TRT4. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO. NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020436-42.2014.5.04.0522 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020436-42.2014.5.04.0522 (RO)
RECORRENTE: LUCINEI GONCALVES DE SOUZA, HELP – EMPRESA DE VIGILANCIA LTDA – EPP, COOPERATIVACENTRAL AURORA ALIMENTOS
RECORRIDO: LUCINEI GONCALVES DE SOUZA, HELP – EMPRESA DE VIGILANCIA LTDA – EPP, COOPERATIVA CENTRAL AURORA ALIMENTOS
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

ENQUADRAMENTO SINDICAL. CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO. NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. OSindicato dos Vigilantes de Passo de Fundo/RS, tendo conhecimento de que não possuía mais representatividade sobre os empregadosde Erechim/RS, não poderia mais negociar em favor desta categoria profissional. Ademais, o fato de o Sindicato dos Vigilantesdo Alto Uruguai não ter tomado qualquer iniciativa com o objetivo de alavancar as negociações coletivas em favor de seusrepresentados, entre eles, os vigilantes de Erechim/RS, não impedia que a empregadora, por exemplo, propusesse acordo coletivode trabalho face aos seus empregados no intuito de regular as relações de trabalho na empresa, inclusive, a respeito dasescalas de trabalho por ela adotadas com base nas convenções coletivas de trabalho firmadas pelo Sindicato dos Vigilantesde Passo Fundo/RS, entidade que, como visto, não mais representa aquela categoria profissional.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante a que se dá provimento,no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para, reconhecendoa inaplicabilidade das convenções coletivas de trabalho firmadas pelo Sindicato dos Vigilantes de Passo Fundo, determinarque, em relação às horas integrantes do ilegal regime compensatório, estas horas sejam pagas como horas extras (hora + adicional),observados os reflexos e critérios de cálculo já fixados na sentença. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordináriointerposto pela reclamada Help – Empresa de Vigilância Ltda. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interpostopela reclamada Cooperativa Central Aurora Alimentos. Valor da condenação de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), acrescido emR$ 10.000,00 (dez mil reais), com custas complementares de R$ 200,00 (duzentos reais), pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida pelo juiz Luis Antonio Mecca, que julgou procedente em parte a ação, recorremas partes.

A Cooperativa Central Aurora Alimentos busca a reforma da sentençarelativamente a sua ilegitimidade passiva ad causam/responsabilidade subsidiária e quanto à indenização por danomoral.

A reclamada Help – Empresa de Vigilância Ltda. objetiva a revisãodo julgado nos seguintes aspectos: horas extras (regime 12 x 36/ troca de uniforme); intervalos para repouso e alimentação;indenização por dano moral.

O reclamante, em recurso adesivo, suscitando a nulidade das escalasde trabalho, requer o pagamento das horas extras (hora mais adicional de hora extra), assim consideradas as excedentes a 8diárias e 44 semanais.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

DO RECURSO DO RECLAMANTE.

DA NULIDADE DAS ESCALAS DE TRABALHO.AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. ENQUADRAMENTO SINDICAL.

O reclamante alega a nulidade do regime de escalas de trabalhoimplantado pela empregadora, por ausência de previsão normativa. Requer seja mantida a condenação às horas extras excedentesa 8 diárias e 44 semanais, mas determinado o pagamento da hora mais adicionalde hora extra. Observa que a Convenção Coletiva de Trabalho firmada pelo Sindicato de Passo Fundo/RS não abrange o Municípiode Erechim/RS, cujos trabalhadores são representados pelo Sindicato dos Vigilantes do Alto Uruguai.

É oportuno transcrever a decisão proferida pelo juízo de origemrelativamente ao enquadramento sindical (ID b67967e – Pág. 2 e 3):

(…) Foi objeto de litígio entre os Sindicatos de Passo Fundo e do AltoUruguai a competência para representação da categoria de vigilantes na base territorial de Erechim. Na época, tramitaram nesta2ª Vara do Trabalho os processos autuados sob nº 0130200-75.2005.5.04.0522 e 0130300-30.2005.5.04.0522, em que o SindicatoProfissional dos Vigilantes de Passo Fundo pleiteou a anulação da constituição do Sindicato Profissional dos Vigilantes doAlto Uruguai (ação anulatória – 0130200-75.2005.5.04.0522), ao passo que o Sindicato do Alto Uruguai postulou a ilegitimidadede representação do Sindicato de Passo Fundo em relação aos vigilantes da base territorial de Erechim (ação declaratória -0130300-30.2005.5.04.0522).

As ações foram julgadasconjuntamente em sede recursal em 06/12/2007, restando assim ementadas:

`EMENTA:CRIAÇÃO E FUNDAÇÃO DE SINDICATO. UNICIDADE SINDICAL. VALIDADE. Hipótese em que não se vislumbra qualquer irregularidadena constituição do sindicato recorrido, estando presentes todos os requisitos legais capazes de tornar o ato válido e eficazno plano jurídico. Recurso do recorrido improvido.´

Reconheceu-se, pois, avalidade de constituição e representação do Sindicato Profissional dos Vigilantes do Alto Uruguai.

Aliás, o processo nº 0001143-31.2010.5.04.0521apenas ratificou a legitimidade de representação do Sindicato dos Vigilantes do Alto Uruguai em face de uma terceira entidadesindical, o Sindicato dos Vigilantes de Erechim, o que, por óbvio, em nada altera a decisão transitada em julgado que assentoua ilegitimidade representativa do Sindicato de Passo Fundo.

Destarte, valho-me dadecisão proferida no processo nº 0130200-75.2005.5.04.0522 para enquadrar o reclamante na categoria profissional dos vigilantesrepresentados pela entidade sindical do Alto Uruguai.

Entretanto, revendo posicionamentoanteriormente adotado, apesar da ilegitimidade representativa do Sindicato dos Vigilantes de Passo Fundo, é de conhecimento deste Juízo que o Sindicato do Alto Uruguai ainda não negociou convenção coletiva com a entidadesindical que representa os empregadores.

Assim, partindo do pressupostode que a existência de uma norma coletiva é algo benéfico aos trabalhadores e pensando em preservar a segurança jurídica dasrelações de trabalho, admito, em uma espécie de modulação temporal, a utilização temporária e provisória da convenção coletivanegociada pelo Sindicato de Passo Fundo enquanto o Sindicato de Erechim não formalizar a sua própria norma dissidial.

Em síntese, o juízo de origem, embora tenha reconhecidoa representatividade do Sindicato do Alto Uruguai na base territorial de Passo Fundo, admitiu em uma espécie de modulaçãotemporal, a utilização temporária e provisória da convenção coletiva negociada pelo Sindicato de Passo Fundo enquanto o Sindicatode Erechim não formalizar a sua própria norma dissidial. Assim, mas verificando a prestação habitual de horas extras peloreclamante, declarou irregular o regime compensatório (12 x 36) e deferiu o pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária,sendo que, em relação às horas irregularmente compensadas, não excedentes ao limite semanal, determinou que elas devem serremuneradas apenas com o adicional de hora extra (Súmula nº 85, item IV, do TST).

Segundo o reclamante, desde 2002, os trabalhadores de Passo Fundopertencem à base territorial do Sindicato dos Vigilantes do Alto Uruguai.

