TRT4. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021264-49.2014.5.04.0001 (RO), Data: 10/05/2017

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0021264-49.2014.5.04.0001 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida a Relatora, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para,reconhecida a condição de financiária da reclamante, condenar o primeiro reclamado, Trendbank S/A Banco de Fomento, ao pagamentode: reajustes de salário consoante CCT dos financiários, com o pagamento das diferenças salariais pertinentes e reflexos emférias com 1/3, 13ºs salários, FGTS com 40%, aviso prévio, gratificações semestrais, participação nos lucros; carga horáriade 6 horas diárias e 36 horas semanais e divisor 180 , com o pagamento de horas extras excedentes à referida carga horária,observados o adicional legal ou normativo (o que for mais benéfico à reclamante), a Súmula 264 do TST como base de cálculo,incluídas as diferenças de piso da categoria dos financiários e a remuneração variável (esta conforme OJ 397 do TST), a evoluçãosalarial da reclamante e os dias efetivamente trabalhados, com reflexos em repousos semanais e feriados, férias com 1/3, 13ºssalários, FGTS com 40%, aviso prévio, gratificações semestrais e participação nos lucros e resultados; gratificações semestrais,com reflexos em 13ºs salários; ajuda-alimentação; participação nos lucros e resultados; anuênios , com reflexos em férias,1/3 de férias, 13ºs salários, FGTS com a multa de 40%, aviso prévio, gratificações semestrais, indenização adicional e participaçãonos lucros; reflexos das horas extras, e remuneração variável paga e deferida nas gratificações semestrais; anotação dacondição de financiária da autora na CTPS, sendo que deverá depositar o documento em Secretaria, no prazo de 10 (dez) dias,contados do trânsito em julgado da presente decisão, e a primeira reclamada deverá proceder à anotação em igual prazo, sobpena de multa diária, ora fixada em um dia de salário-base por dia de atraso, até o limite de R$ 1.000,00 (um mil reais).Omitindo-se a primeira reclamada, a anotação deverá ser procedida pela Secretaria da Vara. Autoriza-se a compensação de valoreseventualmente adimplidos aos mesmos títulos. Valor da condenação arbitrado em R$ 100.000,00, que se acresce para R$ 150.000,00,com custas de R$ 3.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 09 de maio de 2017 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

CONHECIMENTO.

O recurso é tempestivo (ID.6692c379 e ID.ID. 996d216) ea representação é regular (ID.8fb5608), encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

MÉRITO.

RECURSO DA RECLAMANTE.

1. RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RECLAMADO, BANCOKDB DO BRASIL SA.

Inconforma-se a recorrente contra a sentença que julgouimprocedente o pedido de responsabilização do segundo reclamado. Defende que a prova dos autos é clara no sentido de que osréus fizeram uma parceria para aumentar seus ganhos e lucros. Sustenta que a notícia acostada aos autos não pode ser desconsiderada(ID.18d01e5). Diz que o fundo de investimento criado pelo primeiro réu, do qual o segundo réu é grande acionista, comprovao relacionamento estreito entre os demandados, ficando clara a sua ligação e parceria pelos documentos juntados. Aduz queo laudo apresentado comprova a parceria entre os réus. Requer a condenação solidária ou, no mínimo, subsidiária do segundoreclamado pelos créditos devidos.

Trata-se de empregada contratada pelo primeiro réu, TRENDBANK SABANCO DE FOMENTO, em 12.07.2010, para exercer o cargo de “gerente comercial” (ID. a15ad3f). O contrato foi rescindido em 04.10.2013(TRCT – ID. 67035a9).

Adoto, como razões de decidir, os termos da sentença, segundo aqual (ID. 872da69 – Págs. 3/4):

[...] O estatuto social do primeiro reclamado evidencia que os principaisobjetivos são efetuar negócios de fomento mercantil (factoring); prestação de serviços de assessoria empresarial ede gestão; participar com sócio ou acionista de outras sociedade; e, exercer a atividade de administração de carteira de títuloe valores mobiliários (ID5f78631 – Pág. 2).

