TRT4. EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO "EXTRA PETITA".

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0021107-10.2014.5.04.0023 (RO), Data: 04/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021107-10.2014.5.04.0023 (RO)
RECORRENTE: MARCELO SILVA, DIMED S/A – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS
RECORRIDO: MARCELO SILVA, ROBERTO CEPEDA ALZAIBAR – ME, DIMED S/A – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS
RELATOR: VANIA MARIA CUNHA MATTOS

EMENTA

EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO "EXTRA PETITA".

Não se configura como sentença "extra petita" a condenação do tomadordos serviços de forma subsidiária, responsabilização atenuada frente à pretensão de responsabilização de condenação solidária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL de nulidade dasentença arguida pela ré. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTORpara deferir-lhe honorários de advogado de 15%, calculados sobre o valor da condenação. Por unanimidade, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ para fixar que foi indevidamente suprimido um dia de descanso semanalpor mês, com a regular concessão dos feriados. Valor da condenação inalterado para todos os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O autor recorre (id 8c61e43) e pretende a reforma quanto à inépcia da inicial, efeitos da revelia do primeiro réu,adicional de risco de vida e honorários advocatícios.

A segunda demandada interpõe recurso ordinário (id 737cb57) e argui,como matéria preliminar, a nulidade processual decorrente do cerceamento na produção de prova e requer a reforma quanto àresponsabilização subsidiária e horas extras.

Há contrarrazões da ré (id e8b19ae).

Conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARMENTE.

1.1 CERCEAMENTO NA PRODUÇÃO DE PROVA.

A sentença rejeita a preliminar de inépcia da inicial arguida pelasegunda ré, fundada no argumento de que o autor não indica em quais lojas trabalhou, por constar na inicial que o demandantefoi admitido pelo primeiro réu como vigia de farmácia, para trabalhar em estabelecimento da segunda demandada, o que ocorriana filial número quarenta e cinco desta, em Porto Alegre, conforme o documento com o id b218994.

A segunda demandada aduz ser incontroverso que tem mais de oitentalojas em Porto Alegre e o fato de o autor não indicar as lojas em que prestou serviço inviabiliza a defesa a fere o contraditório,de modo que deve ser reaberta a instrução processual e prolatada nova sentença.

Alude ainda, que o documento como o id b218994 se refere apenasa um mês em um contrato de dois anos e os contratos do primeiro réu com o autor abrangem vinte lojas (ids b3938ba e a9f6cb9),e não oito, como afirma o demandante, e, de qualquer sorte, ainda que abrangessem apenas oito lojas, deveria o demandanteindicar as lojas em que trabalhou.

No Processo do Trabalho, consoante o artigo 794 da CLT, somentehaverá nulidade quando o ato impugnado resultar manifesto prejuízo à parte. No caso, a segunda ré se limita a alegar o cerceamentode produção de prova, sem indicar o pretenso prejuízo, que não se presume, pois deve ser expressamente demonstrado pela parteque o alega, razão pela qual não deve ser acolhida a tese recursal. E, de qualquer sorte, os registros de ponto apresentadospelo demandante (id e5f2708 et seq.) contêm inscrições com as unidades onde ocorreu a prestação de serviços (Protásio,São Pedro, etc.), de modo que não foi indevidamente dificultada a defesa das demandadas.

Rejeito.

2. MÉRITO.

2.1 RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

2.1.1 INÉPCIA DA INICIAL.

A sentença tem por parcialmente inepta a inicial, por genérica,com a extinção, sem julgamento do mérito, dos pedidos de parcelas com reflexos em "verbas da rescisão do contrato", e de diferençasde rescisórias com os "acréscimos dos pedidos deferidos supra", sem especificação de quais seriam essas verbas e acréscimos.

O demandante sustenta que os referidos pedidos não são genéricos,pois decorrem logicamente das respectivas causas de pedir, além de ser lógico que as diferenças postuladas dizemrespeito às parcelas constantes no Termo de rescisão do contrato juntado e tem por violados os artigos 282 e 283 do Códigode Processo Civil e 840, § 1º da CLT.

Tenho como manifestamente genéricas as pretensões de reflexos em"verbas da rescisão do contrato" e de diferenças de rescisórias com os "acréscimos dos pedidos deferidos supra", por não indicadosde forma específica, de quais são os direitos pleiteados, com a manutenção da sentença no aspecto.