Por sua vez, a reclamada Help alega que, conforme o Cadastro Nacionalde Entidades Sindicais, o SINDIVIGILANTES/RS – Sindicato dos Vigilantes de Passo Fundo e Região abrange o Município de Erechim,enquanto o Sindicato Profissional dos Vigilantes, dos Empregados em Empresas de Segurança e Vigilância, dos Trabalhadoresem Serviços de Segurança e Vigilância Orgânica, Segurança Pessoal, Cursos de Formação e Especialização de Vigilantes, Similares,Seus Anexos e Afins do Alto Uruguai-RS não está cadastrado junto ao Ministério do Trabalho e Emprego (ID 5b01754 – Pág. 3e 4).

De acordo com a CCT 2010/2012 firmada entre a Federação Profissionaldos Trabalhadores em Segurança Privada do Estado do Rio Grande do Sul, o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Segurançae Vigilância de Passo Fundo/RS e o Sindicato das Empresas de Segurança e Vigilância do Rio do Grande do Sul (ID d508825 -Pág. 14), as normas ali previstas abrangem as seguintes categorias: Profissional dos Vigilantes, dos Empregados de Empresasde Segurança, Vigilância, Segurança Pessoal, Vigilância Orgânica, Cursos de Formação e Especialização de Vigilantes, seussimilares, seus anexos e afins", com abrangência territorial em Água Santa/RS, Carazinho/RS, Ciríaco/RS, Erechim/RS, Ernestina/RS, Getúlio Vargas/RS, Ibiaçá/RS, Lagoa Vermelha/RS, Marau/RS, Passo Fundo/RS,Soledade/RS e Tapejara/RS.

A CCT 2012/2014 firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Empresasde Segurança e Vigilância de Passo Fundo/RS e o Sindicato das Empresas de Segurança e Vigilância do Rio do Grande do Sul,por sua vez, também estabelece que suas normas abrangem as seguintes categorias: Profissional dos Vigilantes, dos Empregadosde Empresas de Segurança, Vigilância, Segurança Pessoal, Vigilância Orgânica, Cursos de Formação e Especialização de Vigilantes,seus similares, seus anexos e afins, com abrangência territorial em Água Santa/RS, Carazinho/RS, Ciríaco/RS, Erechim/RS, Ernestina/RS, Getúlio Vargas/RS, Ibiaçá/RS, Lagoa Vermelha/RS, Marau/RS, Passo Fundo/RS,Soledade/RS e Tapejara/RS.

O simples fato de o Sindicato dos Vigilantes do Alto Uruguai nãoestar cadastrado no Ministério do Trabalho e Emprego não exclui a sua representatividade, prevalecendo, no caso, a decisãojudicial trânsita em julgado, pela qual reconhecida a constituição válida e eficaz da entidade.

Feito este registro, cabe observar que a ficha funcional do reclamanteindica que, ao longo de todo período contratual, suas contribuições sindicais se destinavam ao Sindicato dos Vigilantes dePasso Fundo (ID 425e615 – Pág. 7 e 8).

No entanto, chama a atenção que a rescisão do contrato de trabalhofoi homologada perante pelo Sindicato dos Vigilantes do Alto Uruguai/RS (ID 425e615 – Pág. 5).

Apreendida a situação trazida a julgamento, impõe-se a reforma dasentença, pois, se o Sindicato dos Vigilantes de Passo de Fundo, tendo conhecimento de que não possuía mais representatividadesobre os empregados de Erechim/RS, não poderia mais negociar em favor desta categoria profissional. Ademais, o fato de oSindicato dos Vigilantes do Alto Uruguai não ter tomado qualquer iniciativa com o objetivo de alavancar as negociações coletivasem favor dos vigilantes por ele representados, nada impedia que a reclamada Help, por exemplo, propusesse acordo coletivode trabalho face aos seus empregados no intuito de regular as relações de trabalho na empresa, inclusive, a respeito dasescalas de trabalho por ela adotadas com base nas convenções coletivas de trabalho firmadas pelo Sindicato dos Vigilantesde Passo Fundo/RS, entidade que, como visto, não mais representa a categoria profissional de Erechim/RS.

Neste sentido, por exemplo, a seguinte decisão:

(…) Com efeito, por força da decisão proferida nos autos da Ação Declaratórianº 0130300-30.2005.5.04.0522, ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Segurança e Vigilância do Alto Uruguai- RS, o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Segurança e Vigilância de Passo Fundo-RS foi obrigado a se abster da práticade atos administrativos em favor ou contra a categoria profissional dos integrantes das categorias profissionais afins e emespecial dos empregados de empresas de segurança e vigilância, nas bases territoriais de Aratiba, Áurea, Barracão, Barra doRio Azul, Barão de Cotegipe, Benjamim Constant do Sul, Cacique Doble, Carlos Gomes, Charrua, Campinas do Sul, Centenário,Erechim, Floriano Peixoto, Faxinalzinho, Getúlio Vargas, Gaurama, Itatibado Sul, Ipiranga do Sul, Jacutinga, Machadinho, Mariano Moro, Marcelino Ramos, Maximiliano de Almeida, Paim Filho, Ponte Preta,Sananduva, Santo Expedido do Sul, São João da Urtiga, Severiano de Almeida, São José do Ouro, São Valentim, Viadutos, Tupancido Sul e Três Arroios (Id 2807076).

Tal decisão, publicadaem 09.10.2006, em sede de antecipação de tutela, foi confirmada por este Tribunal Regional, bem como pelo Tribunal Superiordo Trabalho (vide documentos de Ids 2807024 e ss.).

O Sindicato dos Trabalhadoresem Empresas de Segurança e Vigilância de Passo Fundo-RS, portanto, desrespeitou comando judicial vigente desde outubro de2006 (anterior à contratação do reclamante), ao negociar com o Sindicato das Empresas de Segurança e Vigilância da RegiãoNordeste do Rio Grande do Sul, em nome da categoria dos vigilantes de Erechim. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020648-03.2013.5.04.0521RO, em 09/10/2015, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa)

Consequentemente, diante da inaplicabilidade das convenções coletivasde trabalho firmadas pelo Sindicato dos Vigilantes de Passo Fundo (ID d508825), resta nulo o regime 12 x 36 adotado pelareclamada Help, circunstância que impede, inclusive, a adoção da Súmula nº 85, item IV, do TST. O reclamante, no caso, emrelação às horas integrantes do ilegal regime compensatório, também faz jus ao pagamento de horas extras (hora + adicional),além dos reflexos já fixados na sentença.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa ao artigo 8º, inciso I, da CF, tampouco contrariedade à Súmula nº 677 do STF e Orientação Jurisprudencialnº 15 da SDC do TST, dá-se provimento ao apelo do reclamante para, reconhecendo a inaplicabilidade das convenções coletivasde trabalho firmadas pelo Sindicato dos Vigilantes de Passo Fundo, determinar que, em relação às horas integrantes do ilegalregime compensatório, sejam estas pagas como horas extras (hora + adicional), observados os reflexos e critérios de cálculojá fixados na sentença.

DO RECURSO DA RECLAMADA HELP – EMPRESADE VIGILÂNCIA LTDA.

