TRT4. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E FUNDERGS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020839-10.2014.5.04.0005 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020839-10.2014.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, FUNDACAO DE ESPORTE E LAZER DO ESTADO DO RIOGRANDE DO SUL
RECORRIDO: ANTONIO LUIS SOUTO DOS SANTOS, MONTECASTELO SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E FUNDERGS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. Comprovadaa falha do ente público na fiscalização do adimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa contratada através deprocedimento licitatório, resta caracterizada a culpa in vigilando que autoriza a condenação subsidiária da AdministraçãoPública na condição de tomadora dos serviços prestados. Aplicação da Súmula 331, V, do TST. Recursos parcialmente providospara afastar a responsabilidade solidária reconhecida em sentença.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Presidente, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DOSEGUNDO E DO QUARTO RECLAMADOS para afastar a responsabilidade solidária reconhecida em sentença, declarando a responsabilidadesubsidiária da Fundação do Esporte e Lazer do Estado do Rio Grande do Sul e do Estado do Rio Grande do Sul pelos créditosdeferidos na presente demanda; absolver o polo passivo da condenação ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos;afastar a determinação de constrição de valores, via sistema Bacenjud, em relação aos reclamados Fundação do Esporte e Lazerdo Estado do Rio Grande do Sul e o Estado do Rio Grande do Sul e, por fim, relegar a discussão sobre a aplicação multa doartigo 475-J do CPC para a fase de execução. Mantido o valor da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de Id 87c142f e de Id 4130ce0, recorrem o segundo e o quarto reclamados.

A Fundação do Esporte e Lazer do Estado do Rio Grande do Sul busca,conforme razões de Id 9631128, reforma nos seguintes itens: impossibilidade de decretação de revelia contra a fazenda pública;limitação da condenação ao período da prestação dos serviços; responsabilidade solidária e subsidiária da administração pública;multa do art. 477 da CLT; FGTS com multa de 40%; horas extras; intervalos; indenização por danos morais; adicional de periculosidadee reflexos; base de cálculo do adicional de periculosidade; multa normativa; constrição de valores; aplicação do art. 475-Jdo CPC e custas.

O Estado do Rio Grande do Sul, nas razões de Id 309e17b, insurge-sequanto à limitação da condenação ao período da prestação dos serviços; responsabilidade solidária e subsidiária da administraçãopública; multa do art. 477 da CLT; FGTS com multa de 40%; horas extras; intervalos; indenização por danos morais; adicionalde periculosidade e reflexos; base de cálculo do adicional de periculosidade; multa normativa; constrição de valores; aplicaçãodo art. 475-J do CPC e custas

Sem apresentação de contrarrazões, vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO DA FUNDERGS

IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE REVELIA CONTRAA FAZENDA PÚBLICA

De acordo com a ata de audiência de Id ce0a153, as reclamadasMontecastelo Serviços de Vigilância Ltda e Fundação de Esporte e Lazer do Estado do Rio Grande do Sul foram declaradas revéise confessas quanto à matéria de fato.

Sustenta a recorrente, FUNDERGS, que inexiste possibilidade jurídicade aplicação dos efeitos da revelia contra a Fazenda Pública, por força no artigo 320 , inc. II , do CPC.

Sem razão.

O ente público está sujeito às regras do art. 844 da CLT. É o queestabelece a OJ 152 da SDI-1 do TST, in verbis:

152. REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL.(ART. 844 DA CLT) (inserido dispositivo) – DJ 20.04.2005

Pessoa jurídica de direitopúblico sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.

Inaplicável, portanto, o art. 320, II do CPC.

Nego provimento.

II – MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PERÍODO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

O Juízo de primeiro grau reconheceu a responsabilidadesolidária dos reclamados, salientando que ela não pode ser limitada, sequer, a um período do contrato.

Inconformados, os reclamados alegam, inicialmente, que a condenaçãodeve ser limitada ao período em que o ente público se beneficiou do trabalho do reclamante. A FUNDERGS aponta para os documentosde Ids 98225be (Registro Ponto) e 3578a1e (Demonstrativo de Pagamento), os quais comprovam que o reclamante trabalhou paraa FUNDERGS apenas no período de maio/13 a fevereiro/14. O Estado do Rio Grande do Sul, por seu turno, sustenta que o reclamantenão lhe prestou serviços, referindo que a parte autora fez confusão com ERGS e FUNDERGS, não obstante o contrato existenteentre a primeira reclamada e a SEAPA ID 909faf6. Dessa forma, o Estado requer sua exclusão do polo passivo ou limitada a condenaçãoaos períodos que o reclamante comprovadamente trabalhou para a Administração Pública Estadual.

