TRT4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. DIVERGÊNCIA DE VOTOS. ENTENDIMENTO PREVALENTE.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020861-41.2014.5.04.0014 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020861-41.2014.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: CESAR MONTEIRO MIGUEL, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: CESAR MONTEIRO MIGUEL, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. DIVERGÊNCIA DE VOTOS. ENTENDIMENTO PREVALENTE. Embargosde declaração parcialmente acolhidos para, sanando erro material, determinar a observância do que decidido no voto divergentequanto à contagem das horas extras, excedentes da oitava hora diária e 44ª hora semanal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DORECLAMANTE para, sanando omissão e conferindo efeito modificativo à decisão, determinar a observância do decididono voto divergente da Desembargadora Íris Lima de Moraes, no que tange às horas extras e intervalos, relativos ao períodoposterior a 1º-8-2012, no qual mantida a jornada arbitrada na sentença "…a) das 7h às 12h e das 12h40m às 19h30m, de segunda-feiraa sábado; b) nos três primeiros domingos de cada mês e nos feriados, das 7h às 12h e das 12h40m às 16h (…) pagamento dotempo faltante para o gozo integral do intervalo intrajornada de 1 hora, com adicional legal ou normativo, o que for maisbenéfico (observado o período de vigência das normas coletivas anexadas aos autos), e reflexos diretos em repousos semanaisremunerados, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%…". Valor da condenação majoradoem R$6.000,00, com custas de R$120,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante opõe embargos de declaração alegando a existência de omissões quanto às horas extras e intervalos doperíodo posterior a 1º-8-2012 e diferenças salariais por equiparação salarial (id.3ea5cb1).

Dada a possibilidade de efeito modificativo, a reclamada é intimada,manifestando-se através do ID Num. b0a2451.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

O embargante alega a existência de omissão relativamenteàs horas extras decorrentes dos intervalos intrajornada não fruídos regularmente, e quanto as horas extras decorrentes dotrabalho em jornada extraordinária, no período posterior a 1º-8-2012.

Sustenta que, embora conste da fundamentação o deferimento de "…uma horas extras (sic) em razão da supressão dos intervalos para repousos e alimentação acrescidas do adicional legalou normativo quanto mais benéfico (pag. 12 do acórdão). Contudo, tal condenação não constou do decisum, o que caracterizaomissão…".

Aduz que no voto condutor não foi analisada a alegação de afrontaao artigo 62, § único, da CLT, devendo ser sanada a omissão e reconhecida a violação, concedido efeito infringente aojulgado, para que sejam deferidas horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal.

Alega que, por maioria, foi deferido o pagamento de horas extras,porém, os votos que reconheceram o direito às horas extras, a partir de 1º-8-2012, são díspares em dois aspectos. Salientaque o voto do Relator arbitrou a jornada como sendo de "… segunda-feira a sábado, das 07h às 20h, com 30 minutos de intervalo,e em três domingos por mês e nos feriados, exceto natal, das 7h às 16h, com 30 minutos de intervalo e deferiu o pagamentodas horas extras excedentes da 10ª diária…".

Todavia, no voto da Desembargadora Iris Lima de Mores, com parcialdivergência, arbitra a "… mesma jornada fixada na sentença para o período anterior (de segunda a sábado, das 7h às 19h30min,com 40min de intervalo, e em três domingos por mês e feriados, das 7h às 16h, com 40min de intervalo) e deferiu horas extrasexcedentes da 8ª diária e 44ª semanal. No decisum consta o deferimento das horas extras na forma do voto propostopelo Eminente Relator…".

Considera que em face de tais circunstâncias, havendo votos convergentes(direito ao pagamento das horas extras a partir de 01.08.2012), mas que contêm divergências quanto à jornada arbitrada e aocritério de apuração (se devidas às excedentes da 10ª diária ou da 8ª diária e 44ª semanal), tais questões devem ser submetidasà apreciação de todos os magistrados que participaram do julgamento, para que sejam dirimidas…".

Requer a observância do artigo 105, § 1°, do Regimento Internodeste Tribunal, in verbis:

"Art. 105. Findo o julgamento, o Presidente proclamará a decisão, designando,para redigir o acórdão, o Relator, ainda que tenha sido vencido em parte. Se o Relator for totalmente vencido nas questõesde mérito, redigirá o acórdão o Revisor, quando houver,ou o magistrado mais antigo que se manifestou a favor da tese vencedora.(Caput com redação alterada pelos Assentos Regimentais n. 01/2008, 04/2008 e 01/2012 – aprovados,respectivamente, pelas ResoluçõesAdministrativas n. 11/2008, 26/2008 e 17/2012)