O segundoreclamado junta Aditivos de Cédula de Crédito Bancário, em que a primeira reclamada consta como emitente e o segundo comocredor (ID e892f42 e af73e60).

A reclamante, por suavez, junta “Notícia”, tendo como fonte “Valor Econômico” de 14/4/2008 (ID 18d01e5) a fim de demonstrar a relação existenteentre os reclamados; e, Ata de Assembleia Geral de Cotistas do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Trendbank Bancode Fomento – Multisetorial, realizada em 26/4/2011 (ID 894faf8) em que consta que o segundo reclamado é um dos cotistas.

[...]

A reclamante, em depoimento,afirma “que a depoente não tinha contato com empregados do 2º reclamado; que os recursos financeiros da 1ª reclamada eramdos acionistas, sendo que o 2º reclamado é um dos acionistas; (…); que o 2º reclamado é cotista de um fundo de investimentoque pertence à 1ª reclamada;”.

O preposto do primeiroreclamado e a testemunha Soeli nada acrescentaram ao tema.

A testemunha Cláudio,convidada pela reclamante, afirma “que não sabe informar se havia relação entra a 1ª reclamada e a 2ª reclamada.”

A testemunha Paulo Afonso,convidada pelo reclamado, afirma “que o depoente trabalhou de 1999 a 01/2014 na 1ª reclamada na matriz em São Paulo, na funçãode assessor da presidência; (…) que a 1ª reclamada é devedora da 2ª reclamada e que ambos são cotistas de um fundo; quehoje este fundo é gerido ao que acredita por uma empresa de nome Gradual; que na época foi gerido por Planer e Banco Petra;que a 1ª reclamada é uma empresa de fomento mercantil que negocia direitos creditícios; que a 1ª reclamada nunca trabalhoucom financiamentos;”.

Aconsulta processual (ID 6365abc) permite verificar que entre os reclamados há uma ação de perdas e danos ajuizada pelo Fundode Investimento em Direitos Creditórios Trendbank Banco de Fomento – Multisetorial, em que consta a primeira reclamada, dentreoutras como rés. E, a consulta processual (ID 45fbdae) evidencia que há uma ação de execução de título extrajudicial, em queo exequente é o segundo reclamado e o executado o primeiro reclamado.

Em consulta ao sítioda internet https://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=2S000CXXU0000&processo.foro=100&uuidCaptcha=sajcaptcha_nodia 27/6/2016, constato que se trata de execução de cédula de crédito bancário, em que a primeira reclamada opôs exceção depré-executividade que foi rejeitada, tendo sido determinado prosseguimento da execução (Publicado no Diário em 8/7/2016);e, nos movimentos processuais consta que foi protocolada uma segunda petição, do segundo reclamado, requerendo bloqueio devalores pelo Bacenjud, em 20/6/2016.

Nessecontexto, o conjunto probatório demonstra que havia entre as reclamadas, apenas, relação comercial. Não logrou a reclamantedemonstrar a existência de grupo econômico e tampouco que o segundo reclamado tenha se beneficiado da prestação de serviços,ônus que lhe incumbia, nos termos dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I, do NCPC. (Grifei).

Ainda que se considere a notícia trazida aosautos pela reclamante, invocada em recurso, bem como as considerações da perita contábil que, diga-se de passagem, fundamentam-senessa notícia, entende-se que não são suficientes para se concluir que a relação mantida entre os reclamados ultrapassou oslimites da atividade comercial. Tanto a notícia citada quanto a ata de assembleia de cotistas constantes nos autos, indicamque o segundo reclamado participava como cotista do fundo de investimento, todavia, não há prova de sua ingerência no controledo primeiro réu. O “relacionamento próximo” citado na notícia veiculada, por si só, não é suficiente para a configuração dogrupo econômico, nos moldes do §2º, do art.,2º, da CLT. Não há qualquer prova de que os reclamados constituíram parcerianos termos informados na petição inicial, no sentido de que o segundo reclamado seria o garantidor de todas as operações realizadaspelo primeiro, ônus que incumbia à parte autora.