Além disso, ambos os reclamados rebelam-se contra a responsabilidadesolidária que lhes foi imputada. Sustentam que restou amplamente provado inexistir responsabilidade solidária ou subsidiária,uma vez que tanto o contrato, como a legislação, dispõem expressamente no sentido contrário (por exemplo, o teor do artigo896 do Código Civil). Dizem ser inviável a condenação por aplicação analógica do art. 455 da CLT, na medida em que não setrata de contrato de subempreitada. Ponderam que há legislação específica regulando a matéria na Lei de Licitações, o queafasta a possibilidade de aplicação da analogia, na forma do art. 4º da LNDB. Entendem que a decisão viola direta e literalmenteo disposto no artigo 5º, inciso II e artigo 37, caput da CF/88; artigo 265 do Código Civil e artigos 70 e 71, § 1º, daLei Federal 8.666/93. Argumentam que em sendo obedecidos os procedimentos legais para a celebração do contrato administrativocom o empregador do demandante, descabe a fixação pela Justiça do Trabalho da responsabilidade do ente público, qualquer queseja ela (solidária ou subsidiária), na medida em que a competência normativa para legislar sobre contratos administrativosé da União, através do Congresso Nacional. Defendem que a competência desta Justiça Especializada sobre relações de trabalhonão compreende a fixação da responsabilidade subsidiária do ente público em contratos administrativos, pelo que entendem inaplicável,na espécie, a Súmula nº 331 do TST. Referem que a sentença recorrida, ao desconsiderar o disposto no artigo 71, § 1º,da Lei 8.666/93 e afastando sua incidência ao presente caso, desrespeitou a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Examino.

Incontroverso que o reclamante manteve contrato com MontecasteloServiços de Vigilância Ltda de 01/12/2011 a 08/04/2014, na função de vigilante, conforme TRCT de Id c40ef10.

O documento de Id 909faf6 comprova que a primeira reclamada mantevecontrato de prestação de serviços com o Estado para a execução de serviços terceirizados de vigilância armada com rádio, aserem executados na sede da Secretaria da Agricultura, Pecuária e Agronegócio. Além disso, o documento de Id d341970, redigidopela própria Fundação de Esportes e Lazer do Estado do RS, admite que o reclamante lhe prestou serviços.

Quanto à responsabilidade do tomador dos serviços, muito emborao art. 71 da Lei nº 8.666/93 determine a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargostrabalhistas, o inadimplemento da obrigação deve conduzir à responsabilidade subsidiária da contratante, em razão da culpain vigilando, aqui configurada pelo reconhecimento de que os entes públicos omitiram-se do dever de fiscalizar a regularidadedo adimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada.

Nesse sentido ressalto que foi juntado aos autos apenas o contratode prestação de serviços firmado com a prestadora e seus termos aditivos, súmulas e publicações, o que, à toda evidencia nãobasta para comprovar a existência de efetiva fiscalização por parte do tomador, nem sequer quanto ao cumprimento do objetodo contrato.

Além disso, apesar da decisão do STF, proferida na ADC nº 16, queentendeu pela constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, entendo que a matéria ainda carece de uma análisemais profunda, mesmo em face da decisão proferida em sede de controle concentrado. Isso porque, como já é sabido, e inclusivefoi levantado nas discussões daquela ação, a Justiça do Trabalho nunca entendeu por inconstitucional o art. 71, § 1º,da Lei 8.666/93.

Ademais, entendo que a responsabilidade subsidiária da AdministraçãoPública não importa em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, tampouco em afronta à decisão proferida pelo SupremoTribunal Federal na ADC 16. Isso porque, apesar de o mero inadimplemento de verbas trabalhistas não transferir à AdministraçãoPública a responsabilidade pecuniária referente ao contrato de trabalho, o ente público, ao escolher terceirizar parte desua atividade, também atrai para si obrigações inerentes ao contrato de trabalho firmado entre o empregado e a empresa prestadorade serviços, porquanto o trabalhador, que emprestou-lhe sua força de trabalho, não pode ser prejudicado com o não pagamentode seus créditos trabalhistas. Aliás, não fosse a terceirização, a Administração Pública iria contratar pessoalmente os trabalhadorese teria de pagar diretamente as verbas que decorreram dessa contraprestação. Sendo assim, na eventual inadimplência em relaçãoàs verbas devidas em razão do contrato de trabalho em exame, deve o tomador dos serviços responder subsidiariamente pelo respectivopagamento, porquanto trata-se de construção jurisprudencial consagrada no entendimento vertido na Súmula nº 331, IV, V e VI,do TST.

Por esses motivos, entendo, também, que a declaração de constitucionalidadeproferida pelo STF no julgamento da ADC 16 não esgotou o tema acerca da responsabilidade da Administração Pública na condiçãode tomadora de serviços. Isso porque o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 não proíbe a responsabilidade da AdministraçãoPública pelos contratos de prestação de serviços, quando somados dois requisitos: (a) terceirização de serviços, e não meraprestação, e (b) insolvência do prestador quanto às dívidas trabalhistas.

