TRT4. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0021366-71.2014.5.04.0001 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021366-71.2014.5.04.0001 (RO)
RECORRENTE: ALICE SCHWENGBER DA SILVA, HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO SA
RECORRIDO: ALICE SCHWENGBER DA SILVA, HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO SA
RELATOR: REJANE SOUZA PEDRA

EMENTA

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO. A garantia de isonomia salarial é devida aosempregados que exercem a mesma função, com trabalho de igual valor, ao mesmo empregador e na mesma localidade. Art. 461 daCLT e Súmula 06 do TST. Por se tratar o Hospital reclamado de sociedade de economia mista, é aplicável a Súmula 455 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DA RECLAMANTE NO ITEM "INAPLICABILIDADEAO RECLAMADO DO DECRETO-LEI Nº 779/69 E DO ART. 790-A, I, DA CLT", por falta de interesse. No mérito, por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMADO. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMANTE.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência (id. cb1a9ea), complementada pela decisão de embargos declaratóriosdo id.043bd63, recorrem as partes.

O Hospital reclamado, consoante razões do id. a270b6a, complementadasno id. 7e69139, busca a reforma do julgado no tocante às diferenças salariais por equiparação salarial e reflexos; honoráriosde assistência judiciária gratuita e reflexos em hora reduzida noturna.

Já a reclamante almeja a alteração da sentença relativamente aosreflexos das diferenças salariais por equiparação salarial em repousos semanais e feriados; exclusão dos períodos de afastamentopara gozo de benefício previdenciário; teto constitucional e inaplicabilidade do Decreto-Lei nº 779/69 e art. 790-A, I, daCLT (id. 414daf5).

Com contrarrazões da reclamada (id. 1edae93) e da reclamante (id.e745e16), os autos são remetidos ao Tribunal.

Foi determinada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalhopara ciência e manifestação, considerando a existência de interesse público (id. 199887e).

No parecer do id. 169bba3, o Procurador do Trabalho opinou pelamanutenção do julgado.

Voltam os autos conclusos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO RECLAMANTE.AUSÊNCIA DE INTERESSE

A reclamante busca seja afastada a isenção do pagamentode custas processuais conferida ao reclamado na sentença. Afirma que em assim procedendo, o Julgador de origem dispôs queo réu integra a Fazenda Pública, violando o art. 37, XIX, da Constituição Federal.

Todavia, o pleito não desafia conhecimento, por carecer a autorade interesse recursal.

Na sentença foi reconhecido que o reclamado faz jus à isenção dascustas processuais. Embora refira nas razões de decidir que foram estendidas ao réu as prerrogativas da Fazenda Pública nojulgamento do RE 580.264/RS pelo STF, o comando é de isenção das custas processuais, tão somente. A sentença não tem o alcancealudido pela autora, até porque a definição quanto à aplicação das demais prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Públicaao reclamado constitui matéria a ser definida em fase de execução.

Nesse compasso, a isenção conferida ao réu em nada interfere nodireito buscado pela reclamante, inexistindo pretensão resistida e/ou sucumbência.

Preliminarmente, não conheço do recurso da reclamante no item "Inaplicabilidadeao reclamado do Decreto-Lei nº 779/69 e do art. 790-A, I, da CLT", por falta de interesse.

2 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

2.1 DIFERENÇAS SALARIAIS POR EQUIPARAÇÃO SALARIALE REFLEXOS

O Hospital reclamado postula a reforma da decisão que condenouo reclamado ao pagamento de diferenças salariais, decorrente da equiparação salarial (salário-base) com Luiz Eugenio Pegorini,Mara Lucia Mello Bitello e Marcia Dirlene Aires Rocha, até dezembro de 2013 e, reflexos, sustentando descabida a condenação.Destaca a ausência de concurso público para o cargo de técnico de enfermagem, sustentando afrontado o art. 37, XIII, da CF,considerando que a admissão de pessoal no GHC dá-se apenas mediante aprovação em processo seletivo público. Diz que emborapossua curso de técnico de enfermagem, a autora não pôde desempenhar as atividades correspondentes até dezembro de 2013, porter sido aprovada em concurso e admitida para exercer as funções inerentes ao cargo de auxiliar de enfermagem e que a autorizaçãopara se praticar as atividades de técnico de enfermagem se deu após janeiro de 2014, em face ao acordo firmado entre o hospitale o sindicato da categoria da autora. Invoca a Orientação Jurisprudencial nº 297 da SDI-1 do TST.

