TRT4. ESTABILIDADE NO EMPREGO. GESTANTE.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020212-52.2015.5.04.0334 (RO), Data: 04/04/2016

Publicado em às 06:11 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020212-52.2015.5.04.0334 (RO)
RECORRENTE: PATRICIA SCHOSSLER DA SILVA
RECORRIDO: M T BENEFICIAMENTO DE COURO LTDA – EPP
RELATOR: VANIA MARIA CUNHA MATTOS

EMENTA

ESTABILIDADE NO EMPREGO. GESTANTE.

Recusa expressa da empregada no retorno ao emprego durante o períodode estabilidade exclui o pagamento de indenização substitutiva, porquanto a garantia constitucional se direciona à manutençãodo emprego.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida em parte a Presidente, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIODA AUTORA para deferir-lhe, com juros e correção monetária, adicional extra (50%) com relação às horas irregularmentecompensadas, excedentes da oitava diária, com reflexos em aviso-prévio, décimo terceiro salários, férias, com o terço constitucional,repousos semanais e feriados e FGTS com acréscimo de 40% e, ainda, honorários de advogado de 15%, calculados sobre o valorda condenação. Valor da condenação inalterado para todos os efeitos. Valor da condenação mantido para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A autora interpõe recurso ordinário (id 780039d) e pretende a reforma da sentença (id 01cd558) para que haja o reconhecimentoda estabilidade ao emprego, além do pagamento de horas extras, inclusive decorrentes do intervalo do artigo 384 da CLT; adicionalnoturno; multa do artigo 477, § 8º, da CLT e honorários advocatícios.

Há contrarrazões da ré (id b95160e).

Conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

1.1 ESTABILIDADE. EMPREGADA GESTANTE.

Há o deferimento dos salários do período entre o ajuizamento daação e a data em que a ré colocou o emprego à disposição da demandante, por ter sido reconhecido que a autor tinha estabilidadeno emprego por sua condição de gestante, e indeferido o período anterior ao ajuizamento da ação, por não poder ser responsabilizadaa ré pela inércia da autora, e do período em que recusado pela demandante o retorno ao trabalho, caracterizada renúncia aodireito.

A autora sustenta ter direito ao pagamento dos salários correspondentesao período da estabilidade, desde a referida data até cinco meses após o parto, não havendo possibilidade de interpretaçãorestritiva ao direito pretendido na inicial. Invoca a Súmula Nº 396 do TST.

A admissão da autora deu-se em 11.AGO.2014, na função de trabalhadorpolivalente, enquanto a extinção do contrato ocorreu em 08.NOV.2014, matéria não controvertida.

Em conformidade com o exame de 04.FEV.2015 (id 83c41e1), a concepçãoocorreu no dia 30.OUT.2014, com margem de erro de uma semana, e, portanto, a autora estava grávida quando da rescisão, o queem tese lhe garante a estabilidade no emprego.

Entretanto, ainda que grávida desde o final de outubro de 2014,somente ajuizou a ação em fevereiro de 2015, estando evidenciado que não pretendia retornar ao trabalho, mas perceber saláriossem a contraprestação do trabalho e, portanto, compartilho da mesma visão da sentença de não poder a ré ser penalizada pelainércia da autora.

Na audiência inicial, ocorrida em 06.ABR.2015, a autora recusoua vaga oferecida (id 41820c9) e, portanto, caracterizada a renúncia ao direito, ainda que faltasse tempo considerável parao término do período de garantia no emprego.

Por considerar que o direito deve ser exercido com a observânciade limites éticos de forma a não subverter o sentido da norma que, no caso, é a preservação do emprego para a garantia dadignidade da mãe e do nascituro, parece inequívoco que a demandante jamais pretendeu dar continuidade à prestação de serviços,ao recusar de forma expressa a vaga que lhe foi oferecida, durante o período da estabilidade.

Provimento negado.

1.2 HORAS EXTRAS.

Há a validação dos registros horários e do regime de compensaçãosemanal, por ausente prestação habitual de horas extras, e por não aplicado o artigo 60 da CLT.

A autora argumenta que nulo o regime de compensação pela habitualidadedas horas extras e dada a insalubridade do trabalho. E que há diferenças de horas extras, em razão do critério da contagemprevisto em norma coletiva.