A prova testemunhal citada pela Julgadora, notadamente o depoimentoda testemunha do reclamado, Paulo Afonso, indica que o segundo reclamado é apenas cotista do fundo, que atualmente sequeré gerido por um dos demandados, mas por outra empresa, conforme informa a mesma testemunha. Assim, não há prova de que o segundodemandado participe ativamente não somente no investimento, como também na efetiva gestão do fundo de investimento, o que,em tese, poderia autorizar o reconhecimento da figura do grupo econômico, em face do controle administrativo, que não se constatana hipótese. Isso porque, mesmo participando como cotista do fundo de investimento do primeiro réu, o segundo reclamado nãointerferia na administração e no dia a dia daquele, assumindo a direção, controle ou administração da empresa, por exemplo,o que afasta a pretensa responsabilização.

Não se verifica que o segundo demandado tenha praticado atos declara ingerência nos negócios do primeiro réu, que ultrapassassem a relação comercial, ou a relação entre credor e devedor,devidamente comprovada conforme se infere da ação judicial citada pelo Juízo de origem.

Por fim, não há falar em responsabilidade subsidiária do segundoréu, pois do próprio depoimento da reclamante se infere que não havia prestação de serviços a favor desse demandado. Nessesentido, narrou a autora que era empregada do primeiro réu e que não tinha contato com empregados do segundo reclamado.

Nega-se provimento.

2. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA. PARCELASDECORRENTES.

Assim decidiu a Julgadora de origem sobre a matéria emepígrafe (ID. 872da69 – Págs. 6/7):

[...] Conforme já referido os principais objetivos do primeiro reclamadosão efetuar negócios de fomento mercantil (factoring); prestação de serviços de assessoria empresarial e de gestão; participarcom sócio ou acionista de outras sociedade; e, exercer a atividade de administração de carteira de título e valores mobiliários(ID5f78631 – Pág. 2).

[...] Constato que asatividades da reclamante estavam inseridas na atividade fim do primeiro reclamado, conforme se verifica do seu depoimento”que a depoente era gerente comercial; que suas atividades eram prospecção de clientes pessoa jurídica, atendimento de clientese visita de manutenção; que a depoente fazia operação de desconto de recebíveis, que consistia em antecipação de títulos futuros,desconto de duplicatas, o único produto trabalhado;”.

Desse modo, a reclamantenão se enquadra na categoria dos bancários ou dos financiários, sendo aplicável ao contrato de trabalho as normas firmadasentre SINDICATO EMPREGADOS AGENTES AUTÔNOMOS COMERC ESTADO RS e o SINDICATO SOCIEDADES FOMENTO MERCANTIL FACTORING ESTADODO RG, as quais não foram juntadas.

Investe a autora contra a sentença, requerendo o reconhecimentoda condição de financiária e a procedência dos pedidos daí decorrentes (horas extras além da 6ª diária e 30ª semanal, reajustesde salário, gratificações semestrais, pagamento de auxílio-refeição e participação nos lucros e resultados). Alega que o objetivodo primeiro réu, dentre outros, era a intermediação financeira, o que estaria comprovado nos autos, inclusive pelos termosda defesa. Defende que o estatuto social da empresa claramente se enquadra na definição do art.17, da Lei nº 4595/64.

Em que pese a insurgência da recorrente, compartilha-se do entendimentoda origem.

Destaca-se a Lei n° 4595/64, que trata sobre a Política e as InstituiçõesMonetárias, Bancárias e Creditícias e cria o Conselho Monetário Nacional, ao dispor no art.17 o conceito de instituição financeira:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislaçãoem vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediaçãoou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor depropriedade de terceiros.

Parágrafo único. Paraos efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquerdas atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Tais características devem ser cotejadas com aquelas ligadas aoprimeiro réu, citadas pelo Juízo a quo como sendo as de efetuar negócios de fomento mercantil (factoring); prestaçãode serviços de assessoria empresarial e de gestão; participar com sócio ou acionista de outras sociedade; e, exercer a atividadede administração de carteira de título e valores mobiliários (ID5f78631 – Pág. 2).