1. DAS HORAS EXTRAS. REGIME 12 X 36. TROCA DE UNIFORME.

A reclamada Help alega não haver qualquer irregularidadeno regime 12 x 36 cumprido pelo reclamante, exatamente como previsto nas convenções coletivas de trabalho, segundo as quaisficou assegurado o gozo de três ou quatro folgas mensais de 36 horas. Assinala que tal regime, além de vantajoso para o empregado,por lhe permitir o gozo de maior número de dias de folga e, consequentemente, mais tempo para o convívio familiar, mostra-seperfeitamente lícito, pois satisfaz as exigências legais de repouso semanal de 11 e 24 horas consecutivas. Não nega queo reclamante tenha, eventualmente, realizado horas extras, contudo, afirma que tais períodos encontram-se devidamente registradosnos controles de horário com as horas correspondentes e seus reflexos devidamente quitados nos recibos de pagamento. De outraparte, alegando que a troca de uniforme dos empregados é e deve ser realizada dentro da própria jornada de trabalho, afirmaser praxe de seus colaboradores comparecerem ao local de trabalho munidos do uniforme, como apontou a testemunha convidadapela defesa. Por isso, afirma ser certo que o reclamante já comparecia ao trabalho devidamente trajado para realizar suasatividades ou, pelo menos, com a calça e os calçados, tendo que trocar apenas a camiseta. Argumenta ainda que ele gastaria,no máximo, de 1 ou 2 minutos para vestir o uniforme, conforme frisou a testemunha Daniel Araújo Goulart, o que não configurahoras extras, de acordo com a Súmula nº 366 do TST. Por fim, chamando a atenção para a validade dos registros de horário,alega que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus de prova, porque não logrou indicar qualquer diferença de hora extraa seu favor, nos termos do artigo 818 da CLT e artigo 333 do CPC/1973. Por estas razões, busca a reforma da sentença, no aspecto.Se mantida a condenação, requer seja autorizada a dedução dos valores já pagos a título de horas extras, bem a observânciado artigo 58, parágrafo 1º, da CLT e das Súmulas nº 285 e nº 366, ambas do TST. Requer ainda que as horas excedentes da 8ªdiária trabalhada não sejam computadas para efeito de cálculo do que ultrapassa a 44ª semanal, sob pena de bis in ideme que sejam excluídos os dias em que houve atraso no início da jornada ou ao término; eventuais saídas antecipadas; períodoem que esteve em gozo de férias; licenças ou afastado por motivo de saúde; faltas; feriados; dias destinados ao repouso semanal.Requer, por fim, a aplicação da Súmula nº 85 do TST no sentido de não se aplicar à repetição do pagamento das horas excedentesa jornada máxima, aplicando-se apenas o adicional convencional das horas extras, quando da invalidação do acordo de compensaçãode horas (inteligência da Súmula nº 85 do TST).

O juízo de origem, verificando a prestação habitual de horas extras,declarou irregular o regime 12 x 36, nos termos da Súmula nº 85, item IV, TST. Além disso, com base no depoimento da testemunhaSilvana, reconheceu que o tempo gasto na troca de uniforme e passagem de posto não está registrado nos controles de horário.Assinalou que o depoimento de um supervisor que ainda trabalha na reclamada (testemunha Daniel convidada pela defesa) eque não trabalhou com o reclamante não tem o mesmo peso probatório que o depoimento de uma testemunha que, efetivamente, acompanhouo cotidiano do autor. Acrescentou que, não bastasse isso, pelo fato de ser empregado da reclamada ao tempo da audiência deinstrução, a testemunha Daniel Araújo Goulart não goza da isenção de ânimo necessária para auxiliar no convencimento do juízo,principalmente se as suas afirmações vão em sentido diametralmente oposto à versão fática trazida pela outra testemunha. Porestas razões, deferiu o pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária, apuradas segundo a jornada constante dos espelhosde ponto, acrescidas de 30 minutos diários a título de troca de uniforme e passagem de posto, com divisor 220 e adicionalde 50%, à exceção das horas laboradas em domingos e feriados não compensados na mesma semana, em relação às quais há incidênciado adicional de 100%, com reflexos no repouso semanal remunerado e, pelo aumento da média remuneratória, em férias com 1/3,gratificações natalinas, aviso prévio indenizado e de todos no FGTS acrescido na indenização compensatória provisória de40%, autorizada a dedução do montante pago sob o mesmo título, conforme Orientação Jurisprudencial nº 415 da SBDI-1 do TST.Em relação às horas irregularmente compensadas, não excedentes ao limite semanal, determinou que elas devem ser remuneradasapenas com o adicional de hora extra (Súmula nº 85, item IV, do TST). Por fim, determinou que o cálculo das horas extras deveráobservar a progressão salarial, os dias de efetivo serviço, a hora reduzida noturna de 52 minutos e 30 segundos para a jornadaentre 22h e 5h e para as horas diurnas prorrogadas e bem assim as Súmulas nº 264, nº 347 e nº 366, todas do TST.

Os controles de frequência (ID bed3971) indicam que o reclamante,normalmente, trabalhava das 19h às 07h do dia seguinte. Embora ali também conste a prestação de horas extras, existem apenashorários britânicos.

Aplica-se a Súmula nº 338, item III, do TST:

Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO.REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22e 25.04.2005

I -

II -

III – Os cartões de pontoque demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-seo ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não sedesincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

O reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID afafc04- Pág. 1) que a marcação do cartão-ponto era com horário redondo, das 19h às 7h e anotava o período trabalhado e as horasextras quando fazia; chegava com antecedência de 15 minutos e saía 15 minutos após o horário acima; essa exigência vinha dasupervisão da Help, na época Jurandir e depois Admilson; nesses 15 minutos eram relatadas as ocorrências da noite anteriore colocar o uniforme; o uniforme era gravata, boné, colete à prova de bala, arma, calça e camisa.

A testemunha convidada pelo reclamante, Silvana Aparecida da Rosa,disse (ID afafc04 – Pág. 1 e 2) que trabalhou na Help de 16-12-2010 a 26-09-2013 e trabalhou com o reclamante na fábricade rações da Aurora, por um ano mais ou menos, pelo meio do ano; a depoente fazia das 7h às 19h e o reclamante fazia das 19hàs 7h; o reclamante chegava sempre 15 minutos antes do horário e saía 15 minutos depois; nesses 15 minutos faziam a trocado uniforme, que era calça, calçado, camisa e ainda passar os procedimentos para o colega do próximo turno; não anotavam esses15 minutos a mais; … o vigilante usava, além do uniforme do porteiro, colete, arma e um cacetete e tinha que guardá-losquando da saída; não via o reclamante chegando ao trabalho, apenas saindo; o reclamante não saía para a rua com o uniforme.

A testemunha convidada pela defesa, Daniel Araújo Goulart, disse(ID afafc04 – Pág. 2) que trabalha na Help há 5 anos e não trabalhou com o reclamante; o horário anotado no ponto eradas 19h às 7h e sabe disso pois acompanhou um supervisor que era responsável peloposto do reclamante; compareceu durante um mês e no turno do reclamante umas duas vezes; não precisam chegar 15 minutos antes pois a passagem de posto é rápida e as ocorrências já estão anotadas numlivro, necessitando apenas colocar o uniforme que consiste em camisa, gravata, boné, colete, cacetete, arma, sendo que a calçae o calçado, podem vir de casa pois não têm o emblema da empresa; acredita que o reclamante trocava a calça e o calçado nolocal; …não há orientação da Help para os funcionários chegarem 15 minutos antes; o cartão-ponto e feita manualmente,ao chegar, assinam a folha ponto, trocam o uniforme e assumem o serviço; o depoente passou a supervisor em 23/12/2012 e antesdisso o supervisor era Admilson; não tem conhecimento dos vigilantes do Master.

Regime Compensatório.