A autora foi contratada para trabalhar em regime de compensação,consoante cláusula terceira do contrato de trabalho (id 6275d0c – Pág. 1): HORÁRIO E REGIME DE TRABALHO: O empregado cumpriráo seguinte horário, em regime de compensação ou não: De segunda a Sexta-feira das 21h57min às 01h40min/02h40min às 07h00min.

Os registros de horário (id 68e8e84) evidenciam que a autorarealizava jornada média de 8 horas e 48 minutos com a finalidade de compensação para descanso aos sábados.

É incontroverso que a autora trabalhava em condições insalubres,percebendo adicional de insalubridade, conforme recibos de pagamento – id fd52d44.

Tenho como manifestamente inviável a aplicação do artigo 60 da CLTpor não haver possibilidade de atendimento da exigência legal – licença prévia das autoridades competentes em matéria de higienedo trabalho. A experiência demonstra que mesmo aquela empresa que pretendeu em algum momento do tempo obter a referida licençanão teve qualquer êxito, já que as autoridades competentes não têm nem mesmo estrutura para o atendimento da demanda empresarialdo País. Não fossem por outros argumentos, o estabelecimento de normatização coletiva ao estabelecer o regime compensatório,com a eliminação efetiva do trabalho em sábados, ainda que em atividade insalubre, deve prevalecer como vontade coletiva emdetrimento da individual.

Não se pode perder de vista que a Constituição Federal reconhecea validade das convenções e acordos coletivos – artigo 7º, XXVI -, o que em tese estaria violado com a desconsideração purae simples da norma que estabelece jornada compensatória, mesmo em atividade insalubre.

Observo, ainda, que não há qualquer estudo mais profundo que indiqueque a simples prorrogação destinada efetivamente à compensação das horas de trabalho em sábados (quatro) em atividade insalubreseja mais prejudicial do que a cumprida de segunda-feira a sábado, considerada a mesma jornada de quarenta e quatro horas.

A referida exigência do artigo 60 da CLT dificilmente foi obtidaexatamente dada a ineficiência dos órgãos competentes em expedir a referida autorização e o empregador privado não pode serprejudicado em razão da burocracia inoperante, assim como não é lícita a exclusão da normatização coletiva instituidora doregime compensatório, ainda que em atividade insalubre.

Entendo que a compensação de horário é lícita também em atividadeconsiderada insalubre, desde que autorizada em norma coletiva, como ocorre no caso concreto.

No entanto, por uma questão de políticajudiciária, passo a aplicar o entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal por meio da sua Súmula nº 67:

É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quandonão atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

A irregularidade do regime de compensação implica a condenação daempregadora na forma do entendimento vertido na Súmula nº 85 do TST, com o pagamento do adicional extra (50%) sobre salário-horacom relação às horas irregularmente compensada – excedentes da oitava diária-, com reflexos em aviso-prévio, décimo terceirosalário, férias com o terço constitucinal, repousos semanais e feriados e FGTS com acréscimo de 40%. Não há repercussão emadicional de insalubridade ou em adicional noturno, porquanto essas vantagens é que integram o salário-hora.

1.3 INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT.

A sentença indefere a pretensão de quinze minutos diários de intervalo,por ter que a violação ao artigo 384 da CLT implica apenas em infração administrativa, no que há contraposição da parte recorrente,que pretende o deferimento.

Por certo que o referido dispositivo ainda causa certa divergênciaem matéria interpretativa jurisprudencial e doutrinária, o que não significa que necessariamente deva ser acolhida tese tãodefasada no tempo.

Entende a Relatora que o referido dispositivo contraria frontalmenteo artigo 5º, I, que estabelece a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, e o artigo 7º, XXX, que proíbediferença de salários, dentre outros aspectos, por sexo, ambos da Constituição da República.

Trata-se de dever do Julgador, frente ao caso concreto, colaborarpara a harmonia entre a norma e a realidade da sociedade e, por consequência, impedir qualquer forma que discrimine ou impeçao acesso das trabalhadoras ao mercado em igualdade de condições. E isso porque não há qualquer estudo científico sério, anão ser as teses discriminatórias do Século XIX, que comprove que há diferenças biológicas entre homens e mulheres e que hajanecessidade de ter a trabalhadora mulher o referido intervalo para a realização de horas extras, em atividade sem exigênciafísica, ou mesmo que os trabalhadores homens não necessitem desse mesmo descanso.