Compara-se, ainda, com as funções da recorrente, assim narradaspor ela em depoimento (ID. b441d45 – Pág. 1): [...] era gerente comercial; que suas atividades eram prospecçãode clientes pessoa jurídica, atendimento de clientes e visita de manutenção; que a depoente fazia operação de desconto derecebíveis, que consistia em antecipação de títulos futuros, desconto de duplicatas, o único produto trabalhado [...].(Grifei).

No mesmo sentido, o depoimento da segunda testemunha daautora, quando narra que trabalhou para a 1ª reclamada de 01/07/2013 a 27/09/2013, aproximadamente, na função de gerentecomercial; que nesta função tinha como atividade prospecção de clientes para antecipação de recebíveis, ou seja, descontode duplicatas; (ID. b441d45 – Pág. 3).

A testemunha do réu afirma que a 1ª reclamada é uma empresade fomento mercantil que negocia direitos creditícios; que a 1ª reclamada nunca trabalhou com financiamentos (ID. b441d45- Pág. 4).

Diante da prova produzida, ficou comprovado que a recorrentetrabalhava em funções correlatas ao estatuto social do primeiro réu, uma empresa de factoring, conforme sustentadopela empregadora na defesa, que não se equipara a instituições financeiras, ao contrário do afirmado pela recorrente. Convémressaltar que inclusive a Resolução Nº 2.144/95, do Banco Central do Brasil, esclarece sobre operações de “factoring” e operaçõesprivativas de instituições financeiras, fazendo constar em seu art.1º o seguinte:

Esclarecer que qualquer operação praticada “por empresa de fomento mercantil(“factoring”) que não se ajuste ao” “disposto no art. 28, parágrafo 1º, alínea “”c.4″”, da Lei nº 8.981, de” 20.01.95, eque caracterize operação privativa de instituição financeira, nos termos do art 17, da Lei nº 4.595, de 31.12.64, constituiilícito administrativo (Lei nº 4.595, de 31.12.64) e criminal (Lei nº 7.492, de 16.06.86).(Grifei).

Ainda que não se olvide do princípio da primazia da realidade,a prova dos autos não evidencia que o primeiro réu se constitui em uma instituição financeira, pois não realizava atividadestípicas dessa organização, qual seja, intermediação ou aplicação de recursos financeiros. Ressalta-se que a jurisprudênciacitada em recurso diz respeito a empregadora com objeto social e atividades distintas do ora reclamado, o que levou, naquelecaso, ao reconhecimento de que o objeto social daquela ré se compatibilizava com a definição de instituição financeira.

Na presente hipótese, nãohá falar em captação de recursos de terceiros, tampouco de intermediação de recursos financeiros, pois ocorre apenas a cessãode crédito, por meio de operações citadas, por exemplo, pela própria autora (antecipação de títulos futuros, desconto de duplicatas). Logo, a factoring presta serviços e compra créditos, sendo os títulosadquiridos sem direito de regresso para a empresa de factoring contra o sacador, não se confundindo com uma instituiçãofinanceira, a qual possui direito de regresso nas operações realizadas.

Nesse sentido, cita-se a seguinte ementa do TST, com os fundamentosdo acórdão, por esclarecedores e pertinentes ao caso:

EMPRESA DE FACTORING – NATUREZA JURÍDICA. As empresas de factoring sãoaquelas que exploram as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantesde vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Da definição legal, sobressai que não podem ser consideradas ou mesmoequiparadas a instituições financeiras, pois não são disciplinadas pela Lei nº 4.595/64, nem integram o Sistema FinanceiroNacional. Pela Resolução nº 2.144, o Banco Central esclarece que “qualquer operação praticada por empresa de fomento mercantilque caracterize operação privativa de instituição financeira, nos termos do art 17 da Lei nº 4.595, de 31.12.64, constituiilícito administrativo (Lei n. 4.595, de 31/12/64) e criminal (Lei n. 7.492, de 16/6/86)”. Conclui-se que tais empresas têmnatureza jurídica mercantil, sendo indevidos aos seus empregados os direitos atinentes à categoria dos bancários. Recursode revista conhecido e provido.