Tendo em vista a decisão proferida por ocasião do julgamento dorecurso interposto pelo reclamante, cujas razões de decidir consideram-se aqui reproduzidas, não prospera a inconformidadeda reclamada Help, pois, em virtude da inaplicabilidade das convenções coletivas de trabalho firmadas pelo Sindicato dos Vigilantesde Passo Fundo (ID d508825), resta nulo o regime 12 x 36 adotado, circunstância que, no caso em exame, impede a adoçãoda Súmula nº 85, item IV, do TST. Isto porque a categoria profissional do reclamante não está legitimidade representada peloSindicato dos Vigilantes de Passo Fundo, não lhe alcançando, portanto, as convenções coletivas de trabalho invocadas peladefesa, hipótese não abarcada pelo referido verbete. Sendo assim, em relação às horas integrantes do ilegal regime compensatório,também é devido o pagamento de horas extras (hora + adicional), além dos reflexos já fixados na sentença.

De resto, observa-se que o juízo de origem já autorizou a deduçãodos valores já recebidos sob os mesmos títulos (Orientação Jurisprudencial nº 415 da SBDI-1 do TST), além de ter determinadoa observância da Súmula nº 366 do TST. Descabe a aplicação da Súmula nº 285 do TST, por se tratar de matéria estranha à questãodebatida.

Troca de Uniforme.

A própria testemunha convidada pela defesa, embora não tenha trabalhadocom o reclamante, admitiu que ele trocava o uniforme (camisa, gravata, boné, colete, cacetete e arma) no local de trabalho,acreditando que, também, a calça e o calçado. Porém, disse que os vigilantes não precisam chegar 15 minutos antes, pois apassagem de posto é rápida e as ocorrências já estão anotadas num livro, necessitandoapenas colocar o uniforme.

Já a testemunha Silvana, que trabalhou no turno oposto ao do reclamante,ou seja, da 07h às 19h, foi mais precisa, afirmando que ele sempre chegava e saía 15 minutos antes/após o horário contratualpara fazer a troca do uniforme (calça, calçado e camisa, além de usar colete, arma e um cacetete que deveriam serguardados na saída) e depois passar os procedimentos para o colega do próximo turno, período este não anotado nosregistros de horário.

A prova testemunhal está dividida, porém, em virtude da reversãodo ônus da prova (Súmula nº 338, item III, do TST), acolhe-se a tese do reclamante, confirmada pelo depoimento da testemunhaSilvana, que trabalhou diretamente com o reclamante nas dependências da cooperativa ora reclamada, no sentido de que ele semprechegava 15 minutos e saía 15 minutos depois do horário marcado para fazer a troca do uniforme e receber/passar o posto parao colega.

Ao contrário do que supõe a reclamada Help, o comando sentencialnão implica incluir as horas excedentes da 8ª diária trabalhada no cálculo das horas que ultrapassam a 44ª semanal, não sedesenhando o suposto bis in idem. Por fim, observa-se que o juízo de origem determinou o pagamento das horas extrasexcedentes da 8ª diária, apuradas segundo a jornada constante dos espelhos de ponto, acrescidas de 30 minutos diários a títulode troca de uniforme e passagem de posto, observados os dias de efetivo serviço. Nada se justifica a dedução dos dias emque houve atraso no início da jornada ou ao término, importando, isto sim, é o número de horas à disposição da empregadoradiariamente.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa aos artigos 58, parágrafo 1º, e 818, ambos da CLT e artigo 333, inciso I e II, do CPC/1973, nega-se provimentoao apelo da reclamada Help, no item.

2. DOS INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.

A reclamada Help alega que, da leitura dos cartões ponto,é possível verificar que o reclamante usufruía dos intervalos para repouso e alimentação. Assinala ainda que, quando suprimidaa hora intervalar, esta sempre foi indenizada, conforme previsto na Convenção Coletiva de Trabalho, as quais preveemo pagamento do intervalo não concedido aos empregados com jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Se mantidaa condenação, requer a dedução dos valores já pagos sob os mesmos títulos. Transcreve jurisprudência sobre a mesma matéria.

O juízo de origem, verificando que os intervalos para repouso ealimentação não estão anotados nos registros de horários, presumiu a sua não concessão, motivo pelo qual deferiu o pagamentode uma hora integral nos dias em que o reclamante laborou em jornadas superiores a seis horas, nos termos do caputdo artigo 71 da CLT, com adicional de 50%, observados os mesmos reflexos e divisor das horas extras, e autorizada a deduçãodo montante pago sob as rubricas "138 – Interv. Intrajornada" e "289 – DSR Reflexo Intrajornada".

Os registros de horários (ID bed3971) indicam a prestação laboraldas 19h às 07h, sem gozo de intervalos para repouso e alimentação, enquanto alguns recibos de pagamento indicam o pagamentode valores a título de "138 – Interv. Intrajornada" e "289 – DSR Reflexo Intrajornada" (por exemplo, ID 5d94c17 – Pág. 2).

Ainda que se entendesse aplicáveis ao reclamante as convenções coletivasde trabalho juntadas pela reclamada Help, não prosperam as suas razões recursais.

O artigo 71 da CLT preceitua que os intervalos para repouso e alimentação,quando o trabalho contínuo exceder de seis horas, serão, no mínimo, de uma hora e, no máximo, de duas, salvo o pactuado emacordo ou convenção coletiva (no caso do intervalo máximo), sendo ainda de quinze minutos, quando a jornada de trabalho nãoexceder de seis horas, mas ultrapassar quatro. Determina ainda que os intervalos de repouso e alimentação não serão computadosna duração do trabalho.

Na situação específica dos autos, resta incontroverso que o autortrabalhava mais de seis horas por dia, a atrair a incidência do disposto no artigo 71 da CLT.

Note-se que a jornada que deve ser considerada para a fixação doperíodo de intervalo é a real e não a contratual, desde que a jornada realmenterealizada seja habitual e não eventual.

Assim, se o empregado trabalha, com habitualidade, por exemplo,duas horas extras diárias, o intervalo para repouso e alimentação que deve usufruir é de uma hora e não de 15 minutos (situaçãode jornada de seis horas contratuais). Isto porque o legislador considerou que o período necessário para o empregado se recuperare descansar em jornadas de 8 horas é de uma hora e não de 15 minutos. Portanto, pouco importa se a jornada é contratual ouextra. A jornada extra realizada com habitualidade converte o intervalo para repouso e alimentação de maneira de que, paraa sua fixação, deve ser considerada a integralidade da jornada (horas normais, mais horas extras). Tal entendimento é lógicoe se embasa na intenção do legislador que, por razões de resguardo à saúde, busca garantir ao empregado intervalo maior pararepouso e alimentação quando trabalha um maior número de horas diariamente.

Ora, quando o intervalo não é concedido ou quando é concedido parcialmente,tal período deve ser considerado na integralidade como trabalhado e pago com o adicional legal, mesmo nos casos em que nãoocorra acréscimo na jornada normal de trabalho de oito horas diárias. Nestes casos, deverá ser pago o valor da hora normalmais 50% e não apenas o adicional de hora extra. Isto porque o intervalo não é computado na jornada de trabalho.

