TRT4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS RECLAMANTES

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020405-06.2014.5.04.0010 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:13 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020405-06.2014.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: ADALIRIA BITTENCOURT BERNARDO, ALINE ELIANE DOS SANTOS, CARMELITA DA SILVA,LODETE APARECIDA TASCHETTO
RECORRIDO: HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO SA
RELATOR: REJANE SOUZA PEDRA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS RECLAMANTES. Rejeitados os embargos declaratórios por não configuradaquaisquer das hipóteses dos artigos 897-A da CLT e 1.022 do NCPC, não se prestando o remédio utilizado para o reexame de questãojá decidida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELAS RECLAMANTES.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As reclamantes opõem os presentes embargos de declaração (id. 43d4d0e) alegando haver omissões a serem sanadas noacordão (fls.432/443) e para fins de prequestionamento quanto as matérias que envolvem a nulidade do processo por cerceamentode defesa, aplicação da Portaria nº 595 do MTE, possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade,forma de contrato de trabalho (salário-hora) e exclusão dos períodos de suspensão dos contratos por gozo de benefício previdenciário.

Regularmente processados, os embargos são levados a julgamento emmesa, na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 OMISSÃO. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA.INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA

As reclamantes defendem que o acórdão apresenta vício deomissão quanto à análise do alegado cerceio de defesa em face do indeferimento da produção de prova testemunhal, buscandoseja consignado ''se na manifestação acerca do laudo pericial complementar asseveraram estarem expostas à substânciasradioativas (radiofármacos), utilizadas em exames de cintilografia e tomografia, bem como se registraram protesto antipreclusivocontra o indeferimento da prova testemunhal pretendida'' (sic).

Analiso.

Os embargos de declaração se prestam para sanar obscuridade, contradiçãoou ponto sobre o qual devia se pronunciar o julgador, ou cabem quando constatado manifesto equívoco no exame dos pressupostosextrínsecos do recurso, na forma do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil e art. 897-A da CLT.

No caso, o voto condutor do julgamento está suficientemente fundamentadoquanto à matéria controvertida a respeito do alegado cerceio de defesa em face do indeferimento da produção de prova testemunhal,sendo expresso ao referir o entendimento que a prova técnica supre a oitiva de testemunha para comprovar a suposta exposiçãoàs substâncias radioativas (radiofármacos) nas atividades de técnicas de enfermagem, conforme trecho transcrito abaixo(id. d73b76c, págs. 2-3 – grifei):

[...] Não há falar em cercamento de defesa no caso destes autos, considerandoque o exame das condições que possam ser caracterizadas como periculosasnas atividades das demandantes dependem de prova eminentemente técnica e o laudo pericial é conclusivo, sem qualquer aspectocontrovertido, sendo desnecessária a produção de prova testemunhal, no aspecto.

Os prováveis questionamentos que as recorrentes pretendiam formular à testemunha por elatrazidas seriam desnecessários ao deslinde do feito, pelo fato de as autoras estarem presentes quando da realização da diligênciae terem prestado as informações necessárias, discriminando ao perito engenheiro todas atividades desenvolvidas, tarefas asquais sequer foram impugnadas na manifestação sobre o laudo (id. f663057, d3c0f5b e 79dd5ee).

Desse modo, desnecessáriaa produção de qualquer outra prova a respeito da matéria (adicional de periculosidade), inexistindo o alegado cerceamentode defesa.

Nego provimento ao recurso.

Vale registrar, inclusive, terem as reclamantes obtido pronunciamentofavorável em relação ao pagamento do adicional sobre o direito deduzido (pagamento do adicional de periculosidade).

A simples análise dos embargos de declaração opostos pelas reclamantesevidenciam que sua oposição não foi para o fim de sanar omissão, contradição ou obscuridade, mas sim para discutir matériaatinente à lide e à reforma da decisão. Todavia, não são os embargos de declaração o remédio adequado para atender à partequando busca a reforma da sentença, não se prestando ao reexame de questão de mérito já decidida pelo acórdão, o que é, consabidamente,vedado, diante do contido no art. 505 do NCPC.