[...] Consoante o artigo17 da Lei 4.595, de 31/12/1964, “consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoasjurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursosfinanceiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

As empresas de factoringsão, ao contrário, aquelas que exploram as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia,mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditóriosresultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Da definição legal, sobressai que não podem ser consideradasou mesmo equiparadas a instituições financeiras, pois não são disciplinadas pela Lei nº 4.595/64, nem integram o Sistema FinanceiroNacional.

Até porque o Banco Central,pela Resolução nº 2.144, esclarece que “qualquer operação praticada por empresa de fomento mercantil (“factoring”) que nãose ajuste ao disposto no art. 28, paragrafo 1º, alinea “c.4″, da Lei n. 8.981, de 20.01.95, e que caracterize operação privativade instituição financeira, nos termos do art 17, da Lei nº 4.595, de 31.12.64, constitui ilícito administrativo (Lei n. 4.595,de 31.12.64) e criminal (Lei n. 7.492, de 16.06.86)”.

Saliente-seque a finalidade de uma factoring não é a coleta ou a captação de recursos monetários e sua intermediação, já que esta é atividadeprópria dos bancos. Sua maior finalidade consiste na aplicação de recursos próprios e não de terceiros. Tanto que não se lhespermite a captação de dinheiro, consoante a resolução do Bacen citada. Sua atividade envolve acima de tudo, mas não só, aaquisição de créditos do faturizado.

Atítulo ilustrativo vale observar que a operação envolve grandes riscos para o faturizador, pois não tem direito de regressocontra o faturizado, na hipótese do não-pagamento do crédito, caracterizando-se como contrato aleatório, no qual não se podeestabelecer nenhum tipo de garantia real. Desta forma, o faturizador assume a responsabilidade pela solvabilidade do devedor,apesar de ter liberdade de escolha das faturas que interessam e que oferecem certa segurança.

(Grifei).

Além disso, trata-se detécnica de gestão comercial, pois pode interferir nas operações do faturizado, selecionando-lhe os clientes e fornecendo-lheinformações sobre o comércio em geral.

Conclui-se assim que anatureza jurídica de uma empresa de factoring é mercantil, sendo indevidos à reclamante direitos atinentes aos empregadosde instituições financeiras. (Processo: ED-RR – 524464-45.1998.5.02.5555 Data de Julgamento: 25/04/2001, Relator Ministro:Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 14/05/2001).

Entretanto, a Turma Julgadora, em sua maioria, tem entendimentodiverso, razão pela qual consigno os seguintes fundamentos, lançados pelo Juiz Convocado Luis Carlos Pinto Gastal, segundoos quais há de ser reconhecida a condição de financiária da reclamante e o direito à jornada prevista no artigo 224,caput, da CLT :

Com o devido respeito, divirjo do voto relator quanto ao enquadramentosindical, para fins jurídicos trabalhistas.

Não obstante se reconheçadiferença entre bancos, no sentido estrito, e financeiras, enquanto instituições financeiras reguladas pela Lei nº 4.595/64,com as empresas de “fomento comercial ou factoring”, impõe-se admitir para fins trabalhistas, por analogia, a incidência dodisposto no art. 224 da CLT.

Dita atividade não mereciadestaque à época da CLT, ganhando espaço em tempos mais recentes. Mesmo assim, o texto legal faz uma referência a “casas bancárias”que não é nem banco e nem financeira do tipo CEF.

A 1ª reclamada, empregadora,embora não deixe evidenciar a realização de operações bancárias ou financiárias típicas, é certo, realiza operação muito maispróximas da financeira do que a de uma operação comercial onde o dinheiro e o crédito não são únicos objetos da troca.

