TRT4. Empregado da Corsan. Trabalho em 10 dias consecutivos

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0021259-21.2014.5.04.0003 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021259-21.2014.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: OSMAR DE VARGAS DORNELLES
RECORRIDO: COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

Empregado da Corsan. Trabalho em 10 dias consecutivos. Fere o disposto no art. 7º, XV da CF aprevisão em norma coletiva de trabalho contínuo de até 10 dias sem a folga semanal. Aplicação ao caso da orientação da OJ410 da SDI I do TST. Recurso do reclamante provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida em parte a Des. Laís Helena Jaeger Nicotti, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE – OSMAR DE VARGAS DORNELLES para condenar a reclamada ao pagamento dos repousossemanais remunerados, sempre que a folga compensatória ultrapassou o sétimo dia consecutivo de labor, com adicional de 100%,com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e depósitos do FGTS. Juros e correçãomonetária na forma da lei. Incidem descontos previdenciários e fiscais. Custas de R$ 200,00 sobre o valor da condenação quese fixa em R$ 10.000,00 ( dez mil reais), pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante interpõe recurso ordinário contra as sentença que julgou a ação improcedente.

Pretende a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças deadicional de periculosidade, horas de sobreaviso, horas extras em repousos remunerados e, ainda, diferenças de horas de sobreavisopagas pela integração do adicional de insalubridade em seu cálculo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Recurso do reclamante.

1. Diferenças de adicional de periculosidade.

O reclamante não se conforma com a sentença que indeferiu o pedidode diferenças de adicional de periculosidade pela inclusão na sua base de cálculo do adicional por tempo de serviço.

Argumenta que o avanço trienal (adicional por tempo de serviço)não pode ser chamado de adicional típico, uma vez que não visa compensar o empregado por uma situação mais gravosa. Transcrevedoutrina e jurisprudência.

Examino.

É incontroverso que o reclamante mantém contato com transporte eabastecimento de inflamáveis líquidos que percebe adicional de periculosidade, pois exerce a função de auxiliarde sondagem (ficha registro de empregado fl. 488 e ss e ficha de periculosidade fl. 518). Também é incontroverso que o adicionalde periculosidade era pago somente tendo como base de cálculo o salário base (vide fichas financeiras de fls. 509 e ss.)

A questão é saber se nesta condição, a base de cálculo do adicionalde periculosidade é o salário base ou a remuneração.

A sentença entendeu que:

A base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário básico doempregado, de acordo com o disposto no artigo 193, § 1º, da CLT, sem acréscimo de outras parcelas. Nessa linha, a orientaçãoda Súmula n. 191 do TST, a qual adoto:

ADICIONAL. PERICULOSIDADE.INCIDÊNCIA (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o saláriobásico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidadedeverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Indefiro o pedido.

Indevido, por consequência,o pedido de diferenças da parcela complemento salarial, formulado no item "2" do petitório.

Examino.

A regra geral para a base de cálculo do adicional de periculosidadeé o salário básico e somente à categoria dos eletricitários tem base diferenciada.

O reclamante sequer trabalhava com risco elétrico, o motivo parao pagamento do adicional de periculosidade era o contato com material inflamável.

Esta circunstância por si só, a meu juízo, já é suficiente paraenquadrá-lo na regra geral contemplada na Súmula 191 do TST.

Veja-se que a jurisprudência do TST tem evoluído no sentido de elastecero direito ao adicional de periculosidade a todo e qualquer empregado que trabalhe em contato como sistema elétricode potência.

Neste sentido, as Orientações Jurisprudenciais da 324, 347 da SDIIdo TST:

324. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. DECRETONº 93.412/86, ART. 2º, § 1º (DJ 09.12.2003) É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalhamem sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares,que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.

347. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI Nº 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DODIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA (DJ 25.04.2007) É devido oadicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia,desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contatocom sistema elétrico de potência.

Quanto à base de cálculo, não existe a mesma tendência ampliativa,pois a jurisprudência tem sido sempre abrangendo apenas os eletricitários

OJ 279. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. BASE DE CÁLCULO.LEI Nº 7.369/85, ART. 1º. INTERPRETAÇÃO (DJ 11.08.2003) O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculadosobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.

No mesmo sentido recente decisão do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO.

