TRT4. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. SALÁRIOS DO PERÍODO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020317-50.2014.5.04.0015 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:15 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020317-50.2014.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: COMPANHIA ZAFFARI COMERCIO E INDUSTRIA
RECORRIDO: TATIANA MACIEL DA SILVA
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. SALÁRIOS DO PERÍODO. A lei não exige que a confirmação da gravidezocorra antes da resilição do contrato. A confirmação desta, ainda que em momento posterior, não retira da empregada o direitoà estabilidade provisória. No caso, tendo sido confirmada a concepção ainda durante a vigência do contrato de trabalho, fazjus a reclamante aos salários e demais vantagens do período correspondente à estabilidade provisória no emprego. Aplicaçãodo artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT.

Recurso ordinário interposto pela reclamada no item.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença proferida pela juíza Adriana Seelig Gonçalves, que julgou procedente em parte a reclamatóriatrabalhista, recorre ordinariamente a reclamada.

Insurge-se contra os seguintes itens: salários do período da dispensaà reintegração; regime compensatório; honorários assistenciais.

Contrarrazões pela reclamante.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. SALÁRIOS DO PERÍODO DA DISPENSA À REINTEGRAÇÃO.

Não se conforma a reclamada com a condenação ao pagamentodos salários do período compreendido entre a dispensa e da reintegração da reclamante. Sustenta que desconhecia o estado degravidez da reclamante quando da sua rescisão contratual, referindo que não basta a gravidez da empregada para que esta tenhao direito à estabilidade no emprego e o consequente pagamento dos salários correspondentes. Diz que é necessário que o fatoseja confirmado ao empregador em tempo hábil, o que não teria ocorrido. Aduz que, conforme o artigo 10, inciso II, letra b,do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, prevê que fica vedada a dispensa arbitrária ousem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto.

O juízo de primeiro grau, tendo em vista a nulidade da despedida,deferiu à reclamante o pagamento dos salários do período entre a dispensa e a reintegração no emprego, deduzido o aviso prévioindenizado, com reflexos em FGTS. Disse que o artigo 7º, inciso I, da CF, protege a relação de emprego da despedida arbitráriaou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.Observou que, enquanto não editada a referida lei complementar, a garantia abrange apenas algumas situações, entre elas ada empregada gestante, conforme artigo 10, letra b, do ADCT (aindenização é a prevista na letra 'a' do mesmo dispositivo constitucional). Relatou que o exame de sangue de ID 2136949indicou que a reclamante estava grávida em 04-12-2013, enquanto o TRCT indica o afastamento da reclamante em 02-12-2013, medianteaviso prévio indenizado. Destacou que o exame de sangue é apto a provar a gravidez da reclamante, atraindo a incidênciada proteção legal ao emprego, considerando que foi produzido durante o contrato de trabalho, pois o aviso prévio indenizadointegra o tempo de serviço para todos os fins. Reconheceu o direito da autora à garantia de emprego até 05 meses apóso parto, sendo que as partes conciliaram a reintegração. Expressamente afastou o requerimento da reclamada acerca da limitaçãoda condenação à comunicação da gravidez pela autora (da notificação da presente reclamatória) por falta de amparo legal.

Duas são as circunstâncias que definem o direito da empregada àestabilidade provisória garantida pelo artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT: o fato objetivo da gravidez e a suadispensa sem justa causa.

Nesse passo, o fato de o empregador desconhecer o estado de gravidezda empregada não elide os direitos garantidos à maternidade, a partir do fato objetivo da gravidez. Neste sentido o entendimentovertido na Súmula nº 244 do TST:

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta odireito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, 'b', ADCT).

II – A garantia de empregoà gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período da estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-seaos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

A lei não exige que a confirmação da gravidez ocorra antes da resiliçãodo contrato. A própria empregada pode desconhecer o estado de gravidez no ato da dispensa e a confirmação desta, ainda queem momento posterior, não lhe retira o direito à estabilidade provisória. Conforme já referido, bastam o fato objetivo dagravidez e a dispensa sem justa causa para a empregada adquirir o direito à estabilidade provisória.

Por outro lado, o instituto da estabilidade provisória à gestantevisa à proteção do nascituro. Desta sorte, ainda que a ex-empregada não tenha postulado a reintegração no emprego, mas somenteos salários correspondentes ao período estabilitário, a estes terá direito acaso comprovada a concepção ainda durante a vigênciado contrato, sobretudo quando ultrapassado o respectivo prazo de garantia no emprego, como no caso dos autos.

É essencial para a solução da controvérsia indagar sobre a datada concepção, de modo a saber se na data da despedida a reclamante estava grávida.

Por confirmação da gravidez, deve-se entender o momento em que aautoridade competente identifica a gravidez, segundo os métodos pertinentes, isto é, o momento em que o médico certifica sobrea existência da gravidez, utilizando os exames técnicos aplicáveis para tal.