Pelo desprovimento.

2.1.2 EFEITOS DA REVELIA DO PRIMEIRORÉU.

A sentença tem por confesso o primeiro réu por sua ausência semjustificativa na audiência para a qual estava devidamente intimado para depor, contudo, com base no artigo 48 do Código deProcesso Civil, declara que os efeitos decorrentes não se estendem à segunda ré.

O autor aduz que o Juízo de primeiro grau, após ter decretado emaudiência a revelia do primeiro réu, valoriza a prova produzida em afronta ao entendimento da Súmula Nº 122 do TST, no sentidode que a presença do advogado munido da contestação não é suficiente para afastar os efeitos da revelia.

Em contraposição às alegações do autor, os efeitos da revelia nãoforam afastados por força da juntada da contestação, que ocorreu porque apresentada oportunamente, com a presença da parte.A confissão ocorreu em razão da ausência da ré ao prosseguimento da audiência e seus efeitos apenas foram limitados em razãoda contestação específica da segunda ré. O autor confunde revelia e confissão ficta, cujos efeitos são diversos.

Por fim, registro que as razões de recurso são genéricas e sequerdeveriam ser examinadas pelo segundo grau se adotada com rigor a orientação da Súmula Nº 422 do TST, mesmo após a modificaçãode redação dada pela Resolução 199/2015, com divulgação em 24, 25 e 26.JUN.2015 e 01.JUL.2015 (grifos nossos):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. RECURSOORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. HIPÓTESE DE EXCEÇÃO. SÚMULA 422, III, PARTE FINAL, DO TST 1. Sem alterar a essência da redaçãooriginal, a reestruturação do texto da Súmula nº 422 derivou da necessidade de emprestar-se efetividade à outorga da prestaçãojurisdicional, sem as amarras e filigranas processuais inerentes à jurisprudência defensiva dos Tribunais que, presentemente,se busca amainar. Cuida-se de tendência que, combatida pelo novel CPC, ganha força perante os Tribunais Superiores e o próprioSupremo Tribunal Federal. 2. Na hipótese em que se constata, entretanto, à luz do quadro fático delineado no v. acórdão regional,que a motivação consignada no recurso ordinário dissocia-se completamente dos fundamentos da sentença, incide a exceção previstano item III da Súmula nº 422 do TST, que autoriza o não conhecimento do recurso ordinário, por ausência de fundamentaçãoválida. 3. Agravo de instrumento interposto pelo Reclamado de que se conhece e a que se nega provimento. (ARR – 51300-14.2009.5.04.0401,Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28.OUT.2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06.NOV.2015);

AUSÊNCIA DE DIALETICIDADERECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DE TÓPICOS DO RECURSO ORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 514, II E 524, I, DO CPC E CONTRARIEDADE ÀSÚMULA 422, DO C. TST, NÃO CONFIGURADAS. O E. Regional entendeu que os tópicos do recurso ordinário da reclamada relativosàs horas extras e ao adicional noturno não atenderam ao requisito da dialeticidade recursal e, portanto, não comportavam conhecimento.Os argumentos expostos na peça recursal e repercutidos nos fundamentos do v. acórdão regional (trabalho em escala de 12x36e quitação das horas suplementares prestadas) mostram-se efetivamente dissociados das razões de decidir lançadas no julgadode primeiro grau – não as impugnam, portanto, da forma como propostas -, o que justifica a aplicação dos termos da Súmula422, do C. TST, por parte do Tribunal a quo. Afasta-se, em tais condições, a alegação de ofensa aos artigos 514, II e 524,I, do CPC, bem como de contrariedade à Súmula 422, do C. TST. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (AIRR – 312-53.2012.5.01.0017,Relatora Desembargadora Convocada: Jane Granzoto Torres da Silva, Data de Julgamento: 07.OUT.2015, 8ª Turma, Data de Publicação:DEJT 09.OUT.2015).

Por essas razões, descabe acolher a tese do recurso, com a manutençãoda sentença no aspecto.

Nada a prover, portanto.