A Lei Complementar nº105/2001, sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, dispõe expressamente no § 2º, do art. 1º, a aplicaçãoda mesma norma às empresas de fomento ou factoring, ou seja, equipara as operações. Nota-se que a empregadora denomina-se”BANCO”, minimamente se não induz a erro é porque se parece. Ninguém entra numa PADARIA se não para pão ou similar; num BANCOse não for por dinheiro ou crédito. Logo, se não é casa bancária é afim.

Noutro aspecto, dianteda referência representada pelo quadro anexo ao Quadro a que se refere o art. 577 da CLT, nem a atividade econômica e nema correspondente atividade profissional assemelham-se a “agente autônomo do comércio” e seus empregados (3º grupo, Comércio),desconsiderando-se o alegado assessoramento, que não transparece ser dominante. Entretanto, no 1º grupo da atividade associadaao crédito, a única hipótese para o tipo mercantil operacionalizado pela reclamada empregadora.

O recurso limita-se àadoção das normas aplicáveis aos financiários, com o que se afina a operação de factoring, sob o ponto de vista de capitalde giro.

Por conseguinte, não existindonorma expressa em torno do enquadramento da atividade econômica desenvolvida pela empregadora, em especial quanto à categoriaprofissional a que corresponde seus empregados, com base nas disposições do art. 8º c/c parágrafo único do art. 570 (analogiae afinidade entre profissões).

Nesse quadro, vencida esta Relatora, dá-se provimento aorecurso da reclamante para admitir a incidência das normas coletivas da categoria profissional dos financiários.

Em decorrência, passa-se ao imediato julgamento dos pedidos consectários,com fulcro no artigo 1.013, parágrafo 1º, do NCPC.

Reconhecida a condição de financiária à autora, faz jus aos direitosrelativos à referida categoria profissional, previstos nas normas coletivas acostadas com a petição inicial, quais sejam:

a) reajustes de salário consoante CCT dos financiários, com o pagamentodas diferenças salariais pertinentes e reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários, FGTS com 40%, aviso prévio, gratificaçõessemestrais, participação nos lucros. Indevidos reflexos em repousos semanais, sábados e feriados, porquanto o salário erapago em módulo mensal. Indevidos, também, os reflexos em anuênios, tendo em vista que se trata de parcela fixa mensal;

b) carga horária de 6 horas diárias e 36 horas semanais e divisor180 (Súmulas 55 e 124 do TST), com o pagamento de horas extras excedentes à referida carga horária, observados o adicionallegal ou normativo (o que for mais benéfico à reclamante), a Súmula 264 do TST como base de cálculo, incluídas as diferençasde piso da categoria dos financiários e a remuneração variável (esta conforme OJ 397 do TST), a evolução salarial da reclamantee os dias efetivamente trabalhados, com reflexos em repousos semanais e feriados, férias com 1/3, 13ºs salários, FGTS com40%, aviso prévio, gratificações semestrais e participação nos lucros e resultados. Não há que se falar em reflexos em anuênios,e, ainda, porque estes é que integram a base de cálculo das horas extras e não o contrário. E, por fim, não se cogita dereflexos em sábados, por falta de amparo legal ou normativo.

c) gratificações semestrais, com reflexos em 13ºs salários;

d) ajuda-alimentação. Não se cogita de reflexos, diante da naturezaindenizatória atribuída ao referidos benefício pelas normas coletivas instituidoras.

e) participação nos lucros e resultados ;

f) anuênios , com reflexos em férias, 1/3 de férias, 13ºs salários,FGTS com a multa de 40%, aviso prévio, gratificações semestrais, indenização adicional e participação nos lucros. Não há reflexosem repousos semanais, sábados e feriados, tendo em vista que o valor sob a rubrica é fixo.

g) reflexos das horas extras, e remuneração variável paga e deferidanas gratificações semestrais.

h) anotação da condição de financiária da autora na CTPS, sendoque deverá depositar o documento em Secretaria, no prazo de 10 (dez) dias, contados do trânsito em julgado da presente decisão,e a primeira reclamada deverá proceder à anotação em igual prazo, sob pena de multa diária, ora fixada em um dia de salário-basepor dia de atraso, até o limite de R$ 1.000,00 (um mil reais). Omitindo-se a primeira reclamada, a anotação deverá ser procedidapela Secretaria da Vara.