Rejeito.

2 OMISSÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.APLICAÇÃO DA PORTARIA Nº 595/15 do MTE

As reclamantes sustentam haver omissão no voto condutordo julgamento quanto à análise da aplicação da Portaria nº 595/15 do MTE, requerendo seja esclarecido se a nova legislaçãoobservou todos os procedimentos formais estabelecidos pela Portaria nº 1.127/03 do próprio MTE para elaboração de normas regulamentadorasrelacionadas à saúde, segurança e condições gerais do trabalho.

Examino.

No que tange à matéria, novamente as razões apontadas pelas reclamantesnão se adequam às hipóteses de cabimento dos embargos de declaração. Da simples leitura do acórdão, vê-se facilmente que aTurma Julgadora considerou aplicável as disposições da nova Portaria nº 595/15 do MTE para as situações posteriores à data do início de sua vigência, sendo evidenteter considerado a validade e/ou eficácia da norma no período limitado. Conforme contou no julgamento (id. d73b76c, pág. 5):

[...] Entretanto, há que se ressaltar a edição da Portaria nº 595 do MTE,em 08-05-2015, que adicionou Nota Explicativa no Quadro Anexo à Portaria nº 518/2003, a qual dispõe sobre as atividades eoperações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas:

1. Não são consideradasperigosas, para efeito deste anexo, as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveisde Raios X para diagnóstico médico.

2. Áreas tais como emergências,centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como salas de irradiaçãoem razão do uso do equipamento móvel de Raios X. (grifei)

Isso posto, considerandoque as reclamantes buscam o deferimento de adicional de periculosidade em razão de exposição à radiações ionizantes provenientesde equipamentos móveis de Raio-X, e que a referida Portaria não tem aplicação retroativa, considerando ser restritiva de direitostrabalhistas, há que se limitar a percepção do adicional de periculosidade até o dia imediatamente anterior à sua publicação.

No mesmo sentido, decisãodesta Turma, no processo nº 0020769-69.2014.5.04.0012 RO, julgado em 26-10-2015, tendo como Relatora a Exma. Desa. Ana RosaPereira Zago Sagrilo [...]

Embora mencione a necessidade de esclarecimentos para finsde prequestionamento, pretendem as embargantes, no aspecto, o reexame da questão já decidida, o que é inviável por meio dosembargos declaratórios

Rejeito.

3 OMISSÃO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃODOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

As reclamantes alegam que ao indeferir a pretensão de pagamentocumulado dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, o Colegiado deixou de analisar a aplicação dos arts. 5º, §3, 6º e 7º, caput e inciso XXIII, da Constituição Federal e 21 da Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil.

Não prospera.

A decisão embargada está suficientemente fundamentada quanto à matériacontrovertida, não padecendo de quaisquer dos vícios elencados nos arts. 1.022 do NCPC e 897-A da CLT. Sobre a questão trazida,o acórdão é suficientemente claro ao definir a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade,à luz do disposto no art. 193, §2º, da CLT e entendimento jurisprudencial da súmula nº 76 deste Tribunal, in verbis(id. d73b76c, pág. 7):

[...]

A cumulação do adicional de periculosidade e insalubridade é proibida peloordenamento jurídico nos termos do art. 193, § 2º, da CLT. No mesmo sentido, a súmula nº 76 deste TRT:

ADICIONAISDE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

O pagamento cumulativodos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregadoo direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição.

Assim, a fim de se evitaro enriquecimento ilícito da parte e o duplo pagamento da mesma parcela, autorizo a dedução dos valores pagos pelo reclamadoa esse título.

Já emitido juízo acerca dos motivos que conduziramà decisão, não cabe oposição de embargos de declaração com o objetivo pretendido.

Rejeito.