A Corte regional entendeuque para fins de apuração do adicional de periculosidade devido, "a base de cálculo deve ser apenas o salário básico", tendoassim proferido decisão em perfeita consonância com a primeira parte da Súmula nº 191 do TST, tendo em vista que o reclamantenão é eletricitário: "O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outrosadicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidadedas parcelas de natureza salarial." Por estar a decisão do Regional em consonância com a notória, reiterada e atual jurisprudênciado Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade deeventual configuração de divergência jurisprudencial, ante a aplicação do teor da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo896 da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.015/2014. Recurso de revista não conhecido. Processo: RR – 31900-98.2007.5.02.0252Datas de Julgamento: 14/10/2015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015.

Assim, entendo que como o reclamante não se trata de eletricitário,a base de cálculo do adicional é apenas o salário base, não havendo suporte fático para a incidência da regra de exceção daSúmula 191 do TST.

Portanto, nego provimento ao apelo.

2. Horas de sobreaviso.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de pagamentode horas de sobreaviso como horas extras ou sucessivamente como horas de prontidão.

Argumenta que a própria sentença reconhece que, em que pese o reclamantepermaneça em seu local de trabalho, sob as mesmas condições do prontidão, recebe a menor, como horas de sobreaviso. Destacaque o pactuado através de acordo coletivo não tem valor absoluto capaz de se sobrepor a realidade do contrato de trabalhodo obreiro. Se o reclamante permanece de prontidão, em seu local de trabalho, não pode receber remuneração inferior, comose estive em sua residência, de sobreaviso. Destaca que as normas coletivas são sim "claramente prejudiciais" ao reclamanteuma vez que remunera o mesmo trabalho em valor inferior ao estabelecido em lei, o que não pode ser admitido. Por todo o exposto,pede a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, ou pagar horas de prontidão.

Examino.

O reclamante informa que trabalhava nas equipes de perfuração emanutenção de poços para a captação de água e ensaios de bombeamento. Em face das características técnico-operacionais dasatividades por ele desenvolvidas, permanecia "acampado" com os colegas de trabalho nos locais em que realizado o trabalho,considerando a impossibilidade de interrupção dos serviços. O reclamante e seus colegas dormiam em um caminhão/trailer dareclamada, permanecendo nitidamente à disposição da reclamada 24 horas por dia.

Os fatos narrados pelo reclamante não são negados pela defesa. Quantoà remuneração do trabalho prestado, a reclamada informa que a remuneração dos empregados que trabalham na perfuração e manutençãode poços e ensaios de bombeamento tem disciplina própria em acordo coletivo, nestes termos:

VI.1.3 – Jornada de Trabalho na SURHMA e PAP abrangendo as equipes deperfuração, manutenção de poços e ensaios de bombeamento.

A CORSAN manterá, a partirda data de assinatura do presente acordo, regime de trabalho diferenciado para os empregados/empregadas que trabalham em equipesde perfuração, manutenção de poços, e ensaios de bombeamento de forma a permitir que os horários de trabalho fiquem adequadosàs exigências técnico-operacionais, garantindo a observação da legislação trabalhista, considerando a impossibilidade de interrupçãodo serviço.

VI.1.3.1 – Por força dodisposto no "caput" a jornada será de 8 horas, ficando o empregado/ empregada, a partir da assinatura do presente acordo,de prontidão nas 12 horas seguintes. Nas 04 horas restantes o empregado/empregada ficará de sobreaviso.

Caso nestes períodos oempregado/empregada seja chamado ao trabalho passará a perceber o valor correspondente a hora extra realizada.

VI.1.3.2 – Para que nãoocorra interrupção do serviço, a cada 10 dias trabalhados consecutivamente, o empregado/empregada terá direito a 4 dias defolga, também, consecutivos, ficando a CORSAN desobrigada do pagamento das horas extras e repouso remunerados, de forma simplesou em dobro, exceto no caso de convocação para trabalhar nos dias de folga.

VI.1.3.3 – O empregado/empregadaque estiver exercendo a atividade disposta no "caput" receberá verba indenizatória a título de ajuda de custo, no valor de50% de uma diária por dia trabalhado, a fim de custear a sua alimentação.

VI.1.3.4- A CORSAN compromete-se a fornecer local para o descanso do empregado/ empregada, bem como os utensíliosnecessários para a alimentação e higiene do empregado/ empregada que se encontrar na situação disposta no "caput".