Ao exame.

No caso, a autora ingressou no reclamado em 22-07-1991 na funçãode auxiliar de enfermagem (id. 98fc63a), estando o contrato em vigor. Em 01-01-2014, a reclamante foi reclassificada na funçãode auxiliar de enfermagem A (id. d18ae91, pág. 33).

Na sentença foi rejeitado o pedido de diferenças salariais por desviode função e acolhida a pretensão sucessiva de pagamento de diferenças salariais em decorrência do reconhecimento da equiparaçãosalarial com os paradigmas Luiz Eugenio Pegorini, Mara Lucia Mello Bitello e Marcia Dirlene Aires Rocha, até dezembro de 2013,que estão enquadrados no cargo de técnico de enfermagem.

Inicialmente, afasto a invocação da Orientação Jurisprudencial nº297 da SDI-1 do TST, sendo aplicável ao caso concreto a Súmula 455 do TST, a qual passo a adotar, in verbis:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART.37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE.

Àsociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitirempregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Por observância do entendimento contido na referida Súmula, tambémresulta afastada a alegação de ausência de concurso formulada na defesa como óbice à equiparação salarial postulada.

No caso concreto, entendo da mesma forma que a Magistrada de origem,ou seja, que estão preenchidos os requisitos previstos no art. 461 da CLT, fazendo jus, a reclamante, às diferenças salariaispleiteadas.

Em face do que dispõe o artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho,a equiparação salarial será devida apenas quando houver a concorrência dos seguintes elementos: identidade de funções, trabalhode igual valor (produtividade e perfeição técnica), mesmo empregador, mesma localidade, diferença de tempo de serviço inferiora dois anos e inexistência de quadro de pessoal organizado em quadro de carreira. Ainda, o ganho do paradigma não pode advirde vantagem pessoal.

Em relação ao ônus da prova, a Súmula 06, verbete nº VIII, do TST,é clara ao estabelecer: "É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparaçãosalarial."

Nesses termos, compete ao autor da ação a prova quanto à identidadede funções (fato constitutivo) e à empregadora a diferença de produtividade ou de perfeição técnica e a diferença do tempode serviço.

As fichas de registro de empregados dos paradigmas (ids. 50fc2e9;1c8aa4b e a5e30e0) evidenciam que foram admitidos no Hospital reclamado, na função de Técnico de Enfermagem nas seguintesdatas: em 09.07.1991 Luiz Eugenio Pegorini; em 10.04.2006 Marcia Dirlene Aires Rocha e em 05.08.2009 Mara Lucia Mello Bitello.

Quanto ao local de trabalho, a autora labora no bloco cirúrgicodesde sua admissão, em 22.07.1991 (id. 4f7960b), enquanto o paradigmas Luiz Eugenio Pegorini trabalha no local desde 01.10.2004até 01.08.2008, retornando em 11.05.2011 (id. 4d6639f) e a paradigma Marcia Dirlene Aires Rocha, trabalha desde 12.07.2010no centro cirúrgico (id. 4d6639f). Registro que a paradigma Mara Lucia Mello Bitello já laborava para o Hospital Conceiçãoantes de sua admissão como Técnica de Enfermagem, desde 08.11.1993 (ids. 77e5122 e 4d6639f), tendo laborado no centro cirúrgicoaté 05.08.2009, quando admitida na função de Técnica de Enfermagem, retornando em 14.11.2012 (id. 3a0c3be).