Ora, quando um trabalhador é contratado para exercer uma funçãorotineira, de modo a integrar o plexo de atividades de um empreendimento, tal trabalhador é considerado, em tese, empregado,para fins do que dispõem os artigos 2º e 3º da CLT. A mesma lógica existe também para a Administração Pública, embora a Constituiçãodetermine em seu art. 39 que os servidores públicos se submetam a regime jurídico específico. Isso não desnatura as característicasessenciais da relação, que continua sendo de trabalho, embora regida por diferentes regras. Noutras palavras, o servidor públicoé a pessoa que presta serviços remunerados, não eventuais e com vínculo de dependência à Administração Pública.

Portanto, a Súmula nº 331 do TST tem por fundamento a realidadedos contratos de trabalho lato sensu que envolvem os trabalhadores terceirizados. Eles prestam serviços nas dependências dotomador, inseridos na estrutura organizacional deste. As empresas prestadoras de serviços, as terceirizadas, não são o verdadeirobeneficiário do trabalho, mas meros intermediadores. Aliás, sequer poderiam ser considerados efetivos empregadores, pois nãosão estas empresas que empregam a força de trabalho ao fim a que se destina; o trabalho está direcionado, empregado, na atividadedo tomador.

Em face dessa inevitável realidade, o TST entende que a terceirizaçãode serviços é, via de regra, ilícita (Súmula 331, I), pois, na verdade, esse procedimento apenas cria uma formalidade paradisfarçar, para esconder, a verdadeira relação jurídica subjacente, simulando um contrato de trabalho com pessoa diversa daefetiva beneficiária. Quando uma empresa contrata serviços terceirizados de outra, ela está burlando os artigos 2º e 3º daCLT que dizem expressamente que é empregado aquele que presta serviços mediante remuneração e vínculo de dependência. Commuito mais razão, quando se fala na Administração Pública, pois as formas de contratação de servidores, como bem argumentadopelo Min. Carlos Ayres Britto no julgamento da ADC 16, são apenas aquelas previstas na Constituição, quais sejam, concursopúblico (art. 37, II), cargo em comissão (art. 37, II) ou contratação emergencial (art. 37, X). Tanto isso é verdade, quea Min. Carmen Lúcia acreditou, em determinado momento, que a hipótese analisada na ADC trataria de casos de obras públicas,situações em que a jurisprudência trabalhista está pacificada quanto à inexistência de responsabilidade do tomador do serviço.

Todavia, a jurisprudência, com o passar do tempo, veio a flexibilizartal entendimento, inclusive para atender à crescente necessidade de contratação de serviços especializados, que não se inseremna atividade-fim da instituição. Por isso, faz-se uma interpretação um pouco mais flexível e se admite a terceirização dotrabalho, quando estiver vinculado à atividade-meio (Súmula 331, III). Mas isso é uma interpretação dada por decisões judiciaisaos diplomas normativos que tratam da legislação do trabalho, seja a prevista na CLT, seja a estatutária.

Partindo-se dessa interpretação, realmente, não seria inconstitucionaluma terceirização procedida pelo ente público. Tampouco seria inconstitucional a norma que diz que o ente público não respondepelo inadimplemento da empresa prestadora de serviços. Caso contrário, a interpretação seria incongruente, admitindo a subcontrataçãodo trabalho, mas na prática conferindo-lhes os efeitos de uma contratação direta.

Entretanto, ao deixar de contratar empregados ou servidores, o tomadorde serviços deve se responsabilizar pela idoneidade do procedimento. Repita-se, o tomador de serviços não se responsabilizapelo adimplemento das parcelas devidas pelo empregador, mas sim pela idoneidade da terceirização, pela solvência do empregador.Se não for assim, o tomador de serviços passa a ser coautor na ilicitude contra os direitos dos trabalhadores, sejam elesempregados ou estatutários, pois deixou de contratá-los diretamente, obtendo um contrato por menor preço, preço este que seapresentou reduzido justamente porque a empresa contratada não era idônea.

Entendo, portanto, incumbir ao tomador dos serviços a obrigaçãode cumprir satisfatoriamente com o dever de fiscalização imposto pelo artigo 67, caput, da Lei nº 8.666/93, onde se incluio cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados que lhe prestam serviços.

Ora, constatada a insolvência do empregador, não há dúvidas de queo tomador de serviços causou um dano aos trabalhadores, pois realizou um contrato empresarial ou administrativo que lhe permitiusonegar direitos trabalhistas. Ao assim proceder, o tomador de serviços sonegou ao trabalhador que lhe prestou serviços acontraprestação pecuniária que lhe era devida, enriquecendo ilicitamente às custas de uma pessoa que tem no trabalho a suafonte de subsistência.