VI.1.3.5- Ao empregado/empregada que estiver exercendo atividades de campo em equipe de perfuração, manutenção depoços e ensaios de bombeamento não se aplica o disposto na Cláusula VI.10 (Diárias), não tendo direito ao recebimento dasdiárias lá previstas, a exceção de deslocamentos por necessidade de serviço que não o previsto no "caput", pelos quais receberáas diárias conforme Cláusula VI.10. (Diárias).

Ou seja, a jornada do reclamante estava assim distribuída: 8 horasde trabalho, 4 de sobreaviso e 12 de prontidão.

As horas de sobreaviso tem remuneração equivalente a 1/3 do saláriohora percebido (parágrafo sétimo, cláusula 34, por exemplo). Nas fichas financeiras se vê valores bem poucos expressivos relativosàs horas de sobreaviso.

As horas de prontidão eram pagas em valores separados e muitas vezesrepresentavam montantes superiores ao salário básico (vide fichas financeiras de fls. 493 e ss).

A intenção do reclamante é ter as horas de sobreaviso com a mesmaremuneração das horas extras ou sucessivamente com o mesmo adicional das horas de prontidão.

A pretensão do reclamante não tem procedência.

O disposto nas normas coletivas não suprime ou diminui os direitosassegurados pela legislação trabalhista. O fato de, via norma coletiva, ter se estabelecido uma repartição da jornada em trabalhada,de prontidão e de sobreaviso, não causou prejuízo ao empregado.

Veja-se que o tempo tipo como de prontidão – 12 horas por jornada- e que era bem remunerado, certamente envolve o período da descanso noturno, os intervalos para refeições e higiene pessoal.O fato de o empregado estar exercendo atividade especial em alojamento fornecido pelo empregador, e não em sua própria casa,sequer daria ensejo a qualquer adicional ou remuneração extra.

O fato de apenas parte da jornada – 4 horas – ser tratada como desobreaviso, não gera direito à horas extras. Tanto que se houver trabalho neste tempo, ele será remunerado como extra, comoexpressamente assegurado na item VI.1.3.1 – da referida norma:

Caso nestes períodos o empregado/empregada seja chamado ao trabalho passaráa perceber o valor correspondente a hora extra realizada.

Portanto, não se trata de normas coletivas "claramente prejudiciais"como quer fazer crer o reclamante.

Assim, o princípio da vontade coletiva deve prevalecer, não cabendocogitar nem mesmo de deferir o pedido sucessivo.

Recurso não provido.

3. Horas extras em repousos remunerados.

O reclamante não se conforma com a decisão que indeferiu o pedidode pagamento de horas extras com adicional de 100% para os dias de trabalho destinados ao repouso.

Argumenta que o descanso semanal remunerado é um direito constitucionalmenteassegurado ao trabalhador, norma de ordem pública, cogente e autoaplicável, não podendo ser afastada por entendimento em contrárioe deve ser concedido num espaço de 7 dias. Destaca trechos de doutrina. Aponta que o controle de horário de abril de 2010- Num.d4ea1af – Pág. 7, por exemplo, comprova que o reclamante trabalhou de 05 a 14, por dez dias consecutivos e de 19 a 28,por dez dias consecutivos, sem ter recebido o pagamento de horas extras com adicional de 100% em maio de 2010 – Num. e98b205- Pág. 5. Da mesma forma, em dezembro de 2012, em que o reclamante trabalhou de 05 a 14, por dez dias consecutivos – Num.fe82a9b – Pág. 2, e não recebeu o pagamento em dobro dos repouso.

Examina.

O trabalho em 10 dias corridos, sem a folga semanal tem previsãoem norma coletiva nestes termos:

VI.1.3.2 – Para que não ocorra interrupção do serviço,a cada 10 dias trabalhados consecutivamente, o empregado/empregada terá direito a 4 dias de folga, também, consecutivos, ficandoa CORSAN desobrigada do pagamento das horas extras e repouso remunerados, de forma simples ou em dobro, exceto no caso deconvocação para trabalhar nos dias de folga.

O que se tem de verificar é se é válida a disposição normativa dianteda expressa regulamentação do art. 7º, XV da CF.

E a resposta é negativa.

Neste sentido a Orientação Jurisprudencial 410 do TST.

410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMODIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO.

(DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010)

Viola o art. 7º, XV, daCF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Portanto, neste caso, a norma coletiva estabeleceu critério parao repouso em prejuízo ao empregado e não pode ser considerada.

