TRT4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020673-51.2014.5.04.0013 (RO), Data: 01/07/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020673-51.2014.5.04.0013 (RO)
RECORRENTE:EDSON RODRIGO SILVA MACHADO, ADVOCACIA-GERAL DA UNIAO, UNIÃO PRU
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA SEGUNDA RÉ,UNIÃO, e, declarando-os manifestamente protelatórios, CONDENÁ-LA no pagamento da multa estabelecida no §2ºdo art. 1.026 do novo CPC, na razão de 2% (dois por cento) sobre o valor dado à causa, em favor da autora. Sem alteração novalor da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de junho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

EMBARGOSDE DECLARAÇÃO DA SEGUNDA RÉ. OMISSÃO.

Nos termos do art. 897-A da CLT, “caberão embargosde declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessãosubsequente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradiçãono julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso”. O parágrafo único do mesmo dispositivoestabelece que “os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes”.

A finalidade dos embargos de declaração não é corrigireventual erro in judicando ou in procedendo, ou mesmo rediscutir matéria/questão já julgada. Vale dizer,não se destinam a reformar a decisão, revolvendo prova, argumentos ou teses que levaram ao convencimento do juízo prolatorda decisão, mas tão-somente eliminar eventuais vícios (omissão, obscuridade ou contradição) que possam comprometer o pronunciamentojudicial.

No caso, quanto aos tópicos embargados, na decisão assim constou:

“A decisão agravada, quanto à análise do recurso da segunda ré, foi assimfundamentada:

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDARÉ, UNIÃO

1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

No caso, o autor foi contratadopela primeira ré, CLINSUL MÃO DE OBRA E REPRESENTAÇÃO LTDA. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), na função de auxiliar de almoxarifado,em 06.02.2013, tendo o término do contrato de trabalho ocorrido em 24.04.2014 (ata de audiência – Id b34366e). Afirma, napetição inicial, ter prestado serviços no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e na Universidade Federal do Rio Grandedo Sul – UFRGS.

A matéria em debate épor demais conhecida deste Tribunal, prevalecendo o entendimento de que a mera existência de processo licitatório antes dacelebração do contrato não leva à descaracterização da responsabilidade do ente público tomador dos serviços, pois o fatodo ente público ter cumprido os rituais legais da terceirização por meio de licitação não é suficiente para afastar sua responsabilização.

Ora, no presente caso,não se nega a validade do contrato de prestação de serviços firmado entre as demandada (não há pedido de vínculo direto como tomador dos serviços). Portanto, é inaplicável o teor do art. 37, II e §2º, da Constituição da República, bem comoo entendimento vertido na Súmula 363 do TST e na Orientação Jurisprudencial 85, da SBDI-1, do TST, haja vista não se tratarde nulidade do contrato de trabalho, mas de responsabilização decorrente da terceirização de serviços.

Neste norte, após o julgadopelo STF da ADC16, a responsabilidade subsidiária do ente público fica vinculada à eventual comprovação de falta de idoneidadefinanceira do real empregador, caso em que o tomador de serviços é chamado a responder pelos débitos trabalhistas, já quefoi o beneficiário do trabalho executado, não podendo as relações entre tomador e prestador acarretar prejuízos ao obreiro.

A jurisprudência trabalhista,consubstanciada na Súmula 331 do TST (já adequada ao julgado da ADC 16, pelo STF), prevê a possibilidade de responsabilizaçãodo tomador de serviços de modo subsidiário pelas obrigações do empregador, nos seguintes termos:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃODE SERVIÇOS. LEGALIDADE

IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (…)”

Em sentido convergenteestá a Súmula 11 deste Regional:

“Súmula nº 11 – RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93.”

A norma do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta,tomadoras dos serviços.

Ademais, ressalto queo STF, no julgamento da ADC 16, na análise da constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, cuja decisão foipublicada no DJE e DOU 02-12-10, embora tenha declarado constitucional a referida norma, nos debates e fundamentos da decisãoconstou expressamente que isto “não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizaras obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade”.

Neste sentido o Informativode nº 610 (22 a 26 de novembro de 2010):

“ADC e art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 – 4 Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à AdministraçãoPública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão daAdministração Pública, na obrigação de fiscalizaras obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-seque,entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no §6º do art. 37da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT (‘§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo,embora, cadauma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupoindustrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,solidariamenteresponsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.’). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidáriado Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadorade serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público,presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízoa terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo,observou que a premissa da solidariedadenele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o PoderPúblico não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então,o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado,não estaria em confronto com a Constituição Federal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)”.