2.1.3 ENQUADRAMENTO SINDICAL. ADICIONALDE RISCO DE VIDA.

O Juízo de primeiro grau tem por inaplicáveis ao contrato de empregodo autor as normas coletivas dos vigilantes, porque o enquadramento sindical é determinado pela atividade principal desempenhadapelo empregador e porque o demandante não se desincumbe do seu ônus de demonstrar que utilizava arma de fogo no exercíciode suas atividades e preenchia os requisitos dos artigos 16 e 17 da Lei Nº 7.102/1983, como a aprovação em curso de formaçãode vigilante. E reconhece a legitimidade para representar o demandante do SEAAC – RS SINDIC EMP SERV TERCEIRIZADOS,assistente na rescisão contratual (id 026b054) e tem por prejudicada a apreciação do pedido de adicional de risco de vida(sucessivo ao pedido de adicional de periculosidade), por não terem sido apresentadas as normas coletivas aplicáveis ao caso,com a previsão de pagamento do adicional de risco de vida ao empregado vigia.

O recorrente alude que tem direito ao adicional de risco de vidadevido aos vigias, previstos nas convenções coletivas apresentadas com a inicial, pois o SEAAC (Sindicato Intermunicipal dosEmpregados em Empresas de Asseio e Conservação e de Serviços Terceirizados em Asseio e Conservação no Estado do Rio Grandedo Sul) assiste os serviços terceirizados, situação que não ocorre no caso, pois prestou serviços de forma diretapara a primeira demandada, sendo a segunda ré tomadora desses serviços, sendo terceirizado as empresas e não o funcionário(sic, id 8c61e43, p. 7). Alude que a convenção coletiva dos vigilantes, que transcreve, abrange também os vigiase zeladores. Invoca o princípio da proteção do trabalhador. Transcreve doutrina e jurisprudência.

De acordo com a inicial, o autor foi contratado pelo primeiro réuem 21.MAIO.2012 para exercer a função de vigia de farmácia, o que ocorreu até 16.ABR.2014, com a extinção do contrato poriniciativa do empregador.

O enquadramento sindical, na forma do artigo 581, §§ 1ºe 2º, da CLT, se dá pela atividade preponderante da empresa que, no caso da primeira demandada, Roberto Cepeda Alzaibar ME,é a terceirização de serviços de guarda a propriedade particular, coleta e distribuição de documentos e encomendas(Requerimento de Empresário, id ae525e1, p. 1), de modo que o Sindicato das Empresas de Segurança e Vigilância do Estado doRio Grande do Sul (id f09ec03) não representa a primeira ré (Súmula Nº 374 do C. TST).

Em contraposição às alegações do autor, o exercício da função devigilante deve estar adstrito a determinados requisitos previstos no artigo 16 da Lei Nº 7.102/83, que dispõe sobre a segurançaem estabelecimentos financeiros e empresas particulares que explorem atividades de vigilância e transporte de valores nosquais se incluem a comprovação de instrução básica, aprovação em curso de formação de vigilante, aprovação em exame de saúdefísica, mental e psicotécnico, assim como não ter antecedentes criminais. O porte de arma é autorizado ao vigilante quandoem serviço, o que não ocorre para as funções de segurança ou vigia e outros que, independentemente da denominação do cargo,exerçam atividades cuja natureza seja de auxiliares de segurança privada.

No caso vertente, nem sequer há alegação de cumprimento dessas exigênciaslegais, assim como o ramo explorado pela empregadora não se insere como serviços de vigilância ou transporte de valores, conformeo artigo 15 da Lei Nº 7.102, de 20.JUL.83.

Nego provimento.

2.1.4 HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

A parte autora requer honorários de advogado, indeferidos por nãoestar assistida por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional.

Ausente a credencial sindical, nãohá fundamento para o deferimento dos honorários da Assistência Judiciária por não preenchidos os requisitos legais – artigo14 da Lei Nº 5.584/70.

Alterando posicionamento anterior, por uma questão de política judiciária,e para não manter falsas expectativas, tendo em vista o conteúdo da Lei Nº 13.015, de 21.JUL.2014, e por considerar a jurisprudênciaconsolidada do TST, consubstanciada nas Súmulas Nºs. 219 e 329, e que não vai ser alterada, retomo a mesma posição que sempredefendi nesta matéria.

Haveria algum sentido no deferimento de honorários acaso houvessecondenação com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, porque se de um lado hánecessidade da parte autora contratar procurador para a defesa de seus interesses, o mesmo ocorre com a parte contrária.

