreativas, religiosas, intelectuais, educativas, científicas, artísticas, e culturais."

Uma vez que o próprio legislador limita a jornada de trabalho aoito horas e carga semanal de quarenta e quatro horas, admitindo o exercício de apenas duas horas extraordinárias além daoitava diária, ou de quatro horas em casos excepcionais, a desobediência a tais marcos do ordenamento, ainda que o empregadoseja remunerado pelo labor prestado, configura violação expressa ao disposto nos arts. 7º, XIII, da CF e 59 e seguintes daCLT.

Ao ultrapassar os limites legais da jornada no contrato de trabalho(estes acima referidos), desimportando o seu quantum, o empregador invade ilicitamente a esfera pessoal, a vida eo tempo livre do trabalhador, causando-lhe prejuízo in re ipsa. O dano existencial agride o ser humano em aspectosfundamentais da sua existência – o tempo livre já passado e a própria vida transcorrida – e que, além de intangíveis, sãoimpossíveis de lhe serem restituídos.

Desta forma, a exigência de jornada de trabalho além dos limiteslegais por parte do empregador (admitindo o exercício de apenas duas horas extraordinárias além da oitava diária, ou de quatrohoras em casos excepcionais), independente da sua extensão, configura dano ipso facto ao trabalhador, o qual deveser indenizado, não se confundindo e não sendo elidido de forma alguma pela remuneração e seus adicionais eventualmente alcançadosao empregado, os quais constituem unicamente a contraprestação do trabalho extraordinário entregue pelo obreiro e o ressarcimentode um direito seu de natureza material.

Posta a limitação da jornada extraordinária pelo legislador constitucionale infraconstitucional nos artigos nos aludidos arts. 7º, XIII da CF e 59 e seguintes da CLT, a sua violação constitui ilícitoobjetivo a invadir o direito do trabalhador de não laborar além dos marcos estabelecidos pela lei e estabelecidos em proteçãoà sua saúde física e psíquica e em respeito ao seu intangível tempo de lazer e descanso, dando azo, portanto, ao dever deindenizar.

Entendo, por fim, que a configuração do ato ilícito se dá com amera exacerbação, e em qualquer grau, dos limites legais de extensão da jornada ordinária ou extraordinária do empregado acimareferidos, mais a sua prática reiterada, não sendo necessária prova de dano, o qual possui natureza extrapatrimonial e é reconhecidoipso facto, mas apenas do fato que o gerou. Da mesma forma, demonstrada a existência do pressuposto objetivo da violaçãoda norma delimitadora da jornada, resta dispensável a comprovação por parte do trabalhador da existência de condições extenuantesde trabalho ou similares, dada à variabilidade, à subjetividade e à insegurança jurídica que revestem o preenchimento desteconceito pelo julgador.

No caso em questão, contudo, os registros de horário trazidos aosautos, reputados válidos para apuração da jornada do recorrente, não demonstram que havia extrapolação dos limites anteriormentereferidos a autorizar a indenização por dano existencial aqui postulada, razão pela qual acompanho o voto do Exmo. Relatorem sua conclusão.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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