Autoriza-se a compensação de valores eventualmente adimplidos aosmesmos títulos.

Apelo da reclamante parcialmente provido.

3. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. BÔNUS SEMESTRAIS.

Sustentou a autora na petição inicial, quanto à remuneraçãovariável e ao bônus semestral, o seguinte (itens 10 e 13, respectivamente – ID. a99fe2f – Págs. 6/7): além do saláriofixo, deveria a autora receber remuneração variável mensal, paga sobre a sua produtividade do mês, no percentual de 2% sobrea margem líquida de lucro obtida pela autora em seus negócios, que superasse a mesta estabelecida pelo banco [...]; além dascomissões mensais devidas, pagava o reclamado um bônus semestral também a título de remuneração variável aos gerentes da áreacomercial, pago sobre a sua produtividade individual do semestre, no percentual de 3% sobre a margem líquida de lucro obtidapela autora em seus negócios, desde que atingida nos negócios fechados pela autora uma taxa média acima de 2,5% [...]. Postulouo pagamento de comissões e bônus não adimplidos pelo empregador, nos moldes alegadamente pactuados.

O Juízo a quo indeferiu o pedido, fundamentandoque a autora não se desincumbiu quanto ao ônus da prova de suas alegações.

Inconforma-se a reclamante, sustentando que a testemunha ouvidaa seu convite comprovou a contratação dos gerentes para receber salário fixo mais as partes variáveis debatidas nesse item,não havendo razão para que tal prova seja desconsiderada. Com base em tal prova, pretende a reforma da sentença e o deferimentodos valores postulados, conforme prejuízos informados na petição inicial.

Mantenho o entendimento da origem segundo o qual (ID. 872da69 -Págs. 10/11):

[...] A reclamante, em depoimento, afirma “que quando contratada foi lhedito que receberia salário fixo mais um percentual sobre o atingimento de metas; que havia um tabela fixa de metas; que normalmentea reclamante atingia as suas metas; que retifica o depoimento para dizer que o fixo era o percentual, mas a meta era variável;que havia meses em que era R$ 2.000.000,00 de negócios novos em outros R$ 3.000.000,00; que não recebeu remuneração variável,apenas um bônus semestral; que a depoente fazia de R$ 2.000.000,00 a R$ 3.000.000,00 por mês de negócios novos;”.

O preposto da primeirareclamada afirma “que não havia pagamento de remuneração variável.”

A testemunha Soeli, convidadapela reclamante, nada acrescentou ao tema.

A testemunha Cláudio,convidada pela reclamante, afirma “que quando admitido, foi tratado o pagamento de salário fixo mais uma remuneração variávelde acordo com a rentabilidade das operações; que sabe que havia remuneração variável mensal e um bônus semestral; que a médiade operações novas do depoente durante um mês era em torno de R$ 1.000.000,00; que a média da reclamante era maior porquantojá trabalhava há mais tempo e tinha uma carteira consolidada;”

A testemunha Paulo Afonso,convidada pelo reclamado, afirma “que quando contratada foi estipulado com a reclamante que receberia apenas salário fixo;que não havia pagamento de remuneração por atingimento de metas; que a 1ª reclamada sempre trabalhou com salário superiorao praticado no mercado, justamente para não implementar o pagamento de comissões ou bônus;”.

A prova oral não autorizapresumir que houve pagamento ou promessa de remuneração variável; porque o depoimento da testemunha Cláudio, no aspecto, épor demais vaga;

enquanto a testemunhaPaulo Afonso, ainda, que não trabalhasse direto com a reclamante, afirma que não havia pagamento de remuneração variável oubônus.

Observo que não há comoconsiderar o reclamado confesso pela não juntada de documentos, porque sequer há prova de que existiam metas, regulamentose remuneração variável [...].