Aplica-se, portanto, o disposto no parágrafo 4º do artigo 71 daCLT:

parágrafo 4º –

Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo,não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo, de no mínimocinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho

Cumpre salientar que a afronta ao artigo 71 da CLT não se confundecom o deferimento de hora extra em si, porque a condenação em tela decorre da vulneração ao intervalo previsto em lei, revestindo-sede natureza punitiva ao empregador. Como, porém, o artigo 71 da CLT faz referência expressa à remuneração, o seu pagamentoterá efeitos reflexos nas demais parcelas salariais.

Adota-se o entendimento constante na Súmula nº 437 do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJTdivulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial expresso na Súmulanº 63 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015), que tem a seguinte redação:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL

. A não concessão total ou parcial do intervalointrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na formado art. 71, § 4º, da CLT.

Desta forma, tem direito o empregado ao valor da hora, mais o adicionalde 50% incidente sobre a hora integral do intervalo não gozado. Considera-se, portanto, que a concessão parcial do intervalonão satisfaz o sentido da norma, que é possibilitar o repouso pelo menos de uma hora entre dois períodos de trabalho. Se afinalidade não foi alcançada, o benefício deve ser concedido ou indenizado em sua integralidade.

Por estas razões, nega-se provimento ao apelo da reclamada Help,observando que o juízo de origem já autorizou a dedução dos valores recebidos a títulos de hora intervalar e respectivosreflexos, nada restando a ser deferido.

3. DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

A reclamada Help alega que jamais acusou o reclamante deladrão. Nega que sua despedida tenha sido motivada por tal fato e que tenha denegrido sua imagem perante os colegas. Assinalaque, na inicial, o reclamante foi claro ao afirmar que a cooperativa reclamada é que o teria acusado de ladrão e divulgartal fato, motivo pelo qual entende que não pode ser responsabilizada pelo suposto episódio. Observa que o reclamante foi despedidosem justa causa, sendo inverídicas as alegações expostas no item nº 7 da inicial. Diz que, embora tenha passado a prestarserviços para a empresa Master Sonda, jamais se comprometeu a contratar os empregados da empresa que lhe prestava serviçosde segurança privada anteriormente. Refere que, ao ser contratada pela empresa Master Sonda, a empresa (Help) abriu processoseletivo de empregados, do qual participaram tanto vigilantes que prestaram serviços para a empresa quanto novos candidatos,dos quais selecionou vinte e oito candidatos. Argumenta que, se o reclamante participou de referido processo seletivo e nãofoi contratado, isto se deu pelo não preenchimento dos requisitos necessários para o cargo, ou por terem sido selecionadoscandidatos melhor preparados, mas jamais em razão dos fatos alegados na inicial. Diz que não cometeu qualquer ato ilícitocapaz de ensejar o pagamento de indenização por danos morais, observando ainda que o reclamante não provou o abalo psíquicoque sofreu, e que os aborrecimentos naturais decorrentes do trabalho causados no dia-a-dia não podem e nem devem ser objetode indenização, sob pena de se conduzir o Poder Judiciário a uma situação insustentável.

De acordo com o juízo de origem, se a acusação de furto, devidamentecomprovada pelo relato da testemunha Silvana, aconteceu no sábado, 15-12-2012, e o reclamante foi despedido quatro dias depois(19-12-2012), é lógico que existe nexo de causalidade entre a acusação e a extinção do contrato, ainda mais porque o empregadoPaulo, também acusado de furto, teve seu contrato rescindido na mesma oportunidade. Entendeu evidenciado que a empregadorapuniu o reclamante com o seu desligamento da empresa, em virtude da acusação de prática delituosa da qual inexiste o mínimoindício no presente processo, fato que, sem dúvida, aviltou a dignidade humana do reclamante, sobretudo pela repercussãoda acusação no ambiente de trabalho em que estava inserido. Assim, deferiu o pagamento de indenização por dano moral no valorde R$ 20.000,00 (correção monetária a partir da publicação da sentença e juros a partir do ajuizamento da ação).

Na inicial, o reclamante disse que desempenhava suas funções nafábrica de rações da cooperativa reclamada, que é um local amplo com circulação de diversas pessoas. Alegou que, no dia 15-12-2012(sábado), por volta de 23h, o supervisor da cooperativa passou próximo do posto onde exercia a suas atividades, e verificouque havia 6 sacos de milho (ingrediente para ração) em local que supostamente ficariam os resíduos; que o supervisor perguntou-lheo motivo pelo qual aquele milho se encontrava ali (local de resíduos); o reclamante respondeu que não sabia do fato, porquenão fazia parte da etapa de fabricação da ração, sendo apenas o vigilante do patrimônio da cooperativa. Registrou o reclamanteque, em uma fábrica de rações, existem milhares de sacos com ingredientes diversos e outros tantos com o produto pronto; queele, como simples VIGILANTE, não tinha como saber o que havia dentro dos sacos, até porque não era sua função verificar oque havia dentro de cada um deles, até porque tais sacos são escuros e fechados; no entanto, o supervisor da cooperativa,Claudio Spagnolo, afirmou que se tratava de furto e que o reclamante deixou tal produto para roubar no final do expediente,chamando-lhe de "ladrão". Alegou que tal acusação era absurda, visto que todo o dia, quando chegava para trabalhar, seu carroera revistado (era aberto o PORTA-MALAS e todo o interior do veículo era vistoriado pelo vigilante da reclamada Help e acompanhadopor um empregado da portaria). Acrescentou que só trabalhava de carro nos dias de chuva, pois nos demais dias utilizava suamotocicleta, com a qual era impossível carregar 6 sacos de milho. Afirmou que nada adiantou e o Supervisor disse quese tratava furto e ponto final, sendo que iria tomar as providências para efetivar a sua demissão, sendo que foi emboradeixando-o no posto até o final de seu expediente. Na inicial, argumentou o reclamante que, se ele de fato fosse ladrão nãoo teriam deixado trabalhar até o fim de seu turno, como se nada tivesse ocorrido, porém, na segunda feira (o fato ocorreuno sábado), o encarregado da reclamada Help, em Carazinho-RS, comunicou a sua despedida e que era para ele assinar o TRCTno dia 19-12-2012. O reclamante diz que tentou explicar que se tratava de perseguição e que pediu a investigação dos fatos,pois estava sendo injustiçado, mas nada adiantou, até porque o Encarregado informou que se tratava de exigência dacooperativa reclamada. Além da acusação caluniosa, alegou que a sua demissão foi amplamente divulgada na cooperativa reclamadae todos os colegas ficaram sabendo que ele foi demitido porque era "ladrão". Diz que esta conduta teve o intuito de maculara sua imagem, porque não houve uma investigação séria para apontar a verdade. Refere trabalhar em vigilância há mais de 12anos, sem qualquer episódio que desabonasse a sua conduta, de modo que os fatos relatados trouxeram-lhe muitos prejuízos.Aduz que nada justificava a ofensa a sua honra, vindo sofrer severa humilhação, constrangimento e revolta quando da demissão,o que lhe acarretou danos de ordem moral e social. O reclamante também relatou que, após a sua despedida, em 19-12-2012,foi contratado pela empresa de vigilância PROSERVI, para trabalhar em favor do Grupo Master Sonda, mas que, em virtude dasdificuldades financeiras de sua empregadora (PROSERVI), ocorreu à substituição em 08-05-2014 da empresa de vigilância do grupoMaster Sonda de Erechim, e quem assumiu tais postos de trabalho foi a reclamada Help; que inicio do mês de maio/2014, o Sr.Edilio responsável pela segurança do Grupo Máster Sonda, fez uma reunião com todos os vigilantes tranqüilizando os mesmose informando que todos teriam seus postos de trabalho garantidos, eis que encontravam-se satisfeitos com a equipe e já haviamconversado com a empresa que assumiria os postos de trabalho e os mesmos se comprometeram a contratar o pessoal que já prestavalaborando pela Proservi junto ao Grupo Master; todos os trabalhadores foram tranquilizados e informados a proceder aos tramitesde admissão com a reclamada Help que assumiu todos os postos de vigilância do Grupo Master; ocorre que o reclamante não foiadmitido, sob a alegação de que tinha sido reprovado no exame psicotécnico, mera desculpa caluniosa, já que ela remeteu-seao que havia ocorrido no Contrato de trabalho anterior; o reclamante foi informado no dia 06-05-2014, pela psicólogada reclamada Help, que não foi aprovado no exame psicológico. O reclamante alegou que a reclamada Help novamente deflagrouevidente flagrante perseguição pessoal, visto que ele encontra-se com o curso de reciclagem em dia, tendo sido aprovado emtodos os testes. Ponderou que a empresa tem todo o direito de não contratá-lo, porém, não poderia denegrir ainda mais asua imagem, com falsas imputações, até porque o Grupo Master Sonda foi informado que a sua não contratação se deu por nãoestar apto no exame psicotécnico. Afirmou ser inegável que foi submetido a novas humilhações, o que lhe acarretou inúmerosdanos de ordem moral e social, com sentimentos de tristeza, constrangimento e revolta, pois foi lhe imputado falso resultadode exame psicotécnico, denegrindo sua imagem como trabalhador no ramo da vigilância, profissão exercida há mais de 12 anos.Disse fazer jus ao pagamento de indenização por danos morais em valor não inferior a 50 salários mínimos (R$ 36.200,00)