No que tange às atividades exercidas, a prova oral evidencia quetanto os paradigmas quanto a reclamante exerciam as mesmas funções no setor do bloco cirúrgico. Embora o preposto do réu refiraque a reclamante, na função de auxiliar de enfermagem não faz punção por abocath, sendo tal função exercida pelos técnicosde enfermagem e que esta é a "única diferença" nas atividades exercidas pelos técnicos e auxiliares, a testemunha Delsi ClairBogado trazida pela reclamante confirma a inexistência de qualquer diferença entre as funções exercidas no bloco cirúrgico,salientando que quem era responsável pelo procedimento de punção por abocath no referido setor eram os médicos anestesistas,referindo também que quando laborou em outro setor quem era responsável por realizar tal procedimento eram as enfermeiras(id. 4d2fd9c).

Assim, não se constatando o lapso temporal superior a dois anosno exercício pela reclamante e paradigmas das mesmas funções no bloco cirúrgico, na forma do inciso II da Sumula 06 do TST,deve ser reconhecida a isonomia pretendida.

São devidas, portanto, as diferenças salariais postuladas, sendoconfirmada a sentença no aspecto.

Nego provimento ao recurso

2.2 DOS HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIA GRATUITA

A reclamada sustenta que os honorários de assistência judiciáriasomente são devidos quando atendidos todos os pressupostos do artigo 14 da Lei 5.584/70, o que não foi cumprido no caso emtela. Invoca a Lei 5.584/70 e as Súmulas nº 219 e 329. Postula sua absolvição.

Ao exame.

No caso, além da credencial sindical (id. 5c346f4), a reclamantedeclara na petição inicial (id. a428890 – pág. 4), a condição de miserabilidade jurídica.

Portanto, ao contrário do sustentado, presentes os requisitos invocadospela ré para a condenação em honorários advocatícios.

Nego provimento ao recurso.

2.3 REFLEXOS EM HORA REDUZIDA NOTURNA

O Hospital reclamado investe contra a sentença que acolheu os embargosde declaração opostos pela reclamante para acrescer no dispositivo da sentença reflexos em hora reduzida noturna (paga emapartado). Postula a reforma da decisão argumentando que a hora reduzida noturna nada mais é que uma "ficção" jurídica, sendocontada como hora inteira um montante de 52 minutos e 30 segundos, pelo fato de ser tal regime de trabalho mais penoso aoobreiro. Entende que, portanto, não há falar em incidência sobre a hora reduzida noturna, uma vez que sua apuração se dá peloacréscimo, mediante ficção legal, de uma hora de salário (com os adicionais devidos) a cada sete horas de efetivo labor emhorário das 22h às 8h do dia seguinte.

Analiso.

Em relação à hora reduzida noturna o recorrente tem razão em dizerque se trata de ficção legal, mas como ele não observava tal ficção e sim remunerava o período, conforme demonstrativos depagamento (id. d18ae91), deve ser fixada a base de cálculo, que deve incluir as parcelas de natureza salarial, inclusive asdiferenças salariais ora deferidas.

Assim, confirmo a sentença quanto aos reflexos das diferenças salariaisreconhecidas em hora reduzida noturna (paga em apartado).

Nego provimento.

3 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

3.1 REFLEXOS DAS DIFERENÇAS SALARIAISPOR EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM REPOUSOS SEMANAIS E FERIADOS

A reclamante sustenta que diante da natureza salarial das diferençassalariais deferidas a título de adicional equiparação salarial na presente ação, não há dúvida de que elas devem gerar reflexos,inclusive nos repousos semanais e nos feriados, na medida em que estes devem ser calculados com base na remuneração, estandoaí compreendidos os repousos semanais remunerados e os feriados. Note-se, outrossim, que a reclamante é horista, seu salárioé variável e calculado com base no número de horas trabalhadas no mês. Postula a reforma da sentença para que as diferençassalariais deferidas a título de equiparação salarial gerem reflexos também nos repousos semanais e feriados.

Ao exame.

Considerando que as diferenças salariais por equiparação salarialobservam o salário mensal, já se encontram remunerados os repousos semanais remunerados e feriados, razão pela qual não háfalar em reflexos nestas parcelas, sob pena de bis in idem.

Saliento que embora a informação de que a reclamante era remuneradapor hora, os demonstrativos de pagamento juntados (id. d18ae91) revelam o pagamento de salário sob o módulo mensal.