Além disso, ao contrário do que possa parecer, o dano causado nãotem natureza contratual. Pelo contrário, o dano ocorreu justamente porque o empregador não quis realizar o contrato de trabalho,pois, se assim tivesse procedido, seria ele o responsável direto pelas verbas trabalhistas e, provavelmente, as teria pago.A natureza desse dano, portanto, é o ato ilícito, a subcontratação de atividade que deveria ser prestada diretamente com nítidavantagem ao tomador em detrimento dos trabalhadores.

Logo, permitida a terceirização, somente quando considerada estainidônea é que se admite a responsabilização do tomador de serviços, pois neste momento ele é responsável pelo dano que causou.Tal responsabilidade, de natureza extracontratual (já que o contrato de trabalho existe apenas entre a empresa terceirizadae o trabalhador), encontra respaldo no art. 37, § 6º, da Constituição da República e no art. 942, e parágrafo único,do Código Civil.

É sob este prisma que está fundamentada a responsabilidade subsidiária;é subsidiária porque o tomador de serviços somente pode ser responsabilizado após constatada a intermediação por empresa inidônea,o que configura ato ilícito por parte do tomador de serviços, seja ele empresa ou entidade da Administração Pública.

Outrossim, o recorrente não juntou ao autos qualquer documento capazde comprovar a efetiva fiscalização da empresa contratada, configurando a culpa in vigilando, situação da qual decorreo dever do ente público de responder subsidiariamente pelas verbas deferidas.

Ademais, a responsabilidade exige que se trate de uma verdadeiraterceirização, e não de uma simples prestação de serviços, como a pintura de um prédio, por exemplo, que não está inseridanas atividades do tomador.

Assim, concluo que existe sim uma responsabilidade in eligendoe in vigilando da Administração Pública, mas tal responsabilidade é subsidiária, não direta, interpretação esta quese encontra em perfeita harmonia com o art. 71, § 3º, da Lei 8.666/93, bem assim com a decisão proferida pelo STF naADC 16.

No que se refere à Súmula Vinculante nº 10 do STF, adoto o entendimentoatual do TST acerca da questão, conforme decisão abaixo transcrita, in verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTENº 10 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, em 18/06/2008, editou a Súmula Vinculante nº 10, pela qual se entende que violaa cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamentea inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. No particular,os artigos 480 a 482 do código de processo civil regula o procedimento a ser seguido na submissão ao plenário ou órgão especialdos tribunais das eventuais arguições de inconstitucionalidade. Nesse passo, a Lei nº 9.756/98 incluiu o parágrafo único doartigo 481, do CPC, que passou a declarar não ser necessária a submissão ao órgão de cúpula dos tribunais dos feitos sobreos quais já exista manifestação do pleno ou órgão especial do tribunal. Assim, constata-se que não é necessária a submissãoao plenário do tribunal quando há anterior pronunciamento do pleno ou órgão especial dos tribunais respectivos – Tribunaisinferiores – Ou do pleno do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, o que, prima facie, excluiria da exceção a existência depronunciamento apenas de outro tribunal superior competente. Não provido. Responsabilidade subsidiária, Súmula nº 331, IV,do TST. Consideradas as premissas de cunho probatório expostas na decisão proferida pelo regional não há dúvida de que o reconhecimentode responsabilização subsidiária da ECT, na condição de tomadora dos serviços, é consentâneo com o entendimento desta corteconsubstanciado na Súmula nº 331, IV. Não provido. Agravo de instrumento a que se nega provimento em sua íntegra". (TST; AIRR24040-02.2008.5.13.0027; Quinta Turma; Rel. Min. Emmanoel Pereira; DEJT 28/05/2010; Pág. 975).

Em relação à limitação da condenação, inovatório o pedido da FUNDERGS,tendo em vista que nada foi alegado nesse sentido em contestação, tendo a Fundação se limitado a argumentar que "conformedocumento em anexo, não existe nenhum registro que o reclamante tenha laborado nas dependências do Parque Exposição AssisBrasil" (Id 2314111 – Pág. 3). No mesmo sentido foi a defesa do Estado do Rio Grande do Sul (Id 5194937 – Pág. 2).

Logo, dou provimento parcial aos recursos para afastar a responsabilidadesolidária reconhecida em sentença, declarando a responsabilidade subsidiária da Fundação do Esporte e Lazer do Estado do RioGrande do Sul e do Estado do Rio Grande do Sul pelos créditos deferidos na presente demanda.