A inicial coloca a trabalhadora mulher no patamar do Século XIXe início do Século XX, quando a mulher casada necessitava de autorização do marido para exercer atividade remunerada.

No entanto, mais de cinquenta anos após a promulgação da denominadalei conhecida como Estatuto da Mulher Casada (Lei Nº 4.121, de 27.AGO.1962), não foram suficientes para a mentalidade dominanteser alterada.

O interessante é que os mesmos que defendem tal intervalo como recepcionadopela Constituição Federal, ainda que decisão do TST, por meio da SDI-1, em julgamento do Processo E-RR-3886/2000-071-09-00,publicado no DJ em 25.ABR.2008, diga exatamente o contrário, in verbis: "RECURSO DE EMBARGOS. TRABALHO DA MULHER. INTERVALOPARA DESCANSO EM CASO DE PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NORMAL. ARTIGO 384 DA CLT. NÃO RECEPÇÃO COM O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTREHOMENS E MULHERES. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT RECONHECIDA.", em qualquer hipótese, formulam alteração na lei para que oreferido intervalo seja também aplicado para os empregados homens.

Esse tipo de mentalidade atrasa qualquer movimento em favor da igualdadede inserção da mulher trabalhadora no mundo do trabalho, desigual em princípio, já que fato comprovado que o salário pagoà mulher no exercício da mesma função é inferior ao do homem e isso sem considerar que, diuturnamente, há conduta discriminatóriacontra a trabalhadora mulher e negra para ficar em um só exemplo desse mar de desigualdades.

Essa mentalidade, chancelada pela mais alta corte do País (STF),que tem como recepcionada a referida norma, ainda que manifestamente incompatível com o grau de igualdade revelado pelo textoatual da Constituição Federal, em nada acrescenta ao debate, mas apenas reproduz mais desigualdade.

Ao contrário do que mencionam as razões do recurso, não se tratade norma protetiva do trabalho das mulheres, porque todo o empregador que for condenado a esse espaço de tempo de quinze minutos,não concedido entre o período de tempo do término da jornada normal e o início da extraordinária da empregada mulher, porcerto, contratará mais homens do que mulheres, em um mercado de trabalho carente de empregos. E isso para não deixar de sermencionado que aquele empregador que cumprir a lei, ou seja, determinar que seja observado o intervalo de quinze minutos antesdo início da jornada extra pela empregada mulher, da mesma forma será penalizado com o mesmo tipo de condenação, porque nuncaé demais repetir que tal será agregado no tempo de serviço à disposição do empregador.

Em qualquer caso haverá condenação como tempo extra, cumprindo ounão a lei, o que dirime qualquer dúvida sobre a impossibilidade de aplicação, a não ser como norma geral e não específicae que não acarrete pagamento sem qualquer causa.

Dificilmente a mulher trabalhadora se prestará a ficar inerte porquinze minutos esperando o início da jornada extra. O referido dispositivo legal não é aplicável, abstraída a diferenciaçãoentre homens e mulheres, mas por incompatível com a dinâmica do mundo atual, em especial da mulher que trabalha, que alémde querer igualdade de tratamento, por certo não pretende alargar a sua jornada de trabalho em mais quinze minutos, justamenteporque depois do trabalho ainda lhe competem as tarefas domésticas muito pouco divididas entre os cônjuges. E isso para nãomencionar que há uma enorme gama de mulheres chefes de família – dados da PNDAD (Pesquisa Nacional de Dados por Domicílio)- pelos mais diversos motivos – morte, divórcio, desemprego do cônjuge varão ou mesmo mães solteiras.

Por fim, deve ser mencionado que o argumento do recurso apenas revelainvolução interpretativa sobre os papéis dos homens e mulheres no contexto da sociedade atual e do longo percurso trilhadopor estas últimas, desde a campanha para ter direito a votar e ser votada até a promulgação da Constituição Federal, em outubrode 1988, que eleva a princípio constitucional a igualdade entre todos os seres humanos.