A jurisprudência e a doutrina, de uma maneira geral, entendem quepouco importa, para o deferimento dos benefícios à gestante, o conhecimento ou no pelo empregador, da gravidez da empregadano momento da despedida. Prevalece aí a responsabilidade objetiva e o sentido social de proteção ao ser humano em formação.

O afastamento da reclamante se deu em 02-12-2013, tendo em vistaa despedida sem justa causa pelo empregador (ID 2136994 – Pág. 1), sendo que a própria reclamada reconheceu que a extinçãodo contrato de trabalho se deu em 04-01-2014, pela projeção do aviso prévio indenizado (ID 2790139 – Pág. 1). E conforme oexame de ID 2136949 – Pág. 1 (Beta HCG), em 04-12-2013 já se constatou o estado de gravidez da empregada, o que evidenciaa ocorrência da concepção ainda durante a vigência do contrato de trabalho.

Veja-se, aliás, que na audiência do dia 13 de maio de 2014, as partesconciliaram no sentido de reintegrar a reclamante no emprego, acordo já devidamente homologado pelo juízo a quo (ID2772219 – Pág. 1): a reclamada coloca o emprego à disposição da autora a partir da presente data. A reclamante concordacom o retorno ao trabalho. As partes convencionam que a autora comparecerá no dia 14/05/2014, em horário comercial, no setorde RH, na Avenida Plínio Brasil Milano, 960, para que seja procedida as anotações em CTPS. Convencionam ainda que a autoraretomará o trabalho nas mesmas condições até então estabelecidas a partir do dia 15/05/2014. Quanto ao período de afastamento,as partes remetem à decisão em sentença. HOMOLOGO para que produza os efeitos legais.

Sendo assim, a reclamante, à época da despedida, era detentora daestabilidade provisória no emprego estabelecida pelo artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, fazendo jus aos saláriosdo período (indenização em valor correspondente aos salários devidos no período da estabilidade provisória, que serão calculadosem liquidação de sentença). Referida indenização é decorrência natural da estabilidade.

Desta forma, nega-se provimento ao recurso ordinário interpostopela reclamada no item.

2. REGIME COMPENSATÓRIO.

Sustenta a reclamada que, tendo comprovado o cumprimentodas exigências legais, deveria ser considerado regular o regime compensatório (banco de horas) adotado. Aduz que a contabilizaçãodas horas prestadas além da jornada legal era feita pela empresa e pela reclamante, já que ambas tinham terminais de computador,com senhas individuais. Requer a declaração de validade do regime compensatório, afastando a condenação ao pagamento de horasextras e reflexos.

O juízo de primeiro grau, afastando a legalidade do regime compensatório,na modalidade banco de horas, adotada pela reclamada, deferiu à autora as horas trabalhadas além da 8ª hora diária e da 44ªhora semanal. Destacou que os registros de horário evidenciam que a reclamante trabalhava de segunda-feira a sábado, havendotrabalho além de 08 horas diárias. Ressaltou que, embora o referido regime esteja autorizado em normas coletivas, não há indicaçãoda quantidade de horas creditadas e debitadas, o que impediria a verificação de sua regularidade.

No caso, a própria reclamada admitiu que adotava o regime compensatóriona modalidade de banco de horas, o que igualmente se verifica por meio da análise dos registros de ponto. E para se considerarregular o regime compensatório adotado pelo empregador, devem, primeiramente, ser satisfeitos os seguintes requisitos: 1)previsão do regime compensatório em instrumento coletivo de trabalho, em consonância com a exigência expressa pelo artigo7º, inciso XIII, da Constituição Federal, não sendo suficiente a pactuação individual; 2) não ocorrência de trabalho em jornadaextraordinária, de modo que não seja excedida a jornada diária de dez horas (artigo 59, parágrafo 2º, da CLT – isto até 26-08-2001).

A partir de 27-08-2001, por meio da Medida Provisória nº 2.164-41(D.O.U. de 27-01-2001), o parágrafo 2º do precitado artigo passou a vigorar com a seguinte redação:

§ 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por forçade acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição emoutro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.

O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal não afetou asrestrições existentes na CLT quanto à prorrogação horária, preceituando:

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias equarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletivade trabalho.

Isto significa que a norma constitucional veda a compensação horáriaou acordos de redução de horário mediante pactuação individual entre empregado e empregador, exigindo sempre para isso a existênciade instrumento normativo.

Em nenhum momento o legislador constituinte declarou limitar asrestrições impostas pela legislação comum para a compensação horária. A Constituição Federal permite a compensação horárianos termos por ela referidos, mas não veda ao legislador ordinário impor restrições ou regulamentações à compensação horária.

Se esta fosse a intenção do constituinte, deveria ter expressadono referido preceito constitucional que eram vedadas quaisquer outras restrições à compensação horária, ou que ela se dariade forma ampla, limitada apenas pela restrição constitucional ou qualquer outra construção semelhante.