2. MULTA DO ART. 477 DA CLT. FGTSCOM MULTA DE 40%.

Repisam os recorrentes que não há responsabilidade subsidiáriado tomador quanto às parcelas rescisórias, não podendo serem responsabilizados por situação que se encontra no âmbito administrativoda empresa empregadora. Entendem que devem ser excluídas da condenação a multa do art. 477 da CLT e a multa de 40% do FGTS.

Ao exame.

A questão relativa à responsabilidade subsidiária do recorrentepelos créditos decorrentes da demanda já foi analisada em item supra, restando consignar que a responsabilidade subsidiáriado recorrente, nos termos dos itens V e VI da Súmula 331 do TST, abrange todas as verbas decorrentes da condenação, inclusiveparcelas rescisórias e de natureza indenizatória.

Além disso, aplicável à hipótese dos autos o entendimento contidona Súmula 47 deste Regional, que refere o seguinte:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.- Resolução Administrativa n. 13/2007. Publ. DOE-RS dias 15, 16 e 17 de outubro de 2007.

Nego provimento.

3. HORAS EXTRAS. INTERVALOS.

Sustentam os reclamados que a condenação relativa às horashoras extras e aos intervalos viola o art. 320, I do CPC, segundo o qual os efeitos da revelia não se produzem "se, havendopluralidade de réus, algum deles contestar a ação". Afirmam que contestaram especificamente o pedido de horas extrase impugnaram o horário de trabalho alegado na petição inicial, motivo pelo qual a revelia da primeira reclamada não gera presunçãode verdade dos fatos narrados na inicial. Também apontam que o reclamante não produziu uma única prova a respeito das suasalegações quanto à realização de horas extras.

Sem razão.

Além de não terem sido acostados os controles que abranjam todoo lapso temporal de vigência do contrato de trabalho, o reclamante afirma, na exordial, que era obrigado a chegar 30 minutosantes e sair 30 minutos depois do horário de trabalho consignado em razão da rendição, troca de uniforme e mais providênciasnecessárias antes do início e término das jornadas (Id 6aadaba – Pág. 7), o que não pode ser elidido diante do teor genéricoda contestação da tomadora, no aspecto, e em face da confissão quanto à matéria de fato aplicada à empregadora do demandante.

Diante deste contexto, irretocável a sentença ao deferir ao reclamanteo pagamento apenas do adicional de horas extras (50%) para as horas laboradas até a décima diária, sendo que as horas laboradasalém da décima diária são devidas integralmente (remuneração normal acrescida do adicional previsto nas normas coletivas),com repercussões em repousos, aviso prévio, natalinas, férias com 1/3 e FGTS com 40%. Da mesma forma, também correta a condenaçãoao pagamento dos intervalos intrajornada de 01 hora diária, com adicional de 50%.

Nego provimento.

4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Não se conformam os recorrentes com o deferimento de indenizaçãopor danos morais no valor de R$ 1.500,00 pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias. Afirmam ser evidente a ausênciade qualquer culpa do órgão público ou de qualquer de seus agentes pela prática de atos ilícitos. Apontam que o atraso no pagamentode salários e das verbas rescisórias decorre de fatos praticados unicamente no âmbito da parte empregadora. De outro lado,asseveram não haver prova a respeito de algum efetivo dano moral, muito menos do nexo causal entre o atraso no pagamento dasverbas e tal dano, o que não pode ser presumido. Insistem que o inadimplemento de verba trabalhistas, por si só, não configuraa presença do dano moral indenizável. Também ponderam que a parte autora não se desincumbiu do ônus de provar o suposto abalomoral, a teor do disposto no art. 818 da CLT. Entendem que a decisão viola os artigos 5.º, incisos II e X e 37, caput da ConstituiçãoFederal, bem como os artigos 186, 927 e 944 do Código Civil, uma vez que, a toda evidência, restou imposta condenação pecuniáriasem a ocorrência dos pressupostos da responsabilidade civil. Argumentam que a indenização por dano moral não figura entreas obrigações trabalhistas previstas na Súmula 331 do TST. Por fim, caso mantida a condenação, requerem a redução do valorarbitrado.

Ao exame.

Na sentença, oJuiz deferiu ao reclamante indenização por danos morais. Para tanto, fundamentou:

Dano moral. O autor alega que o atraso e falta de pagamento de salárioscausando-lhe profundo dano moral, demonstrável pela simples ocorrência do evento danoso. Assevera que restou privado de quitarsuas obrigações financeiras por tal razão, ocasionando reflexos negativos na sua vida social, perante a sociedade, amigose família.

A empregadora é revele confessa.

Relatei e decido. Inicialmente,considera-se verdadeira a versão do autor face à revelia e confissão ficta da empregadora. Indubitavelmente, a mora salarialrelatada pelo autor gera dano de natureza expatrimonial ao empregado, levando ao inadimplemento de obrigações pessoais dotrabalhador, muitas vezes atingindo o seu grupo social (auxílio de vizinhos e familiares, dívidas em pequenos estabelecimentosna sua comunidade, etc.).