Não se deve esquecer que esta luta, para que a mulher tivesse direitoao voto, ainda que antiga, foi vencida apenas em 03.MAIO.1933, na eleição para a Assembleia Nacional Constituinte, em quea mulher brasileira, pela primeira vez, em âmbito nacional, votaria e seria votada, e caberia a primazia de ser eleita a médicapaulista Carlota Pereira de Queiróz a primeira deputada brasileira, que havia se notabilizado como voluntária na assistênciaaos feridos durante a Revolução Constitucionalista. Ainda nessa legislatura tomaria posse a segunda deputada brasileira, abióloga e advogada Bertha Lutz – a segunda mulher a ingressar nos quadros do serviço público brasileiro, em 1919 -, que assumiriaa cadeira na Câmara Federal em julho de 1936, quando do falecimento de um deputado. Uma representante classista, AlmerindaFarias Gama, seria indicada pelo Sindicato dos Datilógrafos e Taquígrafos e pela Federação do Trabalho do Distrito Federalpara a Câmara Federal.

No entanto, parece que os mais jovens, exatamente porque jamaistiveram esse tipo de impedimento, são os que defendem essa anomalia dentro do sistema.

Entretanto, este Tribunal editou aSúmula nº 65, em sentido contrário, aqui adotada por razões de política judiciária:

"A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendoaplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT".

No entanto, descabe a parcela, porquanto não há prestação de horasextras e, do contrário, se estaria deferindo como extra intervalo sem causa e sem que representasse efetivamente o conteúdoda norma legal.

De qualquer sorte, inviáveis os reflexos no adicional de periculosidade,por não haver pagamento da parcela à autora.

1.4 ADICIONAL NOTURNO.

Há o indeferimento de adicional noturno, por não terem sido constatadasdiferenças e por não ter sido apresentada amostragem.

A autora afirma que trabalhou em horário noturno, inclusive, realizandohoras extras, que não foram devidamente pagas pela Recorrida, fazendo jus ao pagamento das diferenças do adicional noturno.

Na medida em que os recibos de pagamento indicam o adimplementode adicional noturno, compete à autora o ônus de apresentar diferenças, na esteira dos fundamentos do item anterior. Por ausentesas diferenças, nada há a ser deferido.

Provimento negado.

1.5 MULTA DO ARTIGO 477, § 8º,DA CLT.

Há o indeferimento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT, anteseu pagamento no prazo legal.

Afirma a autora que, diante da estabilidade, a despedida foi nula,motivo pelo qual devida a referida multa. Ao contrário do que sustenta a demandante, em total desconformidade com o conteúdodo referido dispositivo legal, as parcelas rescisórias foram pagas dentro do prazo (id 68994b7), razão pela qual incabívela multa pretendida.

E com base na renúncia ao emprego, houve mera conversão do direitoem indenização, razão pela qual não se cogitar de nulidade da rescisão, mormente, se for considerado que a referida multadiz respeito a situação diversa.

Provimento negado.

1.6 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A parte autora requer honorários de advogado, indeferidos por nãoestar assistida por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional.

Ausente a credencial sindical, nãohá fundamento para o deferimento dos honorários da Assistência Judiciária por não preenchidos os requisitos legais – artigo14 da Lei Nº 5.584/70.

Alterando posicionamento anterior, por uma questão de política judiciária,e para não manter falsas expectativas, tendo em vista o conteúdo da Lei Nº 13.015, de 21.JUL.2014, e por considerar a jurisprudênciaconsolidada do TST, consubstanciada nas Súmulas Nºs. 219 e 329, e que não vai ser alterada, retomo a mesma posição que sempredefendi nesta matéria.

Haveria algum sentido no deferimento de honorários acaso houvessecondenação com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, porque se de um lado hánecessidade da parte autora contratar procurador para a defesa de seus interesses, o mesmo ocorre com a parte contrária.

E mesmo que se pudesse propugnar por honorários aos procuradores,com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, na exclusão do denominado juspostulandi desde o advento da atual Constituição Federal, em que o advogado é essencial na administração da Justiça comogarantia constitucional, mas, ainda assim, não se pode simplesmente deferir honorários a apenas uma das partes. E isso porquese de um lado o empregado tem necessidade de ser representado em Juízo por procurador habilitado nos termos da lei, o mesmoocorre com a parte adversa.