Como já mencionado, o reclamante foi despedido sem justa causa nodia 19-12-2012 (ID 425e615 – Pág. 4).

O preposto da reclamada Help disse (ID afafc04 – Pág. 1) que algunsvigilantes que trabalhavam no Master para a Proservi (falida) passaram para a reclamada, mas o reclamante não; foi abertoum processo seletivo e os mais qualificados permaneceram na reclamada; não sabe precisar se além do reclamante, alguém nãopassou para a Help; acredita que o reclamante não foi admitido em face de não ter passado nos testes, inclusive psicológicos;o reclamante foi despedido em 2012 por redução de quadro.

A testemunha convidada pelo reclamante, Silvana Aparecida da Rosa,disse (ID afafc04 – Pág. 1 e 2) que trabalhou na Help de 16-12-2010 a 26-09-2013 e trabalhou com o reclamante na fábricade rações da Aurora, por um ano mais ou menos, pelo meio do ano; a depoente fazia das 7h às 19h e o reclamante fazia das 19hàs 7h; … estava trabalhando quando o reclamante foi despedido; a depoente substituiu o reclamante e no dia da despedida,a depoente recebeu o turno do reclamante; na segunda-feira seguinte, ouviu boatos de que havia ocorrido furto e os funcionáriosda Aurora acusavam o reclamante e o porteiro Paulo, ambos da Help e por este motivo teriam sido despedidos; ficou sabendopois no final do expediente da segunda-feira, como o reclamante e Paulo não compareceram, osupervisor da Aurora, Cláudio, informou que tinham sido despedidos por furto; … era o reclamante quem passava o turnoà depoente; ao saírem, os funcionários eram revistados pelo porteiro, tanto os da Aurora como os da Help; a depoente revistavapois era porteira e durante o dia não havia vigilante; no caso, caberia à depoente revistar o reclamante e Paulo antes desairem; nunca constatou nada nessas revistas e geralmente o autor ia de bicicleta; revistavam o veículo; no dia em questão,o reclamante estava de carro.

A testemunha convidada pela defesa, Daniel Araújo Goulart, disse(ID afafc04 – Pág. 2) que trabalha na Help há 5 anos e não trabalhou com oreclamante; … quando o reclamante foi despedido para redução do quadro de funcionários e em nenhum momento escutoualgo sobre o furto; Paulo também foi despedido por este motivo e não recorda de outros que foram despedidos na mesma ocasião.

Por dano moral entende-se aquele dano causado em um bem protegidopelo direito sem, porém, que tenha ocorrido consequências de ordem patrimonial.

É indiscutível que a honra e a boa fama profissional são bens extrapatrimoniaisprotegidos pelo ordenamento jurídico.

O artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal preceitua:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além daindenização por dano material, moral ou à imagem.

A questão também envolve o disposto no artigo 5º inciso, X, da ConstituiçãoFederal, ou seja, se o procedimento adotado pela reclamada caracterizou dano moral ao empregado.

A necessidade desta conceituação está ligada diretamente à decisãodo caso concreto, destacando-se, portanto, a sua importância.

Para Savatier, dano moral é qualquer sofrimento humano que nãoé causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor,à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc(Traité de La Responsabilité Civile, vol. II, nº 525, in Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, EditoraForense, RJ, 1989).

Cite-se o conceito do Professor Yussef Said Cahali que define danomoral como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidadede espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos,classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molestaa parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial(cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.) (obra citada, p. 20). Segundo Minozzi, um dos DoutrinadoresItalianos que mais defende a ressarcibilidade, Dano Moral é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a aflição física oumoral, em geral uma dolorosa sensação provada pela pessoa, atribuindo à palavra dor o mais largo significado (Studiosul Danno non Patrimoniale, Danno Morale, 3ª edição, p. 41).

Conclui-se que o dano moral é aquele que incide sobre bens de ordemnão material, lesionando pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade. Os autores costumam enumerarcomo bens dessa natureza a liberdade, a honra, a reputação, a integridade psíquica, a segurança, a intimidade, a imagem, onome.

Também tem-se a citar o artigo 927 do Código Civil, que preceituaque aquele que viole direito ou cause prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano e ainda os termos do artigo 389 doCódigo Civil, (aquele que descumprir uma obrigação responderá por perdas e danos).

Os pressupostos essenciais da determinação do dever de reparaçãosão:

1) erro de conduta do agente, em sua atitude antijurídica;

2) ofensa a um bem jurídico, patrimonial ou extrapatrimonial;

3) relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o danocausado.

O dano moral pode ser comprovado por qualquer meio legal, a teordo artigo 332 do CPC. Justamente porque a questão envolve aspecto psicológico, subjetivo, as testemunhas são elementos fundamentaisna apuração do fato e de suas consequências.

Assim, a prova da ocorrência do dano moral – em face da gravidadeque representa, tanto para o ofendido, que tem violado os seus direitos da personalidade, garantidos em nível constitucional,quanto para o ofensor, em virtude da indenização a ser imposta – deve ser robusta, de modo a não permitir qualquer dúvidaquanto à ocorrência do fato gerador, ou seja, a efetiva ofensa ao bem jurídico extrapatrimonial tutelado, bem como quantoao nexo de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado.

O fato de a reclamada Help ter formalizado a despedida sem justacausa (ID 425e615 – Pág. 6), por si só, não significa necessariamente que o afastamento do reclamante não tenha ocorridopela acusação de furto. Por medida de cautela, a fim de evitar complicações, até porque não dispunha de provas suficientesde tal fato (tanto que não as trouxe ao conhecimento do juízo), é possível que a empresa tenha preferido o desligamento imotivado.