§ 1º Quandoas soluções divergirem, mas várias delas apresentarem pontos comuns,deverão ser somados os votos concorrentes noque tiverem de comum. Permanecendo a divergência, sem possibilidade de soma ímpar, serão as questões submetidas novamenteà apreciação de todos os magistrados, duas a duas, ou na mesma proporção,eliminando-se, sucessivamente, as que tiveremmenor votação e prevalecendo a que reunir, por último, a maioria de votos. (§1º com redação alteradapelo Assento Regimental n. 01/2008 – aprovado pela Resolução Administrativa n. 11/2008)"

Ainda considera omissa a decisão no que tange ao pedidode diferenças salarias decorrentes da equiparação salarial ao paradigma Leandro Plentz Gonçalves. Assevera que o óbice lançadono voto vencedor – divergência na nomenclatura do cargo – não subsiste em período anterior a 1º-1-2013. Entende que deva serdeferida a equiparação salarial ao modelo apontado ao menos no período compreendido entre 1º-8-2012 e 31-12-2012.

O acórdão da decisão embargada está assim redigido:

"… por maioria, vencidos em parte, com votos díspares, o Relator ea Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE CESAR MONTEIRO MIGUELpara, observada a prescrição quinquenal, a) condenar o reclamado ao pagamento de uma hora diáriade intervalo não usufruído, até 31-07-2012, mantidos os reflexos deferidos na sentença; b) reconhecer a jornadadas 7h às 20h, a partir de 01-08-2012, de segunda-feira a sábado, com 30 minutos de intervalo, bem como em três domingos pormês e nos feriados, exceto natal, ano novo e 1º de maio e condenar o réu ao pagamento de horas extras excedentes à décimadiária, obedecidos os critérios já definidos na sentença e c) condenar o réu ao pagamentode adicional de transferência no período de 01-10-2011 até o término do contrato, de 25% sobre o salário básico, com reflexosem horas extras, férias com o adicional de 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS com o acréscimo da multa de 40%,deduzidos os valores pagos ao mesmo título (ajuda de custo moradia e reflexos). Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTOAO RECURSO DO RECLAMADO WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de novembrode 2015 (quarta-feira)…"

Em que pese meu voto favorável à tese veiculada pelo embargante,fui vencido quanto à equiparação salarial.

Transcrevo o voto divergente da Desembargadora Laís Helena JaegerNicotti, acompanhado pela Desembargadora Íris Lima de Moraes:

(…)

2.EQUIPARAÇÃO

Divirjo também no aspecto.

Em relação à equiparaçãocom o paradigma Leandro Plentz, tenho o mesmo entendimento da Julgadora de origem, o qual reproduzo:

Assim, é de se ponderarque, mesmo ultrapassada a questão relativa à localidade pela aplicação da Súmula de nº 6, X, do TST, de fato, não se podeesperar um mesmo nível de complexidade e de responsabilidade nas tarefas executadas pelo autor como diretor da filial de NovoHamburgo em relação ao paradigma como diretor da filial da Sertório (em Porto Alegre), ou seja, não se pode esperar uma mesmaprodutividade e perfeição técnica entre eles, o que, por si só, já induz à improcedência do pedido no tocante.

Importante ressaltar,ainda, que tal como afirma a reclamada, a denominação do cargo do reclamante enquanto trabalhava na filial de Novo Hamburgoera diretor de loja, enquanto o paradigma, por trabalhar no Big Sertório, era denominado diretor geral, o que está comprovadopelos documentos de Ids f9420d6 e 993992f, e que demonstra, também, a diferenciação entre as funções.

Nego provimento ao recursodo reclamante.

(…)

2.EQUIPARAÇÃO

Acompanho a divergência.

(…)

Quanto à equiparação não há o vício apontado e sim a inconformidadedo embargante com a decisão, evidenciado o intuito de rediscutir o mérito da questão, para o que não se prestam os embargosde declaração.

Há omissão quando na decisão inexiste pronunciamento sobre questãoconcernente ao litígio, que deveria ser decidida e não o foi. Adotada tese explícita acerca da matéria, bem como apresentadosde forma clara os motivos que formaram o convencimento da Turma, não há falar em omissão.

Contudo, no que tange às horas extras e aos intervalos do períodoposterior a 1º-8-2012, tem razão o embargante, ainda que por fundamento diverso. Constato a existência de erro material, emface do flagrante descompasso entre o dispositivo e a fundamentação da decisão embargada.

Nos termos do artigo 463 do CPC, publicada a sentença o juiz sópoderá alterá-la:

I- para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidõesmateriais, ou lhe retificar erros de cálculo;

II- por meio de embargosde declaração.