Assim, dou provimento ao apelo do reclamante para condenar a reclamadaao pagamento dos repousos semanais remunerados, sempre que a folga compensatória ultrapassou o sétimo dia consecutivo de labor,com adicional de 100%, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e depósitos doFGTS.

Indefiro os reflexos pela aumento da média remuneratória nos termosda orientação da OJ 394 da SDII do TST e da Súmula 64 desta Corte:

OJ-SDI1-394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DeJT divulgadoem 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmenteprestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterizaçãode "bis in idem".

Súmula nº 64 – REFLEXOSDE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O aumento do valor dosrepousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo deoutras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Recurso provido em parte para condenar a reclamada ao pagamentodos repousos semanais remunerados, sempre que a folga compensatória ultrapassou o sétimo dia consecutivo de labor, com adicionalde 100%, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e depósitos do FGTS.

4. Diferenças de horas de sobreavisopagas pela integração do adicional de insalubridade em seu cálculo.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de pagamentode horas de sobreaviso pagas pela integração do adicional de insalubridade.

Argumenta que a norma coletiva estabelece expressamente que as horasde sobreaviso serão calculadas com base no salário/hora percebido, o que, sem sombra de dúvidas, inclui o adicional de insalubridadepago ao obreiro no decorrer da contratualidade. Diz que não se trata de aplicação ao caso da orientação da Súmula 132 do TST,pois o referido adicional tem previsão em norma coletiva, como salário/hora e o adicional de insalubridade compõe o saláriohora. Transcreve jurisprudência.

Examino.

De início, destaco que o pedido, como deduzido sequer tem relaçãocom o contrato de trabalho, pois o reclamante, segundo se vê das fichas financeiras, não percebe adicional de insalubridade.

Mas mesmo que isso ocorresse, não se trata apenas de uma questãode interpretação da norma, mas de consideração dos fatos a ela relacionados.

É notório que enquanto está de sobreaviso o empregado não está emcontato com agentes insalubres ou perigosos. Por isso, que não é devida a integração do adicional de insalubridade/periculosidadena base de cálculo das horas de sobreaviso.

É sim aplicável ao caso o entendimento da Súmula nº 132, item II,do TST, in verbis:

"II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra emcondições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (é-onº 174 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)".

Não impressiona também a dicção da norma coletiva queestabelece que:

"CLÁUSULA 34ª – SOBREAVISO (…)

Parágrafo único – As horasde sobreaviso realizadas pelos empregados e pagas em pecúnia serão contadas a razão de 1/3 (um terço) do salário/hora percebido".

O salário hora mencionado é o salário apenas, não acrescido de outrosadicionais.

Neste sentido precedente desta Corte envolvendo caso idêntico:

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO SOBREAVISO. Indevido. Observânciada Súmula 132, item II, do TST, aplicada de forma analógica. Recurso da ré provido, no item. (TRT da 4ª Região, 11a. Turma,0011601-42.2014.5.04.0271 RO, em 28/01/2016, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco – Relatora. Participaram do julgamento:Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, Desembargadora Maria Helena Lisot)

A sentença segue, portanto, totalmente mantida.

Recurso não provido.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI:

Recurso do reclamante.

1. Diferenças de adicional de periculosidade.

Peço vênia ao nobre Relator para divergir, no aspecto.

Presente o disposto no § 1º do art. 193 da CLT ("O trabalhoem condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros daempresa." – grifei), entendo que o adicional por tempo de serviço deve ser considerado na base de cálculo do adicionalde periculosidade, dada a natureza salarial da parcela, como refere a Súmula n. 203 do TST, e a habitualidade do seu pagamento.

Importante aqui destacar que o art. 193, § 1º, veda o acréscimoà base de cálculo do adicional de periculosidade daquelas parcelas decorrentes da retribuição extraordinária alcançada aoempregado pela ocorrência de uma determinada condição especial no curso da relação de emprego, o que caracteriza as gratificações,prêmios ou participação nos lucros. Tal não é o caso do adicional por tempo de serviço, que é a contraprestação pelo adventode uma ocorrência intrínseca ao contrato de trabalho, que é o decurso do tempo. Daí decorre a distinção entre o adicionalem comento e as demais gratificações, o que enseja sua consideração como parcela de natureza salarial e consequente integraçãoà base de cálculo em questão.

Portanto, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada nopagamento de diferenças de adicional de periculosidade, pela inclusão dos avanços trienais em sua base de cálculo.

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES:

Recurso do reclamante.

1. Diferenças de adicional de periculosidade.

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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