Some-se a isto o fato de a testemunha Daniel (vigilante), convidadapela defesa, nunca ter trabalhado com o reclamante, tanto que não tinha certeza se o reclamante trocava a calça e calçadodo uniforme no local de trabalho. No entanto, soube afirmar que ele foi despedido para redução do quadro de funcionários,assim como Paulo (porteiro que trabalhava junto com o reclamante), e que, em nenhum momento, escutou algo sobre o furto, oque parece óbvio, haja vista que não trabalhava no local.

Chama a atenção que a testemunha Daniel não recordou de outros empregadosque tenham sido despedidos na mesma ocasião.

A reclamada Help, por exemplo, não demonstrou a suposta reduçãodo quadro funcional por ela realizada à época, não sendo razoável admitir como tal a despedida de apenas dois empregados:o reclamante e o porteiro Paulo.

Também não veio aos autos o processo seletivo mencionado pela defesa,a cujos testes não teria sido aprovado o reclamante, inclusive psicológicos, conforme mencionado pelo preposto.

Já a prova testemunhal produzida pelo reclamante comporta a robusteznecessária para embasar um juízo condenatório. Trabalhando no mesmo local que o reclamante, a testemunha Silvana confirmoua acusação de furto, bem como a divulgação do fato pela empresa aos empregados, ao declarar que, na segunda-feira seguinte,ouviu boatos de que havia ocorrido furto e os funcionários da Aurora acusavam o reclamante e o porteiro Paulo, ambos da Helpe por este motivo teriam sido despedidos; ficou sabendo pois no final do expediente da segunda-feira, como o reclamante ePaulo não compareceram, o supervisor da Aurora, Cláudio, informou que tinham sidodespedidos por furto; …

Tal como decidido, a situação delineada no caso presenterevela o ato ilícito cometido pela empregadora, ao desligar o reclamante, em virtude da acusação de furto apresentada pelopreposto da cooperativa, sem tomar atitude prévia no intuito de esclarecer os fatos envolvidos em torno do episódio. Emboranão seja decisivo, cabe observar que a reclamada Help não logrou esclarecer o processo seletivo posteriormente realizado comos vigilantes do Master Sonda, dentre eles, o reclamante, o qual foi reprovado nos testes psicológicos, fato este levado aoconhecimento de terceiros, tal como ocorreu em relação à acusação de furto. Não resta qualquer dúvida de que as condutas ilícitaspraticadas, ensejam a indenização por dano moral, em decorrência do constrangimento e humilhação causados ao reclamante, emofensa a sua honra e dignidade.

O artigo 927 do Código Civil preceitua que aquele que viole direitoou cause prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano.

Dispõe o artigo 953, caput, do Código Civil que:

A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano quedelas resulte ao ofendido.

Edilton Meireles, referindo-se à Lei nº 5.250/1967 e aplicando algumasde suas normas, ao Direito do Trabalho, por força do artigo 8º da CLT, fixa certas regras que devem balizar o problema daaferição do dano moral. Assim, tal dano deve ser aferido, levando em conta entre outros, os seguintes aspectos:

1 – curva de sensibilidade:

a) em relação à pessoa que reclama a indenização; b) em relaçãoao nível comum, sobre o que possa produzir, numa pessoa normal, tal ou qual incidente; c) grau de educação da vítima e seusprincípios religiosos;

2 – influência do meio considerado:

a) repercussão pública;

b) posição social da vítima do dano;

De ressaltar que o dano moral pode ser comprovado por qualquer meiolegal, a teor do artigo 332 do CPC. Justamente, porque a matéria envolve aspecto psicológico, subjetivo, as testemunhas sãoelementos fundamentais na apuração do fato e de suas consequências.

Ora, o ato praticado pela reclamada Help (atuação cuidadosa) é antijurídico,dada a inconsistência da prova por ela produzida, não demonstrando a veracidade dos fatos articulados na contestação.

Mesmo considerando devida a indenização pretendida pelo reclamante,inexistem nos autos elementos capazes de permitirem a fixação da natureza da mesma ou seu valor.

Na fixação de tal indenização, o Juiz deverá se nortear por regrasde equidade, fixando indenização de natureza patrimonial ou então de natureza não econômica, como desagravo público, por exemplo.Para isso, no entanto, é necessário que se tenha uma visão clara do que pretende o reclamante, em termos de indenização eda repercussão das acusações na comunidade, o que também não se avalia, na justa medida, com os elementos de prova existentesnos autos.

Quanto à questão do arbitramento, leva-se em consideração para afixação do valor da indenização, a ocorrência de outras causas, que não aquelas originárias da reclamada.

Por óbvio, o arbitramento não se embasa em elementos matemáticos,mas no princípio da razoabilidade, levando em conta a natureza da lesão, a remuneração do empregado, seu tempo de serviçoe a existência ou não de causas concorrentes, razão pela qual não se justifica a redução do valor de R$ 20.000,00 a títulode indenização por danos morais fixado na sentença.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa ao artigo 5º, incisos V e X, da CF e artigo 186 do CC, nega-se provimento ao apelo da reclamada Help, noitem.

DO RECURSO DA RECLAMADA COOPERATIVACENTRAL AURORA ALIMENTOS.

1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA ADCAUSAM. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A cooperativa reclamada, renovando a arguição de ilegitimidade passivaad causam, insurge-se contra a sentença relativamente a sua condenação subsidiária ao pagamento do débito trabalhista.Alega que o reclamante não era seu empregado, e que poderia exercer suas atividades em várias outras empresas. Assinala queela, de acordo com o contrato firmado com a reclamada Help, nenhuma obrigação assumiu em relação aos empregados desta, sendoinconcebível transferir à Cooperativa o ônus de satisfazer eventuais direitos trabalhistas. Aponta para ofensa ao artigo 5º,inciso II, da CF, além de transcrever jurisprudência sobre a matéria.

Segundo o juízo de origem, pela teoria da asserção, a legitimidadepara figurar na lide deve ser aferida a partir das afirmações contidas na inicial, independentemente de qualquer avaliaçãoprobatória. Observou que a legitimidade para a causa independe da efetiva responsabilidade da parte ré, que é questão a serdirimida no exame de mérito. No que tange à matéria de fundo, adotou a Súmula nº 331, item IV, do TST.

O reclamante foi admitido pela reclamada Help – Empresa de VigilânciaLtda. para exercer a função de vigilante, em 02-03-2010, a qual foi desenvolvida em favor da Cooperativa Central Aurora Alimentos.Foi despedido em 19-12-2012 (ID 425e615 – Pág. 4).

A questão sub judice versa sobre a clássica situação decontratação triangular de trabalhadores, com a existência de três partes intervenientes: a prestadora dos serviços, a tomadorados serviços e o empregado. Existe de um lado um contrato de natureza civil entre a empresa tomadora de mão de obra e a fornecedora.Existe também um contrato de emprego entre o trabalhador e a empresa fornecedora. A empresa cliente – tomadora dos serviços-, que nada pactua com o trabalhador, mas dirige sua atividade, deve ser responsabilizada pela satisfação dos créditos dotrabalhador e da previdência social.

A situação econômico-financeira da empresa prestadora de serviçosdeve ser suficiente para suportar a remuneração de seus empregados. Quando isto não ocorre, a tomadora dos serviços é responsávelpelo pagamento do débito trabalhista, em decorrência da sua culpa in eligendo, por ter escolhido mal aquele que lesouos direitos do trabalhador.