E mesmo que se pudesse propugnar por honorários aos procuradores,com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, na exclusão do denominado juspostulandi desde o advento da atual Constituição Federal, em que o advogado é essencial na administração da Justiça comogarantia constitucional, mas, ainda assim, não se pode simplesmente deferir honorários a apenas uma das partes. E isso porquese de um lado o empregado tem necessidade de ser representado em Juízo por procurador habilitado nos termos da lei, o mesmoocorre com a parte adversa.

E, portanto, qualquer mudança de posicionamento somente pode serfeita desde que garantida a igualdade entre as partes no processo, sob pena de violação ao princípio do artigo 5º, caput,da Constituição Federal, ou seja, o deferimento dos honorários passa necessariamente pela aplicação do princípio da sucumbênciado Código de Processo Civil, aplicado ao Processo do Trabalho, por não contrários aos seus fundamentos, nos termos do artigo769 da CLT.

Não se pode, com base tão somente na assertiva de não se estabelecero monopólio da prestação da Assistência Judiciária aos sindicatos, conceder os respectivos honorários apenas aos procuradoresda parte autora, já que a maioria litiga também com isenção de qualquer despesa, ao abrigo da gratuidade da Justiça, nos termosda Lei Nº 1.060/50, porque esse fundamento transporta para dentro do processo uma discussão jurídica e individual questionamentosobre disputas de espaços de poder no âmbito dos sindicatos das categorias profissionais, pouco ou nada acrescentando ao debate,que é de outra ordem.

O certo é que há necessidade da prestação da assistência judiciáriaa todos aqueles que não podem ser onerados com qualquer tipo de despesa, seja de custas, emolumentos ou mesmo honorários,sem prejuízo de sua subsistência ou de sua família. A declaração feita pela parte ou por seu procurador, com poderes específicosde situação econômica, como forma de subsidiar a pretensão do benefício da Justiça gratuita, com consequências inclusive penais,em caso de declaração falsa, dirime qualquer dúvida sobre alguns aspectos fundamentais.

Em primeiro lugar, não se pode admitir que aquele que não tem condiçõeseconômicas para demandar sem comprometer a sua subsistência ou de sua família, mediante declaração firmada nos autos, possa,por igual, firmar contrato particular de honorários porque este está reservado a todos aqueles que escolhem livremente osseus procuradores e, por óbvio, pagam os honorários contratados.

A Justiça gratuita, de outro laudo, importa reconhecer que a partenão tem condições de arcar com qualquer despesa, e somente com base em tal parâmetro é que se pode deferir honorários da sucumbênciaao procurador, sem que se tenha de invocar legislação específica como a Lei Nº 5.584/70 e jurisprudência consolidada nos verbetesNºs. 219 e 329 do TST.

Essa conclusão se justifica se for adotado esse princípio da sucumbência,inerente ao Processo Civil, ao Processo do Trabalho, porque se de um lado não pode a parte autora demandar sem a assistênciade procurador legalmente habilitado nos termos da lei, o mesmo deve ser considerado em relação à parte contrária, porque nãose admite que a própria parte venha a Juízo apresentar a sua defesa, ou indicar as provas que pretende produzir, porque excluídodo Processo do Trabalho desde a Constituição Federal essa prerrogativa, que tinha algum significado nos primórdios da Justiçado Trabalho.

Com o advento da Emenda Constitucional Nº 45, de 08.DEZ.2004, aanterior possibilidade das partes demandarem sem o concurso de advogados fica excluída, se for considerada a alteração significativada competência da Justiça do Trabalho, em que várias ações, anteriormente afetas à Justiça Comum, passam para a competênciaexclusiva dessa Justiça, o que impede que continue se adotando os mesmos argumentos de rejeição dos honorários aos procuradoresdas partes quando intentam ações de indenização por danos morais ou materiais, pensionamentos, dentre outras, que se constituemações indenizatórias com fundamento no princípio inserto no artigo 927 do Código Civil, ou seja, aquele que causa dano temde indenizar, e também por aplicação do artigo 944 do mesmo Código, em que prefigurado que a indenização leva em consideraçãoa extensão do dano.

Os artigos 949, 950 e 951 do Código Civil estabelecem a normatizaçãoespecificamente sobre os parâmetros que devem ser estabelecidos em casos de lesão ou ofensa à saúde do ofensor, além de lesõesdecorrentes do trabalho (competência exclusiva da Justiça do Trabalho) ou decorrentes de negligência ou imperícia.