Neste quadro se entendejusto e adequado fixar-se, em decorrência deste dano, indenização no valor de R$ 1.500,00. Observe-se que, nada obstante singelo,o valor atribuído visa, justamente, compensar os transtornos, sem que represente um enriquecimento sem causa do seu credor.

Dispositivo. PROCEDENTEEM PARTE o pleito, deferindo-se indenização a título de danos morais no valor correspondente a R$ 1.500,00, montante fixadona data da sentença e atualizável a partir de então.

A insurgência recursal não merece provimento.

No caso, é incontroverso que houve atraso no pagamento dos saláriosdos últimos meses do contrato, tendo em vista a declaração da revelia e confissão da primeira reclamada.

A indenização decorrente de dano moral está prevista na Constituiçãoda República, no seu artigo 5º, incisos V e X. Estabelece o inciso V que: "é assegurado o direito de resposta, proporcionalao agravo, além da indenização por dano material, moral ou á imagem." Já o inciso X dispõe: "são invioláveis a intimidade,a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrentede sua violação", podendo-se conceituar o dano moral como aquele que surte efeitos na órbita interna do ser humano, causando-lheuma dor, uma tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicológico, sem qualquer repercussão de carátereconômico.

Os reclamados, ao deixarem de adimplir os salários no prazo legal(art. 459, parágrafo único, da CLT), causaram prejuízo, na medida em que o reclamante não pôde honrar seus compromissos financeiros.Ora, o salário é a fonte primária da subsistência e o seu não pagamento conduz o empregado a uma situação de vulnerabilidadeincontornável.

Exsurge, assim, cristalino o dano moral causado ao autor, porquantotinha a expectativa de poder cumprir seus compromissos com os recursos advindos da relação laboral, o que não logrou atenderem razão do ato patronal de deixar de pagar os salários.

Certamente, a atitude da demandada, em deixar de honrar sua obrigaçãoprincipal de pagar o salário pelo trabalho contraprestado, além do prejuízo econômico, causou ao reclamante insegurança esofrimento, devendo ser reparado o dano imaterial.

A jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho tementendido que, em caso de mora salarial, o dano moral se verifica in re ipsa. Ou seja, não há necessidade de o trabalhadorcomprovar os efeitos danosos que o atraso ou o inadimplemento dos pagamentos lhe causou. Estes são presumidos, porquanto entende-seque a remuneração, que possui caráter alimentar, é indispensável para que o empregado faça frente às suas despesas ordinárias:

DANO MORAL. VALOR DE R$ 10.000,00. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. DESNECESSIDADEDE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. O empregado oferece sua força de trabalho em troca de pagamento correspondentepara a sua sobrevivência. Se não recebe seus salários na época aprazada fica impedido de arcar com os custos de sua subsistênciae de sua família. Frisa-se que o salário possui natureza alimentar e é extremamente fácil inferir o abalo psicológico ou constrangimentosofrido por aquele que não possui condições de saldar seus compromissos na data estipulada, porque não recebeu seus saláriosem dia. Nessas circunstâncias, é presumível que a empregada se sentia insegura e apreensiva, pois não sabia se receberia seusalário no prazo legal. Portanto, o reiterado ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa, que dispensacomprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso – não recebimento dos salários na épocacerta. Dessa forma, não se cogita da necessidade de a reclamante comprovar que o pagamento dos seus salários com atraso teriaacarretado prejuízo psicológico e íntimo ou afetado sua imagem e honra. No caso específico dos autos, há toda a fundamentaçãoque permite considerar que houve o dano in re ipsa, pois se comprovou o atraso nos salários e situações indesejadas. (…)Recurso de revista conhecido e desprovido.

(RR – 367600-92.2004.5.09.0019, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/08/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 31/08/2012)

Por decorrência, mantenho a decisão de origem, estando o valor arbitradode acordo com os comumente fixados para reparações similares.

Nego provimento aos recursos dos reclamados.

5. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASEDE CÁLCULO. REFLEXOS.

Não se conformam os recorrentes com a condenação ao pagamentodo adicional de periculosidade desde a edição da Lei Federal nº 12.740/2012, isto é, de 08/12/2012 a março de 2013. Dizemque somente a partir de fevereiro de 2013, com o advento da regulamentação da lei por norma coletiva, é que passou a ser exigívelo adicional. Portanto, pretendem a reforma da sentença no ponto quanto ao principal e ao acessório. Caso mantida a decisão,postulam que a verba seja calculada sobre o salário básico do reclamante.

Com razão.