Nesta esteira, e em vistado princípio da aptidão para a prova, competia à tomadora dos serviços demonstrar o fiel cumprimento de seu poder-dever defiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado com prestadora, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente,razão pela qual deve responder subsidiariamente pelo adimplemento dos créditos reconhecidos na presente demanda. Com efeito,analisando os autos, verifico que, de fato, a fiscalização do ente público não foi efetiva, tanto que o autor precisou invocara prestação jurisdicional para ver satisfeitas verbas trabalhistas básicas, não adimplidas pela prestadora contratada (CLINSUL):parcelas rescisórias, multas dos dos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, diferenças de FGTS do período contratual e FGTS acrescidode 40% sobre as verbas remuneratórias deferidas na sentença. Além disso, a primeira ré é revel e confessa quanto à matériade fato (sentença – Id a7bbda1), o que revela que a situação atingiu o ápice do descaso da tomadora na fiscalização das obrigaçõestrabalhistas devidas pela contratada, revelando o elemento subjetivo culpa, na modalidade in vigilando, por negligência, indutorade sua responsabilização.

Repito, ademais, que afiscalização da segunda ré não foi efetiva, não sendo veraz a menção feita em sua defesa, a seguir transcrita (Id 20ac3ed- Pág. 6):

“Em 30-9-2009, dianteda conduta recalcitrante da contratada (Techno Service de Mão de Obra Ltda.), a União cominou-lhe, pelo descumprimento dasobrigações contratuais, as seguintes sanções administrativas: 1) multa correspondente a 10% sobre o valor total do contratopara o período de doze meses; 2) proibição de participar de licitações e de contratar com a União pelo prazo de cinco anos;3)rescisão unilateral do contrato (fls. 160-161).

Este procedimento adveiode um “processo de sanção administrativa” -instaurado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil -, o que denota a existênciade prévio e legal procedimento administrativo, com a garantia do contraditório e da ampla defesa da empresa-contratada (fls.156-157).”

Ora, não há qualquer documentonos autos demonstrando a efetiva fiscalização, até porque a ré menciona prestadora de serviços diversa (Techno Service deMão de Obra Ltda.), não integrante da presente lide.

Adequada, pois, a jurisprudênciaconsolidada do TST à interpretação do STF que,embora reconhecendo a validade do art. 71 da Lei 8.666/93, não excluiu a possibilidadede responsabilização da Administração Pública quando esta, com culpa, provocar ou permitir o inadimplemento de obrigaçõestrabalhistas pela prestadora, no caso, a responsabilização da segunda ré, decorre da incúria ou demora na fiscalização comocausa principal da inadimplência do crédito trabalhista reconhecido, equivale dizer,negligência – culpa in vigilando, o queocorreu na relação entre as partes, em que identifico o descumprimento de direitos básicos da trabalhadora, reconhecidos emJuízo.

Logo, por ser beneficiárioda força de trabalho, a recorrente, segunda ré, tinha o dever de fiscalizar com efetividade o cumprimento de todas as obrigaçõessociais pela contratada, o que não ficou demonstrado nos autos.

Diante disto, na situaçãoem análise, restaram demonstrados os requisitos para a responsabilização subsidiária da UNIÃO, aplicando-se a Súm. 331, itemV, do TST,inexistindo afronta ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, nos exatos termos em que constou na decisão de origem(razões de decidir – item 2.2.11). Até porque, na forma do art. 37, §6º,da Constituição, se houve dano decorrente deuma atividade estatal, cabe a reparação pela Administração Pública: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direitoprivado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,nessa qualidade, causarem a terceiros, asseguradoo direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Por fim, ressalto quea responsabilidade subsidiária abrange todas as obrigações inadimplidas pelo empregador e reconhecidas na sentença (partedispositiva – Ida7bbda1).

Incide, na espécie, oinciso VI da citada Súmula 331:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃODE SERVIÇOS. LEGALIDADE

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

De modo que a responsabilidadesubsidiária do ora recorrente abrange a satisfação de todas as parcelas objeto da condenação, inclusive as repercussões deferidas,na medida em que a segunda ré (UNIÃO) foi beneficiária direto dos serviços prestados pelo autor,condenação que abrange inclusiveas verbas rescisórias devidas.

Não há qualquer afrontaaos dispositivos legais invocados nas razões recursais – os quais tenho por prequestionados, ou mesmo contrariedade à Súm.10 do STF, constituindo esta decisão julgamento conforme a legislação trabalhista aplicável e princípios constitucionais quenorteiam o Direito do Trabalho e o Direito Administrativo. Como responsável subsidiária, a tomadora dos serviços deverá garantirque a parte autora receba todas as suas verbas, caso a empregadora direta (CLINSUL) não pague.

Isto posto mantenho asentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda ré, negando seguimento ao seu recurso ordinário,no item, por manifestamente improcedente e contrário à jurisprudência uniforme trabalhista.

(…)

Como se vê, a pretensãorecursal deduzida pela agravante esbarra frontalmente no entendimento jurisprudencial do TST, o que autoriza, de plano, anegativa de seguimento ao recurso.