Em síntese, desde pelo menos dezembro de 2004, quando alterada substancialmentea competência da Justiça do Trabalho, se pode inferir que os parâmetros estabelecidos pela legislação específica não deveriamprevalecer. Não foi por outra razão que paulatinamente deferi honorários em ações indenizatórias, exatamente com base no princípioassente de Direito Civil, de que aquele que causa dano deve indenizar, devendo essa indenização ser a mais ampla possível,o que inclui o pagamento de honorários ao procurador da parte vencedora.

Argumento, ainda, que não há como se manter esse tipo de discussãoapenas via jurisprudencial, quando um projeto de lei muito simples, de autoria da nobre classe dos advogados, resolveria favoravelmentea questão, sem implicar, como no caso em foco, a subida de recursos de revista ao TST para análise de pretensão de verba honorária.Não nos parece justo que, ultrapassados mais de dez anos e tendo em vista que o TST não sinaliza qualquer alteração de posição,se mantenha essa discussão, com visível prejuízo à parte em relação à defesa de verba honorária.

Não se tem conhecimento, de outro lado, à exceção dos processosque não subiram ao terceiro grau, de ter havido manutenção de honorários de advogado fora das estritas hipóteses previstas.O TST invariavelmente retira os honorários em todas as hipóteses que não se enquadram na previsão do artigo 14 da Lei Nº 5.584/70,o que significa alargamento do tempo de tramitação do processo com prejuízo à parte autora, além da majoração de custo doprocesso exclusivamente sobre verba honorária.

E por considerar que essa situação produz desigualdade, porquantoapenas os que têm possibilidade, inclusive econômica, de recorrer ao TST para exclusão dos honorários, aliado ao fato de queos honorários de advogado podem ser perfeitamente objeto de iniciativa da classe dos advogados, e, ainda, para não haver falsasexpectativas, retomo a posição que sempre defendi desde o primeiro grau.

O C. Pleno do TST, pela Resolução Nº 197, de 12 de maio de 2015(14, 15 e 18.Maio.2015) altera o item I da Súmula Nº 219, nos seguintes termos:

SÚMULA Nº 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporadaa Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI1 ao item 1).

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência,devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção desalário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízodo próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 305 da SBDI-1).

II – É cabível a condenaçãoao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honoráriosadvocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação deemprego.

No entanto, com base na Súmula nº 61 deste Regional, que traduzjurisprudência consolidada, em sentido diametralmente oposto, por uma questão de política judiciária, dou provimento ao recursoda parte autora, para deferir-lhe honorários de advogado de 15%, calculados sobre o valor da condenação.

2.2 RECURSO DA SEGUNDA RÉ.

2.2.1 RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA.

O Juízo de primeiro grau tem por sem fundamento legal o reconhecimentoda responsabilização solidária da segunda ré, tomadora dos serviços do autor, pelos créditos resultantes da presente ação,e reconhece a responsabilização subsidiária da segunda ré, na forma da Súmula Nº 331 do C. TST.

A segunda demandada requer seja excluída a sua responsabilizaçãosubsidiária, por ser extra petita a sentença no aspecto, já que inexiste o respectivo pedido na inicial.

É incontroverso que a segunda demandada se beneficiou dos serviçosdo demandante, situação que acarreta a responsabilização subsidiária do tomador pela eventual inobservância da legislaçãotrabalhista por parte da empregadora direta, com a configuração de culpa in vigilando e in eligendo, porcontratada empresa descumpridora de seus deveres e descumprida a obrigação de fiscalização da execução do contrato em relaçãoaos direitos trabalhistas do autor.

A responsabilização subsidiária está em consonância com a ordemjurídica e com os dispositivos e princípios constitucionais referentes à valorização do trabalho, e a existência ou não deajuste nesse sentido entre as rés tem seus efeitos limitados ao contrato civil existente entre as contratantes, que não envolvemterceiros, consoante princípio elementar de Direito Civil.

O reconhecimento de responsabilização subsidiária não só está ajustadoà jurisprudência majoritária como representa condenação inferior à que seria devida, solidária, na forma do que dispõe o artigo264 do Código Civil porque, indiscutivelmente, tanto a primeira quanto as segunda e terceira rés são empregadoras do autor,nos exatos termos do artigo 258 do mesmo diploma legal – obrigação indivisível.