Em que pese a determinação do que seja "inexatidão material"e "erro de cálculo", simplesmente chamados de "erro material", não constitua tarefa simples, podendo inúmeras situações serinseridas nestas hipóteses, ante uma aparente correspondência entre a situação ocorrida e o suporte fático do art. 463, I,a doutrina recomenda que se parta de exegese razoável, que não altere a natureza das coisas.

Julgo que há vício na exteriorização do julgamento mas não neste.A correção do erro não implica ingresso no âmbito de cognição e sim na expressão do julgamento. Há uma inconsistência evidentee que não pode ser atribuída ao conteúdo do julgamento, mas sim a forma como foi exteriorizado.

Impende atentar que o artigo 463, I, do CPC, não se refere a errode julgamento mas a equívoco, a erro notório, visto de acordo com critérios objetivos, como no caso em apreço, em que, vencidoem parte, com votos díspares, este Relator e a Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, deveria ter sido consignado o votomajoritário, da Desembargadora Íris Lima de Moraes, in verbis: (…)

1.4. Período posterior a 01-08-2012

Vênia para divergir parcialmentedo voto condutor.

Para que o empregado fiqueexcepcionado das regras relativas à duração normal do trabalho, enquadrando-se na hipótese do art. 62, inciso II, da CLT,é necessária a prova inequívoca da existência de poderes de mando e gestão, além da percepção de elevado padrão salarial queo distingue dos demais empregados. No caso, embora comprovado o desempenho de típico cargo de gestão ou representação do empregadorno período posterior a quando o reclamante passou a exercer 01.08.2012, o cargo de diretor de loja no Bigde Novo Hamburgo, não houve o preenchimento do requisito objetivo quanto ao salário diferenciado que deve existir, o qualdeve ser, no mínimo, 40% superior ao salário anteriormente percebido. Observando a ficha financeira do reclamante (Id f9420d6- Pág. 1), não verifico tenha havido o pagamento de gratificação de função em valor superior a 40% do salário. Com efeito,antes de passar a exercer o cargo de diretor de loja, o autor recebia, como remuneração, o valor de R$ 6.434,77, e a partirde agosto/2012, quando foi promovido a diretor, seu salário foi majorado para R$ 7.401,14, o que representa um pouco maisde 20% de acréscimo, em desconformidade com o que dispõe o parágrafo único do artigo celetista citado. Diante do exposto,os valores pagos e que não atingiram o requisito objetivo, não distinguindo, portanto, efetivamente o padrão salarial do reclamantedos demais empregados,são havidos como contraprestativos da maior responsabilidade do cargo mas sem eficácia jurídica paraexcluir o trabalhador do regime geral de duração do trabalho.

Nesse cenário, o períodoposterior a 01.08.2012 o autor não estava enquadrado na exceção legal prevista no artigo 62, II, da CLT, estando sujeito acontrole de jornada ao longo de toda a contratualidade. Quanto à jornada de trabalho desse período, adoto o arbitramento realizadona origem para o período anterior, por se mostrar razoável e em consonância com os horários informados pelo próprio reclamante.

Assim, dou provimentoparcial ao recurso do autor para condenar a reclamada, no período posterior a 01.08.2012, ao pagamento de horas extras excedentesà 8ª diária e à 44ª semanal, com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, e reflexos em repousos semanais remunerados,férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

Desta forma, determino a integração ao acórdão do votoda Desembargadora Íris Lima de Moraes, no que tange às horas extras do período posterior a 1º-8-2012, qual seja:

" … pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal,com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, e reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidasde 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%…"

Quanto à jornada, foi acolhida aquela arbitrada na sentença,qual seja : "… a) das 7h às 12h e das 12h40m às 19h30m, de segunda-feira a sábado; b) nos três primeiros domingos de cadamês e nos feriados, das 7h às 12h e das 12h40m às 16h (…) pagamento do tempo faltante para o gozo integral do intervalointrajornada de 1 hora, com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico (observado o período de vigência das normascoletivas anexadas aos autos)…".

Assim, acolho parcialmente os embargos de declaração para, sanandoomissão e conferindo efeito modificativo à decisão, determinar que conste no decisum a condenação da reclamada aopagamento de horas extras e intervalos, no período posterior a 1º-8-2012, nos termos do voto da Desembargadora Íris Lima deMoraes, considerando-se como horas extras as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com adicional legal ou normativo, o quefor mais benéfico, e reflexos diretos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévioe FGTS com multa de 40%, acolhida a jornada arbitrada na sentença:"… a) das 7h às 12h e das 12h40m às 19h30m, de segunda-feiraa sábado; b) nos três primeiros domingos de cada mês e nos feriados, das 7h às 12h e das 12h40m às 16h (…) pagamento dotempo faltante para o gozo integral do intervalo intrajornada de 1 hora …".

Assinatura

MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO(RELATOR)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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