A forma com que realizaram a contratação, utilizando intermediáriosem qualquer idoneidade econômica, sem o pagamento da totalidade dos direitos trabalhistas ao reclamante, frauda claramentea legislação trabalhista, desvirtuando-a, cuja prática não pode ser admitida no Judiciário Trabalhista, por força do dispostopelo artigo 9º da CLT.

Como o reclamante não recebeu seus haveres trabalhistas, as reclamadassão responsáveis pelo pagamento respectivo, já que usufruíram do esforço físico/mental do trabalhador.

Se existe responsabilidade das reclamadas, é evidente que não podemser excluídas da relação processual, de modo que o reclamante tem legitimidade para propor-lhes a presente reclamatória trabalhista.

Quanto à responsabilidade solidária ou subsidiária entre a empresatomadora de serviços e a empresa intermediária, tem-se que, em conformidade com o artigo 265 do CCB, a solidariedade não sepresume, mas resulta da lei ou da vontade das partes.

A legislação brasileira preceitua, quanto à responsabilidade solidáriaou subsidiária, as seguintes hipóteses:

1) artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, que determina a responsabilidadesolidária das empresas integrantes de grupo econômico pelas obrigações trabalhistas assumidas por qualqueruma delas;

2) artigo 16 da Lei nº 6.019/1974 (Trabalho Temporário), estabelecendoque a empresa cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, pelaremuneração e indenização previstas na referida lei, referente ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens;

3) artigo 455 da CLT, que prevê solidariedade entreo empreiteiro principal e o subempreiteiro.

Não há uma referência expressa aos casos de intermediação de mãode obra.

Porém, nestes casos, a responsabilização do tomador de serviçosse embasa na culpa.

A culpa surge de uma conduta errônea, que leva o indivíduo a lesaro direito alheio.

O erro de conduta culposo leva à obrigação de reparar o dano, impostaa todo aquele, que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem(artigo 927 do CCB).

A culpa pode ser in eligendo, que se caracteriza pela máescolha da empresa prestadora de serviços, empresa sem reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistasdecorrentes da contratação de pessoal, e in vigilando, pela falta de atenção do tomador do serviço aos procedimentose atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que colocam seu esforço físico e mental à disposição do empreendimentoeconômico mantido pela tomadora de serviços.

Nestas circunstâncias, a empresa tomadora de serviços agiu com culpa,pois usufruiu do trabalho do trabalhador, mas não o integrou ao seu quadro de pessoal, contratando empresa interposta, semcondições econômicas de pagar os débitos trabalhistas decorrentes, não exercendo controle sobre os pagamentos dos empregadosda prestadora de serviços, que a beneficiavam com a prestação de serviços.

Portanto, a cooperativa reclamada é responsável pelos débitos trabalhistascontraídos pela reclamada Help, ainda que não tenha contratado e assalariado o reclamante.

A responsabilidade subsidiária decorre do fato de o reclamante tertrabalhado nas dependências da tomadora de serviço, o que é incontroverso.

Assim, a tomadora de serviços se beneficiou com a força de trabalhodespendida pelo reclamante a seu favor, não sendo razoável excluir sua responsabilidade, sob pena de enriquecimento sem causa,na hipótese de a empregadora não pagar os créditos trabalhistas alcançados na via judicial.

Ademais, o simples fato de a empregadora não ter efetuado oportunamenteo pagamento dos respectivos débitos trabalhistas, por si só, comprova que a empresa contratada não possui idoneidade econômica.

Releva considerar que a idoneidade econômica não se configura apenas pela insuficiência de bens patrimoniais para garantir o pagamento dos créditostrabalhistas reconhecidos judicialmente, mas também quando o empregador não paga os salários e demais vantagens dentro doprazo previsto em lei.

A culpa implica na responsabilidade subsidiária da empresa tomadorados serviços pelas decorrências trabalhistas da existência de uma relação de emprego entre a empresa prestadora de serviçose seu empregado.

Tal solução se afigura justa e racional. Ao mesmo tempo em que nãoparece correta a exclusão da responsabilidade do tomador de serviços, não parece a melhor solução a responsabilização solidária.Se o prestador de serviços tem patrimônio, este deve responder preliminarmente pelas decorrências da ação. Somente quandoconfigurada a ausência de patrimônio ou de condições de pagamento pelo prestador de serviços é que o tomador de serviços devearcar com o ônus da condenação.

No caso em apreço, a responsabilidade subsidiária da cooperativadecorre de sua posição enquanto tomadora, beneficiária da força de trabalho do reclamante. É inequívoca sua responsabilidade,conforme entendimento expresso na Súmula nº 331 do TST, pois eventual inadimplemento das verbas trabalhistas caracteriza suaculpa in eligendo e in vigilando em relação à empresa contratada como prestadora de serviços, que encontrarespaldo jurídico no artigo 186 do Código Civil.

Portanto, no que pertine à Súmula Vinculante nº 10 do STF, não seaplica ao presente processo, pois o entendimento adotado como razão de decidir decorre da Súmula nº 331 do TST, aprovada peloplenário daquela Corte.

Destaca-se a alteração da Súmula nº 331 do TST pela Resolução nº174/2011, DEJT (divulgado em 27, 30 e 31-05-2011):

SUMULA Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redaçãodo item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -

I – (…).

II – (…)

III – (…)

IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim sendo, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por partedo empregador direto, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusivequanto às multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT conforme entendimento constante na Súmula nº 47 deste Tribunal.

A responsabilidade subsidiária é atribuída ao tomador de serviçopor beneficiar-se com a prestação de serviços de empregado da empresa contratada, bem como por ter participado indiretamenteda lesão sofrida pelo trabalhador, resultante do não-pagamento dos créditos trabalhistas, ou seja, decorrente da culpain eligendo e in vigilando.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa ao artigo 5º, inciso II, da CF, nega-se provimento ao apelo da cooperativa reclamada, no item.

2. DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

A cooperativa reclamada alega que a prova testemunhal produzidapelo reclamante não é suficiente para caracterizar o suposto dano moral. Sustenta que seus prepostos não fizeram a acusaçãode tentativa de furto, pois, se assim o fosse, a cooperativa teria tomado as providências sempre adotadas, qual seja, umBoletim de Ocorrências para apuração dos fatos.

De acordo com o juízo de origem, se a acusação de furto, devidamentecomprovada pelo relato da testemunha Silvana, aconteceu no sábado, 15-12-2012, e o reclamante foi despedido quatro dias depois(19-12-2012), é lógico que existe nexo de causalidade entre a acusação e a extinção do contrato, ainda mais porque o empregadoPaulo, também acusado de furto, teve seu contrato rescindido na mesma oportunidade. Entendeu evidenciado que a empregadorapuniu o reclamante com o seu desligamento da empresa, em virtude da acusação de prática delituosa da qual inexiste o mínimoindício no presente processo, fato que, sem dúvida, aviltou a dignidade humana do reclamante, sobretudo pela repercussãoda acusação no ambiente de trabalho em que estava inserido. Assim, deferiu o pagamento de indenização por dano moral no valorde R$ 20.000,00 (correção monetária a partir da publicação da sentença e juros a partir do ajuizamento da ação).

Rejeitam-se integralmente as alegações recursais expendidas pelacooperativa, observando que a matéria já foi examinada por ocasião do julgamento do recurso interposto pela reclamada Help,cujas razões de decidir consideram-se aqui reproduzidas.

Nega-se provimento ao apelo da cooperativa reclamada, no particular.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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