E, portanto, qualquer mudança de posicionamento somente pode serfeita desde que garantida a igualdade entre as partes no processo, sob pena de violação ao princípio do artigo 5º, caput,da Constituição Federal, ou seja, o deferimento dos honorários passa necessariamente pela aplicação do princípio da sucumbênciado Código de Processo Civil, aplicado ao Processo do Trabalho, por não contrários aos seus fundamentos, nos termos do artigo769 da CLT.

Não se pode, com base tão somente na assertiva de não se estabelecero monopólio da prestação da Assistência Judiciária aos sindicatos, conceder os respectivos honorários apenas aos procuradoresda parte autora, já que a maioria litiga também com isenção de qualquer despesa, ao abrigo da gratuidade da Justiça, nos termosda Lei Nº 1.060/50, porque esse fundamento transporta para dentro do processo uma discussão jurídica e individual questionamentosobre disputas de espaços de poder no âmbito dos sindicatos das categorias profissionais, pouco ou nada acrescentando ao debate,que é de outra ordem.

O certo é que há necessidade da prestação da assistência judiciáriaa todos aqueles que não podem ser onerados com qualquer tipo de despesa, seja de custas, emolumentos ou mesmo honorários,sem prejuízo de sua subsistência ou de sua família. A declaração feita pela parte ou por seu procurador, com poderes específicosde situação econômica, como forma de subsidiar a pretensão do benefício da Justiça gratuita, com consequências inclusive penais,em caso de declaração falsa, dirime qualquer dúvida sobre alguns aspectos fundamentais.

Em primeiro lugar, não se pode admitir que aquele que não tem condiçõeseconômicas para demandar sem comprometer a sua subsistência ou de sua família, mediante declaração firmada nos autos, possa,por igual, firmar contrato particular de honorários porque este está reservado a todos aqueles que escolhem livremente osseus procuradores e, por óbvio, pagam os honorários contratados.

A Justiça gratuita, de outro laudo, importa reconhecer que a partenão tem condições de arcar com qualquer despesa, e somente com base em tal parâmetro é que se pode deferir honorários da sucumbênciaao procurador, sem que se tenha de invocar legislação específica como a Lei Nº 5.584/70 e jurisprudência consolidada nos verbetesNºs. 219 e 329 do TST.

Essa conclusão se justifica se for adotado esse princípio da sucumbência,inerente ao Processo Civil, ao Processo do Trabalho, porque se de um lado não pode a parte autora demandar sem a assistênciade procurador legalmente habilitado nos termos da lei, o mesmo deve ser considerado em relação à parte contrária, porque nãose admite que a própria parte venha a Juízo apresentar a sua defesa, ou indicar as provas que pretende produzir, porque excluídodo Processo do Trabalho desde a Constituição Federal essa prerrogativa, que tinha algum significado nos primórdios da Justiçado Trabalho.

Com o advento da Emenda Constitucional Nº 45, de 08.DEZ.2004, aanterior possibilidade das partes demandarem sem o concurso de advogados fica excluída, se for considerada a alteração significativada competência da Justiça do Trabalho, em que várias ações, anteriormente afetas à Justiça Comum, passam para a competênciaexclusiva dessa Justiça, o que impede que continue se adotando os mesmos argumentos de rejeição dos honorários aos procuradoresdas partes quando intentam ações de indenização por danos morais ou materiais, pensionamentos, dentre outras, que se constituemações indenizatórias com fundamento no princípio inserto no artigo 927 do Código Civil, ou seja, aquele que causa dano temde indenizar, e também por aplicação do artigo 944 do mesmo Código, em que prefigurado que a indenização leva em consideraçãoa extensão do dano.

Os artigos 949, 950 e 951 do Código Civil estabelecem a normatizaçãoespecificamente sobre os parâmetros que devem ser estabelecidos em casos de lesão ou ofensa à saúde do ofensor, além de lesõesdecorrentes do trabalho (competência exclusiva da Justiça do Trabalho) ou decorrentes de negligência ou imperícia.