Cabe destacar que a Súmula435 do TST pacificou a aplicação do antigo art. 557 do CPC de 1973, atual art. 932 do CPC de 2015, no processo do trabalho:

ART. 557 DO CPC. APLICAÇÃOSUBSIDIÁRIA AO PROCESSO DO TRABALHO. Aplica-se subsidiariamente ao processo do trabalho o art. 557 do Código de Processo Civil.

Valem, ainda, algumasconsiderações extras acerca do que é manifestamente improcedente: aprofundando os ensinamentos de Nagib Slaibi Filho – paraquem o Relator funciona como Delegado do Colegiado, significa dizer que não há limites de matéria, prova ou direito a seremrestringidos ao alcance do art. 557. Basta que o membro do órgão fracionário da Corte tenha o cuidado de ser fiel à visãocoletiva de seus pares.

Por outras palavras, oart. 557 do CPC funciona como uma ferramenta de inteligência coletiva: o Relator abre mão de sua vontade, de seu pensamentoindividual, como julgador, deixando de levar ao Colegiado não só aquilo que é conforme ao que entende em consonância dos demaisMembros, como também as questões em que sabidamente resta vencido frente ao pensamento coletivo da Corte (no que pode fazerressalva de sua opinião, na decisão monocrática, ao aplicar o entendimento majoritário).

E quando se refere aoentendimento majoritário, é bom frisar que a hipótese de manifesta improcedência não se vincula à contrariedade com súmulaou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do

Supremo Tribunal Federal,ou de Tribunal Superior. Obviamente, resgatando o conceito de que improcede o que não tem chance de êxito no Órgão Fracionário,ponderam-se as pretensões recursais com prova explícita contrária, teses vencidas no Colegiado (ainda que por jurisprudêncianão dominante da respectiva Corte) e tudo aquilo que, na ótica do Relator, não subsista ao crivo da Turma, Câmara, Seção ouPleno de que faça parte.

O importante, ressalva-se,é que o Relator seja fiel ao entendimento coletivo, assim, na análise de manifesta improcedência por questão de prova, atentaráa precedentes similares e àquilo que a experiência no Colegiado lhe indica, com clareza, ser inviável de acolhimento peranteos pares, no sentido de que não haja dúvida de interpretação da maioria vencedora (e não, necessariamente, unanimidade).

Diante do exposto, mantenhoa decisão monocrática pelos próprios fundamentos, sem verificar ofensa a quaisquer dos dispositivos arrolados no agravo queficam, contudo, prequestionados para todos os efeitos.

Ademais,quanto ao pedido de provimento do recurso ordinário, tal não merece guarida, porquanto o postulado pela parte não pode seralcançado pela via eleita, restringindo-se o alcance do agravo interposto ao seguimento do recurso ordinário com sua apreciaçãode forma colegiada, sendo inviável a análise de fundo do mérito do recurso neste momento.

Assim,mantenho a decisão agravada e nego provimento ao agravo.”

A pretensão da União não procede, porquanto,como dito expressamente no julgado, o agravo regimental tem por alcance apenas o seguimento do recurso ordinário interpostoe não a reapreciação da matéria de fundo do recurso.

Ademais, como se vê, a questão pertinente à análise dos documentosreferidos pela ré nos presentes embargos foi abordada quando da análise da sua responsabilidade subsidiária, conforme transcriçãosupra, não ocorrendo a omissão denunciada nem sequer na decisão proferida, nos moldes do art. 932 do NCPC.

Pretende, a embargante, à evidência, rediscutirmatéria preclusa, eternizando a lide, e não sanar vícios efetivamente existentes (art. 897-A da CLT).

Por fim, destaco que a oposição de embargos de declaração para finsde prequestionamento (Súm. 297 do TST) pressupõe a efetiva ocorrência de omissão ou de algum vício elencado no art. 897-Ada CLT. Logo, inexistindo o vício alegado, resta incabível o prequestionamento pretendido pela embargante.

Isto considerado, rejeito os embargos de declaração opostos pelasegunda ré.

MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOSPROTELATÓRIOS.

Forçoso reconhecer, neste contexto, que os embargos declaratóriosmanejados pela demandada não objetivam sanar vícios efetivamente existentes (art. 897-A da CLT), mas evidenciam o intentode rediscussão das conclusões jurídicas adotadas pelo Colegiado, eternizando a questão, o que não é razoável nem possívelpela via eleita. Com efeito, a intenção da embargante, ao opor os embargos de declaração é, claramente, de provocar nova manifestaçãosobre a matéria fundamentadamente decidida, deixando claro o caráter manifestamente protelatório da medida, suficiente a atraira aplicabilidade da multa prevista no disposto no §2º do art. 1.026 do novo CPC, in verbis:

“Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juizou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobreo valor atualizado da causa.”

Concluindo, rejeito os embargos de declaração e, declarando-osmanifestamente protelatórios, condeno a embargante ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor dado à causa,em favor da embargada.

Fica a embargante alertada, ainda, para o que dispõe o §3ºdo art. supra citado, ad litteram: “Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multaserá elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionadaao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherãoao final.”

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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