O art. 193 da CLT, foi alterado pela Lei nº 12.740/2012, passandoa viger com a seguinte redação (sublinhei):

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na formada regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquemrisco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivosou energia elétrica;

II – roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. § 1º – O trabalho em condiçõesde periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantesde gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) § 2º -O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilantepor meio de acordo coletivo. § 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

A superveniência da edição da Portaria nº 1.885/2013, do Ministériodo Trabalho e Emprego, em 03/12/2013, veio regulamentar e fixar o marco inicial dos efeitos pecuniários decorrentes do exercíciode atividade profissional que exponha o trabalhador a risco, nos seguintes termos (sublinhei):

Art. 3º. Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições depericulosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nostermos do art. 196 da CLT.

Assim, a alteração efetuada no art. 193 da CLT, pela Leinº 12.740/2012, somente passou a gerar efeitos pecuniários a partir de 03/12/2013, quando editada a mencionada Portaria.

Nesse contexto, julgo que a condenação imposta pela origem não subsistequando defere o referido adicional a partir de 08/12/2012.

Nada obstante isso, ao reclamante assiste norma mais benéfica, previstana Convenção Coletiva 2013-2014 (Id da3d430), que antecipou os efeitos pecuniários da Lei nº 12.740/2012, a partir de fevereirode 2013 (pág. 72 – sublinhei):

CLÁUSULA VIGÉSIMA OITAVA – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

As empresas passaram apagar aos seus empregados vigilantes, os assim definidos pela Lei 7.102/83 e pelos Decretos 89.056/83 e 1.592/95, a partir de 1º de fevereiro de 2013, o adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) previsto pela Lei12.740/12. Este mesmo adicional passa a ser devido a partir da vigência desta norma coletiva aos empregados das empresasespecializadas em prestação de serviços de segurança e vigilância que desempenham funções externas de supervisão e fiscalizaçãodestas mesmas empresas junto a vários clientes.

Parágrafoprimeiro: Reafirmam que o adicional de periculosidade passou a ser pago aos vigilantes em substituição ao adicionalde risco de vida previsto nas Convenções Coletivas do Trabalho anteriores, conforme previsão das mesmas e expressa autorizaçãoda Lei 12.740/12, que introduziu o § 3º do artigo 193 da CLT. Fica assim expressamente extinto o direito ao valor doadicional de risco de vida aos vigilantes a partir de 01.02.2013.

Parágrafosegundo: As entidades signatárias adotam a regulamentação da Lei 12.740/12, pela Portaria 1885 de 02-12-13 para empresase empregados de empresas autorizadas a funcionar pela Lei 7.102/83.

Destaco, por fim, que o reclamante apresentou demonstrativode pagamento somente a partir de abril de 2013 (Id cb9d8c3 – Pág. 1), não comprovando o inadimplemento da rubrica antes detal data.

Destarte, dou provimento ao recurso dos reclamados para absolvero polo passivo da condenação ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos.

Apelo provido.

6. MULTA NORMATIVA.

Buscam os reclamados que seja afastada a condenação relativaà indenização prevista na convenção coletiva. Pugnam pela aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDC do TST. Casomantida a condenação, requerem seja limitada ao valor de um salário do reclamante, uma vez que a multa, obrigação acessória,não pode ultrapassar o valor do principal, sob pena de enriquecimento sem causa da parte autora, o qual é vedado pelo art.884 do CC. Invocam o art. 412 do CC, assim como a OJ 54 da SDI1 do TST.

Examino.

A questão da responsabilidade dos reclamados já foi analisada emtópico anterior, não prosperando a alegação no sentido de que não possui qualquer responsabilidade no caso em apreço.

O fato de a recorrente não ter participado do ajuste firmado emnorma coletiva não a exime da responsabilidade pelo adimplemento da multa normativa, visto que a responsabilidade subsidiáriaimposta abrange todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive a multa em questão.

Por fim, quanto ao pleito sucessivo de limitação da multa normativa,entendo que essa postulação também não merece ser deferida. Isso porque a multa normativa foi fixada nos exatos moldes fixadosnas convenções coletivas da categoria, condenação que entendo cabível consoante os próprios fundamentos expendidos em sentença,os quais peço venia ao Magistrado da origem para reproduzir e adotá-los como razões de decidir:

Multa por atraso salariais.

O autor postula o pagamento da multa pelos atrasos salariais, naforma prevista na convenção coletiva de 2014/2016.

A empregadora é revele confessa.

Relateie decido. Diante da revelia e confissão da ré, presumem-se verdadeiros os fatos narrados na exordial, impondo-secondenar a ré ao pagamento da multa decorrente da mora salarial, nos moldes fixados nas convenções coletivas da categoria.

Dispositivo.PROCEDENTE o pleito, condenando a ré ao pagamento da multa decorrente da mora salarial, nos moldes fixados nas convençõescoletivas da categoria.

Nego provimento.