O conceito de solidariedade inserto no Código Civil resulta justamenteda consideração de que em um contrato há mais de um devedor e/ou credor, exatamente como no caso concreto. E, por certo, asolidariedade não se presume, como definido no artigo 265 do Código Civil, mas resulta, no caso em foco, da lei, já que oautor prestou serviços para todos os empregadores.

Assim, a segunda ré é responsável subsidiária pela integralidadedos créditos reconhecidos ao autor na presente ação, porque decorrentes do contrato de trabalho havido, em que a prestaçãode serviços ocorreu em todo período em benefício da segunda demandada. E a sentença não é "extra petita" quando condena otomador de serviços de forma subsidiária, ainda que a pretensão envolvesse condenação solidária, porquanto aquela envolvemenor grau de responsabilização do que esta.

Nada a prover, portanto.

2.2.2 HORAS EXTRAS.

A decisão atacada, ante a possibilidade de fiscalização da jornadade trabalho (artigo 62, I, da CLT), defere horas extras, assim consideradas as excedentes à quadragésima quarta semanal, alémde uma hora extra por dia trabalhado pela não concessão do intervalo intrajornada e diferenças de horas extras trabalhadasnos dias de descanso semanal e feriados, tudo com reflexos, observada a jornada arbitrada de segunda-feira a domingo, das08h00min às 20h00min, com duas folgas mensais, em conformidade com os termos da petição inicial e documentos apresentadospelo demandante, considerada a confissão ficta da primeira ré quanto à matéria fáctica.

A segunda demandada requer a redução da jornada reconhecida na sentençaporque esta, embora mencione os registros de ponto acostados pelo autor, os desconsidera no arbitramento da jornada de trabalho,pois esses documentos indicam que em vários dias o demandante trabalhou até 15h00min – cinco horas antes das 20h00min – eem vários meses usufruiu de mais de duas folgas (como indica, por exemplo, o documento com o id b06396d).

O autor, vigia, trabalhava comumente em turnos de doze horas, conformeo documento com o id b218994, p. 1, e a jornada arbitrada constitui uma aproximação pela média, que tenho por razoável, coma existência de dias em que o demandante trabalhou mais de doze horas (por exemplo, das 08h00min às 22h00min, id be1ace5,p. 2), com a manutenção da sentença no aspecto. Registro que os registros de ponto acostados pelo demandante (id e5f2708 etseq.) estão rasurados em muitos trechos, o que impossibilita que sejam utilizados integralmente para a apuração das horasextras.

Verifico que os dias de descanso em diversos meses foram integralmenteusufruídos (por exemplo, id 0c4ebe7, p. 2, lado direito) e em outros não (por exemplo, id e5f2708, p. 2, lado esquerdo) e,considerada a integralidade dos registros apresentados, arbitro que, em média, foi indevidamente suprimido um dia de descansosemanal por mês, com a regular concessão dos feriados.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da segunda ré, parafixar que foi indevidamente suprimido um dia de descanso semanal por mês, com a regular concessão dos feriados.

3. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho como prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados para que não haja interposição de embargos de declaração meramente protelatórios.

Os embargos de declaração também não se destinam à reapreciaçãode prova, rejulgamentos ou mesmo exercícios interpretativos.

Neste sentido, a doutrina:

Os embargos de declaração não podem ser utilizados como meio de reexameda causa, ou como forma de consulta ou questionário quanto a procedimentos futuros. O juiz não é obrigado a rebater todosos argumentos trazidos pela parte, bastando apenas decidir fundamentadamente, ainda que se utilize apenas de um fundamentojurídico. O mesmo ocorre em relação a questões novas que anteriormente não foram ventiladas ("in" Direito Processual do Trabalho,Sérgio Pinto Martins, Atlas, São Paulo, 2000, 13ª edição, p. 421).

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial Nº 118 da SDI-1 doC. TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULANº 297.

Havendo tese explícitasobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se comoprequestionado este.

Fica expressamente explicitado quea interposição de embargos de declaração fora das estritas hipóteses do artigo 1.022, em seus incisos e parágrafo único, doCódigo de Processo Civil, de intuito meramente protelatório, acarretará, além da multa prevista no artigo 1.026, § 2º,do mesmo diploma legal, as penalidades de litigância de má-fé, com base no artigo 77, em seus incisos e parágrafos, do Códigode Processo Civil.

Assinatura

VANIA MARIA CUNHA MATTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS (RELATORA)

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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