Como não há vedação constitucional a estas restrições, não houverevogação do artigo 59, parágrafo 2º, da CLT, permanecendo íntegras suas disposições.

O período do contrato que está sob análise é aquele que vigoroude 04-01-2013 a 04-01-2014, sendo que os instrumentos coletivos juntados ao processo (IDs 2768699 e 2768702) comprovam a existênciade previsão normativa referente ao banco de horas no período supracitado. Neste lapso temporal, verifica-se que a reclamantenão ultrapassou 10 horas diárias de trabalho.

Entretanto, examinando os registros de ponto, verifica-se que areclamada não demonstrou integralmente a regularidade do banco de horas, pois nos referidos documentos não constam os lançamentosdo saldo mensal de horas positivas e negativas. Consequentemente, é ilegal o banco de horas adotado pela reclamada.

Por tais razões, não se constatando na presente decisão qualquerafronta ao artigo 59, parágrafo 2º, da CLT ou ao artigo 7º, incisos XIII, XIV e XXVI, da CF, nega-se provimento ao recurso,no item.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Sustenta a reclamada que o estado de pobreza da empregadanão é condição suficiente para o deferimento dos honorários assistenciais, devendo a parte também estar assistida por bacharelcredenciado pelo sindicato de sua categoria profissional, o que não seria o caso.

O juízo de primeiro grau, verificando que a autora apresentou declaraçãode hipossuficiência econômica, deferiu o benefício da assistência judiciária e os honorários assistenciais, estes no montantede 15% sobre o valor bruto da condenação. Fundamentou: A Constituição da República atual erigiu à categoria de direitofundamental a assistência jurídica integral e gratuita, conforme disposto no inciso LXXIV do seu artigo 5º e, mais, atribuiuao Estado o dever de prestá-la. A referida disposição constitucional, juntamente com outras normas, visa garantir o acessoao Poder Judiciário, mediante diminuição das desigualdades entre os brasileiros e estrangeiros residentes no país, alvo dosdireitos elencados no artigo 5º. Trata-se de norma de eficácia plena, insuscetível de ser restringida por norma infraconstitucionalanterior, no caso do Processo Trabalhista, pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, ausente a instituição do destinatário da normade serviço destinado a tal fim. Nesses termos, entendo que a concessão da assistência judiciária, a qual envolve não só asdespesas do processo como os honorários do advogado, é devida a todos que comprovarem a insuficiência de recursos para arcarcom as despesas em apreço, nos termos da Lei nº 1.060/50.

Existe declaração de pobreza juntada com a petição inicial (ID 2136926- Pág. 1). Todavia, não foi anexada credencial sindical, não estando preenchidos os requisitos elencados na Lei nº 5.584/1970.

No entanto, sendo a assistência judiciária instituto que resguardao direito de acesso do hipossuficiente à Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 eseguintes da Lei nº 5.584/1970.

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional,porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigaçãoimposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantiada assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica daigualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado enão sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve olivre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pelosartigos 98 a 102 do CPC/2015, a norma legal prevê tão somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídicado reclamante (perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob aspenas da lei, a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que nãolhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidadeeconômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial ou nas demais peças processuais(artigo 99 do CPC/2015) para considerar configurada a sua situação econômica.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiaispara o procurador realizar tal declaração.

A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintesisenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 98, parágrafo1º, do CPC/2015).

Em relação às Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST, estas não sãoadotadas por não terem efeito vinculante. A Lei nº 13.015/2014 não obriga este Tribunal a formular súmulas de acordo com osentendimentos do TST. Assinale-se que a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST foi cancelada.

Adota-se, quanto à questão o entendimento jurisprudencial, expressona Súmula nº 61 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015).

Mesmo que a citada Súmula refira-se à Lei nº 1.060/1950 parcialmenterevogada pelo parágrafo III do artigo 1.072 do CPC/2015 (Art. 1.072. Revogam-se: (…) III – os arts. 2º , 3º , 4º ,6º , 7º , 11 , 12 e 17 da Lei no 1.060, de 5 de fevereiro de 1950 ), conclui-se que o entendimento ali expresso permaneceíntegro, por força das já citadas disposições do novo CPC.

Tal entendimento também se encontra consubstanciado na OrientaçãoJurisprudencial nº 18 da SEEX (A base de cálculo dos honorários de assistência judiciária gratuita é o valor bruto dacondenação devido ao exequente, conforme Súmula 37 deste Tribunal, não se computando o valor da contribuição previdenciáriapatronal).

Assim, não se constatando na presente decisão qualquer afronta aoartigo 5º (inciso LXXIV) da CF; artigo 14 da Lei nº 5.584/1970; Lei nº 1.060/1950; Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST, nega-seprovimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada no item.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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