Em síntese, desde pelo menos dezembro de 2004, quando alterada substancialmentea competência da Justiça do Trabalho, se pode inferir que os parâmetros estabelecidos pela legislação específica não deveriamprevalecer. Não foi por outra razão que paulatinamente deferi honorários em ações indenizatórias, exatamente com base no princípioassente de Direito Civil, de que aquele que causa dano deve indenizar, devendo essa indenização ser a mais ampla possível,o que inclui o pagamento de honorários ao procurador da parte vencedora.

Argumento, ainda, que não há como se manter esse tipo de discussãoapenas via jurisprudencial, quando um projeto de lei muito simples, de autoria da nobre classe dos advogados, resolveria favoravelmentea questão, sem implicar, como no caso em foco, a subida de recursos de revista ao TST para análise de pretensão de verba honorária.Não nos parece justo que, ultrapassados mais de dez anos e tendo em vista que o TST não sinaliza qualquer alteração de posição,se mantenha essa discussão, com visível prejuízo à parte em relação à defesa de verba honorária.

Não se tem conhecimento, de outro lado, à exceção dos processosque não subiram ao terceiro grau, de ter havido manutenção de honorários de advogado fora das estritas hipóteses previstas.O TST invariavelmente retira os honorários em todas as hipóteses que não se enquadram na previsão do artigo 14 da Lei Nº 5.584/70,o que significa alargamento do tempo de tramitação do processo com prejuízo à parte autora, além da majoração de custo doprocesso exclusivamente sobre verba honorária.

E por considerar que essa situação produz desigualdade, porquantoapenas os que têm possibilidade, inclusive econômica, de recorrer ao TST para exclusão dos honorários, aliado ao fato de queos honorários de advogado podem ser perfeitamente objeto de iniciativa da classe dos advogados, e, ainda, para não haver falsasexpectativas, retomo a posição que sempre defendi desde o primeiro grau.

O C. Pleno do TST, pela Resolução Nº 197, de 12 de maio de 2015(14, 15 e 18.Maio.2015) altera o item I da Súmula Nº 219, nos seguintes termos:

SÚMULA Nº 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporadaa Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI1 ao item 1).

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência,devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção desalário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízodo próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 305 da SBDI-1).

II – É cabível a condenaçãoao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honoráriosadvocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação deemprego.

No entanto, com base na Súmula nº 61 deste Regional, que traduzjurisprudência consolidada, em sentido diametralmente oposto, por uma questão de política judiciária, dou provimento ao recursoda parte autora, para deferir-lhe honorários de advogado de 15% sobre o valor da condenação.

2. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho como prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados para que não haja interposição de embargos de declaração meramente protelatórios.

Os embargos de declaração também não se destinam à reapreciaçãode prova, rejulgamentos ou mesmo exercícios interpretativos.

Neste sentido, a doutrina:

Os embargos de declaração não podem ser utilizados como meio de reexameda causa, ou como forma de consulta ou questionário quanto a procedimentos futuros. O juiz não é obrigado a rebater todosos argumentos trazidos pela parte, bastando apenas decidir fundamentadamente, ainda que se utilize apenas de um fundamentojurídico. O mesmo ocorre em relação a questões novas que anteriormente não foram ventiladas ("in" Direito Processual do Trabalho,Sérgio Pinto Martins, Atlas, São Paulo, 2000, 13ª edição, p. 421).

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial Nº 118 da SDI-1 doC. TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULANº 297.

Havendo tese explícitasobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se comoprequestionado este.

Fica expressamente explicitado quea interposição de embargos de declaração fora das estritas hipóteses do artigo 1.022, em seus incisos e parágrafo único, doCódigo de Processo Civil, de intuito meramente protelatório, acarretará, além da multa prevista no artigo 1.026, § 2º,do mesmo diploma legal, as penalidades de litigância de má-fé, com base no artigo 77, em seus incisos e parágrafos, do Códigode Processo Civil.