7. CONSTRIÇÃO DE VALORES.

Assim determinou o Julgador (Id 87c142f – Pág. 7):

Constrição de valores.

Torno definitiva a decisão proferida em sede de antecipação de tutelaconcedida por ocasião da audiência realizada em 16-03-2015 (ID e16c67b), determinando-se a constrição de valor correspondenteao valor da causa – R$ 30.000,00, devendo ser utilizados todos os meios disponíveis ao Judiciário para seu aperfeiçoamento,tais como: BACEN-JUD, RENAJUD, etc.

Ponderam os recorrentes que a Fazenda Pública não se submete aoBacenjud para pagamento de suas dívidas, que, necessariamente, seguem o rito do precatório, na medida em que seus pagamentosocorrem na forma do art. 100 da Constituição.

Com efeito, a Fundação do Esporte e Lazer do Estado do Rio Grandedo Sul e o Estado do Rio Grande do Sul sujeitam-se à execução por precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), nos termosdo art. 100 da Constituição.

Entretanto, mantenho a determinação de constrição de valores, viaBacenjud em relação à primeira reclamada.

Dou provimento aos recursos para afastar a determinação de constriçãode valores, via sistema Bacenjud, em relação aos reclamados Fundação do Esporte e Lazer do Estado do Rio Grande do Sul e oEstado do Rio Grande do Sul.

8. APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CPC.

Sustentam os recorrentes que os entes públicos não se submetemaos art. 475-J do CPC, na medida em que seus pagamentos ocorrem na forma do art. 100 da Constituição.

Analiso.

Adoto a Súmula 75 deste Tribunal:

Súmula nº 75 – MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC.

A multa de que trata o artigo 475-J do CPC é compatível com oprocesso do trabalho, e a definição quanto à sua aplicação efetiva deve ocorrer na fase de cumprimento da sentença.

Entendo, pois, que a discussão a respeito da aplicação multa doartigo 475-J do CPC na Justiça do Trabalho é matéria que deve ser examinada por ocasião da execução.

Assim, dou provimento parcial para relegar a discussão sobre a aplicaçãoda multa do artigo 475-J do CPC para a fase de execução.

8. CUSTAS.

Postulam os reclamados que seja declarada sua isenção aopagamento das custas processuais, diante do disposto no art. 790-A, I da CLT.

O Julgador já dispensou o ente público do pagamento das custas processuais,nos seguintes termos: "Custas de R$ 600,00, calculadas sobre o valor de R$ 30.000,00, pela primeira demandada que deverápagar ainda honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação. Os demais réus ficam dispensados das custasprocessuais, por força do disposto no art. 790-A da CLT." (Id 87c142f – Pág. 11).

Não há nada a prover.

III – PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumuladosinvocados pela parte, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobreas questões ventiladas, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST ena OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

Assinatura

JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

5. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASEDE CÁLCULO. REFLEXOS.

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGESANTUNES DE MIRANDA:

Pedindo vênia ao ilustre Relator, divirjo quanto a data base parao pagamento do adicional de periculosidade. Não se entende que seria necessário a regulamentação pelo MTE para que o reclamantetivesse o direito ao recebimento do adicional de periculosidade. Isto porque o direito é previsto na própria Lei nº 12.740/2012que acrescentou o inciso II do artigo 193 da CLT, sendo que a Portaria nº 1.885/2013 apenas aprovou o Anexo 3 à Norma Regulamentadoranº 16, especificando as atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física,o que o artigo 10 da Lei nº 7.102/1983 já o fazia.

Neste sentido, aliás, já decidi, mantendo a condenação da empresade vigilância ao pagamento do adicional de periculosidade já desde 08-12-2012, data da vigência da Lei nº 12.740/2012 (processonº 0000521-90.2013.5.04.0732 RO/REENEC, julgado em 29-04-2014).

Cite-se, ainda, a decisão proferida no processo nº 0000098-53.2013.5.04.0402RO, julgado em 30-10-2013, em acórdão de lavra da Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.VIGILANTES. LEI Nº 12.740/12. APLICAÇÃO IMEDIATA.

Por se tratar a Lei nº 12.740/12 de uma norma expressae de aplicação imediata, não há falar em necessidade de regulamentação para que produza seus efeitos, mormente quando já existentenorma legal prévia que regula a profissão de vigilante (Lei nº 7.102/83) e a cujos termos e definições a Lei nº 12.740/12claramente se reporta. Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento.

Acresça-se, por fim, que o artigo 6º da LINDB prevê que: A Leiem vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Por outro lado, caberia aos reclamados e não ao reclamante(quantoa existência de diferenças), a correta comprovação do pagamento do adicional de periculosidade.

Por tais fundamentos, nega-se provimento ao recurso ordinário quantoao adicional de periculosidade.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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