Ainda que, de fato, a testemunha Cláudio tenha referido que sabeque havia remuneração variável mensal e um bônus semestral, nota-se que não faz qualquer menção aos critérios pactuados. Sequerhouve esforço da parte autora no sentido de perquirir a testemunha quanto ao percentual e forma de cálculo da remuneraçãovariável, sendo o depoimento demais genérico nesse sentido. Verifica-se que a testemunha citada laborou pouco mais de doismeses no primeiro reclamado e, portanto, sequer teria condições de informar quanto a pagamentos semestrais, por exemplo. Jáa testemunha do reclamado, laborou por quinze anos no primeiro réu e afirma que a primeira reclamada sempre trabalhoucom salário superior ao praticado no mercado, justamente para não implementar o pagamento de comissões ou bônus. Assim,entende-se que a prova testemunhal produzida pela parte autora se mostra frágil para confirmar a prática alegadamente adotadapelo empregador, mormente se levando em conta que não há, na prova documental, qualquer indicativo de pagamento de remuneraçãovariável.

No aspecto, privilegia-se mais uma vez a sentença e o entendimentoda Magistrada de origem, notadamente porque foi quem colheu a prova e esteve em contato visual com os litigantes e as testemunhas,melhor podendo aferir acerca dos depoimentos prestados, não havendo como desconsiderar a impressão da Julgadora, diante docontato pessoal e direto com as partes.

Nega-se provimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa,cumpre referir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboraçãodeste julgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST:PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida,desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL:

2. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA. PARCELASDECORRENTES.

Com o devido respeito, divirjo do voto relator quanto ao enquadramentosindical, para fins jurídicos trabalhistas.

Não obstante se reconheça diferença entre bancos, no sentido estrito,e financeiras, enquanto instituições financeiras reguladas pela Lei nº 4.595/64, com as empresas de “fomento comercial oufactoring”, impõe-se admitir para fins trabalhistas, por analogia, a incidência do disposto no art. 224 da CLT.

Dita atividade não merecia destaque à época da CLT, ganhando espaçoem tempos mais recentes. Mesmo assim, o texto legal faz uma referência a “casas bancárias” que não é nem banco e nem financeirado tipo CEF.

A 1ª reclamada, empregadora, embora não deixe evidenciar a realizaçãode operações bancárias ou financiárias típicas, é certo, realiza operação muito mais próxima da financeira do que a de umaoperação comercial onde o dinheiro e o crédito não são únicos objetos da troca. A Lei Complementar nº 105/2001, sobre o sigilodas operações de instituições financeiras, dispõe expressamente no § 2º do art. 1º a aplicação da mesma norma às empresasde fomento ou factoring, ou seja, equipara as operações. Nota-se que a empregadora denomina-se “BANCO”, minimamentese não induz a erro é porque se parece. Ninguém entra numa PADARIA se não para pão ou similar; num BANCO se não for por dinheiroou crédito. Logo, se não é casa bancária é afim.

Noutro aspecto, diante da referência representada pelo quadro anexoao Quadro a que se refere o art. 577 da CLT, nem a atividade econômica e nem a correspondente atividade profissional assemelham-sea “agente autônomo do comércio” e seus empregados (3º grupo, Comércio), desconsiderando-se o alegado assessoramento, que nãotransparece ser dominante. Entretanto, no 1º grupo da atividade associada ao crédito, a única hipótese para o tipo mercantiloperacionalizado pela reclamada empregadora.

O recurso limita-se à adoção das normas aplicáveis aos financiários,com o que se afina a operação de factoring, sob o ponto de vista de capital de giro.

Por conseguinte, não existindo norma expressa em torno do enquadramentoda atividade econômica desenvolvida pela empregadora, em especial quanto à categoria profissional a que corresponde seus empregados,com base nas disposições do art. 8º c/c parágrafo único do art. 570 (analogia e afinidade entre profissões), dou provimentoao recurso da reclamante para admitir a incidência da regra do art. 224, “caput”, da CLT, bem assim das normas coletivas dacategoria profissional dos financiários.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




Tags:, , , , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.