Provimento negado.

3.2 INDEVIDA EXCLUSÃO DOS PERÍODOSDE AFASTAMENTO PARA GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

A reclamante postula a reforma da sentença no aspecto em que determinadaa exclusão dos períodos em que porventura o contrato de trabalho da reclamante esteve suspenso em virtude de gozo de benefícioprevidenciário. Argumenta que o benefício pago pelo INSS, quando em gozo de auxílio-doença, nada mais é do que o salário devidoà obreira, de forma que o deferimento de diferenças salariais pressupõe, também, tais diferenças. Sustenta que a sentençaafrontou os artigos 927 do Código Civil Brasileiro, pois aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,fica obrigado a repará-lo e 944 do mesmo Código. Postula a reforma da sentença para que a condenação abarque todo o períodoimprescrito, inclusive aqueles relativos aos períodos em que porventura o contrato de trabalho da reclamante esteve suspensoem virtude de gozo de benefício previdenciário.

Ao exame.

Não merece reparo a sentença quanto à determinação de para o cálculodo valor devido à reclamante seja observado que não são devidos salários em caso de suspensão do contrato de trabalho.

Assinalo que eventuais diferenças no valor do benefício eventualmentepago, devidas em razão da consideração do salário reconhecido na presente ação, devem ser buscadas no órgão competente, medianterequerimento administrativo ou ação judicial própria. Além disso, não há pedido, na inicial, relativa a diferenças de benefícioprevidenciário recebido.

Nego provimento.

3.3 TETO CONSTITUCIONAL

A reclamante sustenta que não deve prevalecer o entendimento esposadopela decisão judicial quanto à observância do teto constitucional, aplicando o exposto no art. 37, XI, da CF. Diz ser inconstitucionaltodo dispositivo que permita a aplicação retroativa da lei, principalmente de ordem pública e quando suas consequências possaminterferir nos efeitos futuros de um fato ocorrido no passado, porquanto desrespeita o direito adquirido, erigido a direitofundamental, nos termos do art. 5º, XXXI, da CF. Entende que, portanto, as vantagens de natureza pessoal estão excluídas doteto de remuneração.

Ao exame.

O teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da CF é de observânciaobrigatória no caso do Hospital reclamado (Sociedade de Economia Mista), merecendo confirmação a sentença que está em consonânciacom a Orientação Jurisprudencial n. 339 da SDI-1 do TST, in verbis:

Súmula 339. TETO REMUNERATÓRIO. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADEDE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XI, DA CF/88 (ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98)

As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidasà observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/88, sendo aplicável, inclusive, ao período anteriorà alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98.

No mesmo sentido já decidiu esta Turma, consoante o seguinteprecedente:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. TETO REMUNERATÓRIO.HOSPITAL CONCEIÇÃO.

Consoanteconstante na Orientação Jurisprudencial n.º 339 da SDI-1 do TST, aplica-se às empresas públicas e sociedades de economia mistaque recebam verbas do poder público para o gasto com pessoal o teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da ConstituiçãoFederal.

(TRT da 4ª Região, 10ª Turma,0020995-95.2014.5.04.0005 RO, em 26.10.2015, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)

HOSPITALNOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO. TETO REMUNERATÓRIO. Ainda que o reclamante seja empregado celetista, não hácomo fugir da circunstância de que o reclamado está vinculado ao Ministério da Saúde (Decreto 99.244/90, art. 146), fazendoparte da administração pública indireta. Assim, deve obedecer ao quanto disposto na Constituição Federal sobre o teto remuneratórioprevisto no seu artigo 37, XI, combinado com seu § 9º. Aplicação dos termos da OJ n. 339 da SDI-I do TST. Provimentonegado. (TRT da 4ª Região, 10ª Turma, 0021006-76.2014.5.04.0021 RO, em 15.06.2015, Desembargador Joao Batista de MatosDanda)

Registro que no inciso XI do art. 37 da CF está expressamente previstaa inclusão das vantagens pessoais na observância do teto remuneratório.

Nego provimento.

Assinatura

REJANE SOUZA PEDRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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