4 OMISSÃO. FORMA DE CONTRATO DE TRABALHO.SALÁRIO-HORA

As reclamantes informam, no que tange à definição dos reflexosda condenação em repousos semanais remunerados e feriados, ter o Colegiado deixado de registrar ''se os contratos de trabalhojuntados aos autos apontam que os reclamantes foram contratados por salário-hora'', o que ora requerem.

Sem razão.

No particular, consta no acórdão que as referidas repercussões emrepousos semanais e feriados são indevidas ''considerando que as autoras recebiam remuneração calculada por mês, estandoestes já embutidos no pagamento da parcela'' (id. d73b76c, pág. 6). Portanto, o mencionado "salário-hora" pelasembargantes, ainda que conste nos seus contratos de trabalho, não corresponde à realidade, porquanto esclarecido no julgadoque a remuneração era calculada por mês.

Logo, não há qualquer vício a sanar nesse aspecto.

Rejeito.

6. OMISSÃO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DESERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

As reclamantes aduzem que há omissão no acórdão, uma vezque não foi analisada a alegação atinente à aplicação do art. 457, §1º, da CLT e entendimento jurisprudencial dispostona súmula nº 203 do TST em relação à natureza salarial do adicional por tempo de serviço e sua integração na base de cálculodo adicional de periculosidade.

Aprecio.

A decisão embargada, com fundamento no art. 193, § 1º, da CLT,fixou o salário-base do reclamante como base de cálculo do adicional de periculosidade, sem nenhum outro acréscimo, inverbis (id. d73b76c, pág. 6): ''A base de cálculo do adicional em tela é o salário base para os trabalhadores emgeral. Inteligência do art. 193, § 1º, da CLT, exceto para os trabalhadores expostos ao risco elétrico, não havendo embasamentolegal para que se considere o adicional por tempo de serviço no cálculo do pagamento do adicional de periculosidade, conformepostulado pelas

Resultou claro, portanto, ter a Turma entendido que o adicionalde tempo de serviço não integra o adicional de periculosidade, sendo a matéria suscitada satisfatoriamente enfrentada.

Rejeito.

7 OMISSÃO. PERÍODOS DE SUSPENSÃO DOCONTRATO DE TRABALHO POR GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Arts. 927 e 944 do CC. Arts. 20 e 28, I, da Lein.º 8.212/91.

Por fim, as reclamantes dizem não ter sido examinada aaplicação do disposto nos arts. 927 e 944 do CC e 20 e 28, I, da Lei nº 8.212/91, no que pertine a determinação de exclusãoda condenação dos períodos de suspensão dos contratos de trabalho decorrente de afastamento previdenciário.

Analiso.

A decisão mostra-se clara, consignando o entendimento unânime daTurma de que a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade não abrange os períodos de suspensão do contrato, oqual alcança possíveis períodos de afastamento previdenciários que são considerados licença não remunerada (art. 456 da CLT).

O fato de que a decisão não tratar especificamente os argumentosapontados pelas embargantes, não significa a existência de omissão no julgado relativamente a tal matéria.

Rejeito.

8 PREQUESTIONAMENTO

Por fim, os embargos de declaração opostos não prosperam sequerpara fins de prequestionamento, cumprindo salientar que o Julgador não está obrigado a mencionar expressamente a tese rejeitadae o dispositivo legal para se ter esses como prequestionados, bastando que adote tese explícita sobre a matéria, como ocorridoin casu. Pertinente, no aspecto, a transcrição da OJ nº 118 da SDI-I do TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULANº 297.

Havendo teseexplícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal parater-se como prequestionado este.

De qualquer forma, observo que não existe violação aos dispositivoslegais invocados, nos termos da fundamentação do acórdão, resultando prequestionados.

Assim, rejeito os embargos declaratórios opostos pela reclamante,por não configuradas quaisquer dos vícios elencados nos arts. 1.022 do NCPC e 897-A da CLT.

Assinatura

REJANE SOUZA PEDRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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