Assinatura

VANIA MARIA CUNHA MATTOS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

GESTANTE. PERÍODO DA GARANTIA DE EMPREGO. LIMITAÇÃOÀ DATA DO AJUIZAMENTO

Com a devida vênia da Excelentíssima Desembargadora Relatora, divirjodo voto condutor quanto à limitação do período da indenização decorrente da garantia no emprego à data do ajuizamento da ação.No caso dos autos, a reclamante foi despedida em 08.11.2014, quando estava grávida. O Juízo de origem defere o pagamento daindenização correspondente ao período estabilitário, porém limitada ao período compreendido entre a data do ajuizamento daação (17.02.2015) e a data da audiência (06.04.2015), tendo em vista que a reclamante renuncia à vaga oferecida pela reclamada.

Tendo em vista que a reclamante se recusa a voltar ao emprego, quelhe é colocado à disposição pela reclamada em audiência, considero correta a limitação da referida indenização até essa data.Não obstante a autora seja detentora da garantia de emprego até 5 meses após o parto, sua negativa de retorno ao serviço constituirenúncia ao direito postulado. Todavia, entendo que não há amparo legal para a limitação da indenização à data do ajuizamentoda ação, se desconsiderando o interregno entre a despedida da reclamante e a data do aforamento da presente reclamação trabalhista,porquanto a demora da trabalhadora para acionar a empresa não afasta o seu direito à garantia de emprego, tampouco configuraabuso do direito de ação, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 399, da SDI-1, do TST, in verbis:

OJ-SDI1-399 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTAAJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃODEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O ajuizamento de açãotrabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois esteestá submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desdea dispensa até a data do término do período estabilitário.

(sem grifo no original)

Assim, adoto o entendimento predominante no Tribunal Superior doTrabalho de que a indenização do período de garantia no emprego se conta da data da despedida, mesmo nos casos em que o ajuizamentoda ação ocorre após o término de todo período dessa garantia. Portanto, com mais razão, deve ser afastada a limitação impostana origem, caso em que, entre a despedida da reclamante e o ajuizamento da presente ação, transcorreu pouco mais de três meses.Consequentemente, se a demora da trabalhadora em ajuizar a ação não afasta seu direito ao pagamento dos salários desde a despedida,o momento do ajuizamento da ação é irrelevante para a definição do termo a quo da indenização, desde que o processoseja aforado antes de se operar a prescrição.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso da reclamante paraestabelecer que a indenização decorrente da garantia no emprego deve ser calculada sobre os salários, décimo terceiro salário,férias com o terço e FGTS, desde a data da despedida até a data da recusa da reclamante ao emprego, na audiência de 06.04.2015.

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGOSAGRILO:

1.2 HORAS EXTRAS.

Peço vênia à Ilustre Desembargadora Relatora, para divergirdo voto no tópico em epígrafe, devendo ser reformada a sentença quanto ao pedido de horas extras e reflexos em razão da invalidadedo regime compensatório.

A prorrogação de jornada em atividade insalubre, prevista em normacoletiva, não prescinde da licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho de que trata o art. 60da CLT. Tratando-se de trabalho insalubre prestado em jornada compensatória, a regularidade da jornada diária superior a 8horas exige, além da negociação coletiva, a prévia inspeção da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.

No caso em exame, não houve a prévia inspeção imposta no artigo60 da CLT, o que implica a invalidade do regime compensatório, ainda que previsto em normas coletivas.

Sinalo que, à luz do princípio da segurança jurídica, esta Relatoravinha resguardando as situações fáticas que se adequavam ao entendimento da cancelada Súmula nº. 349 do TST, considerandoprescindível a inspeção prévia nas relações havidas no período em que vigorou a aludida Súmula. Todavia, frente à edição daSúmula nº. 67 deste Tribunal, inclino-me ao posicionamento nela contemplado, sem qualquer limitação de ordemtemporal, in verbis:

Súmula nº 67 – REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválidoo regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

Em sendo reconhecida a invalidade do regime compensatório, devidoo pagamento do adicional sobre as horas irregularmente compensadas, nos terms da Súmula 85 do TST.

Assim, voto por dar provimento ao recurso da reclamante para acrescerà condenação o pagamento do adicional de horas extras, apurado sobre aquelas destinadas à compensação (excedentes da 8ª horadiária), com reflexos em aviso prévio, 13° salário, férias com o terço constitucinal, repousos e feriados e FGTS com acréscimode 40%.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS (RELATORA)

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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