TRT4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO.

CONHECIMENTO.

Os embargos de declaração da reclamada são tempestivos e a representaçãoé regular. Conheço dos embargos.

Os embargos de declaração do reclamante são tempestivos e a representaçãoé regular. Conheço dos embargos.

MÉRITO.

1. EMBARGOSDE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA.

1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E PREQUESTIONAMENTODA MATÉRIA.

A embargante apresenta ampla argumentação no sentido danecessidade de prequestionamento da matéria, para acessar a terceira instância evitando preclusão ou impedimento de acessoao duplo grau de jurisdição. Quanto à suposta negativa de prestação jurisdicional e prequestionamento da matéria propriamenteditos, a reclamada sustenta que o próprio acórdão embargado foi expresso no sentido de que o seu primeiro recurso foi tempestivoe estava preparado; e que consignou que o segundo recurso consistiu em aditamento, ou seja, não teriam sido reapresentadosas matérias do primeiro. Assevera que o não conhecimento do segundo recurso é até aceitável, mas o não conhecimento do primeiroconstitui forma direta de negativa de prestação jurisdicional, ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição e ofensa àssuas prerrogativas de índole constitucional e processual, eis que lhe é cerceado o direito ao contraditório e ao devido processolegal. Assim, prequestiona os preceitos constitucionais a seguir mencionados. a) alega a embargante que a Constituição garantea todos os litigantes o direito ao contraditório e ao devido processo legal (inciso LV do art. 5º); e que ao não conhecerrecurso tempestivo e preparado estão sendo cerceados estas garantias constitucionais, pois o primeiro recurso estava aptopara seus fins quando da sua interposição, não interferindo eventual aditamento naquele primeiro recurso, pois aditamentoimplica em acréscimo, não substituição. b) menciona ainda a embargante que a Constituição tem um dos seus princípios implícitoso do duplo grau de jurisdição, e que a postura adotado pela Turma ofende direta e literalmente este princípio, pois evidentea negativa de prestação jurisdicional de recurso efetivamente preparado. Finaliza afirmando que não pretende a modificaçãodo julgado pelo Tribunal Regional, apenas quer que estes questionamentos sejam respondidos para poder subsidiar seu recursode revista em consonância com as razões de decidir do acórdão e o motivo pelo qual não foram aplicados os princípios acimaelencados.

Analiso.

Inicialmente cumpre referir que não se está ante a situaçãode “dois recursos”, até pelo princípio da unirrecorribilidade.

Trata-se de um recurso interposto em 20-06-2016, tendo sido apresentadoaditamento em 12-08-2016, em peça que complementa o recurso. Este aditamento não é mera ratificação do recurso interposto,mas sim nova irresignação contra o acréscimo da condenação, levada a efeito por ocasião do julgamento de embargos de declaraçãoapresentados pelo reclamante.

Assim, considerando que no intervalo entre a interposição do recursoe seu aditamento veio a lume o ATO.SEGJUD.GB Nº 326/2016, do Tribunal Superior do Trabalho, majorando o valor do depósitorecursal de que trata o § 1º do art. 899 da CLT, a reclamada tinha o dever de complementar o depósito interposto, o quenão fez, razão pela qual seu recurso não foi conhecido.

Não houve qualquer cerceamento de defesa, tampouco violação ao contraditórioe devido processo legal. Da mesma forma, não há violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. A decisão embargada privilegiao devido processo legal, que não foi observado pela reclamada, que viola o § 1º do art. 899 da CLT quando não efetuao depósito recursal em sua integralidade. Assim, a reclamada não teve cerceada sua defesa, apenas não a exerceu conforme determinao ordenamento jurídico, razão pela qual não se conheceu do recurso. Não foram violados o contraditório e o duplo grau de jurisdição.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos invocados pelareclamada (item III da Súmula 297 do TST).

Rejeito os embargos de declaração, no aspecto.

1.2. OMISSÃO NA MANIFESTAÇÃO A DISPOSITIVOSPROCESSUAIS CIVIS INVOCADOS EM RECURSO.

Alega a embargante que o acórdão consignou que não seriahipótese de acolhimento da preliminar arguida em defesa de ausência de causa de pedir e de pedido certo e determinado, argumentandoque a informalidade do processo do trabalho não pode ofender aos requisitos básicos de constituição válida e regular do processo,prescritos no Código de Processo Civil, sob pena de ofensa direta e literal a texto de lei ordinária em vigor – situação quecomporta o manejo do recurso de revista e eventualmente do recurso especial. Sustenta que a mera referência ao art. 840 daCLT não é suficiente para solucionar a controvérsia. Assevera que não foram aplicados os arts. 324; 330, § 1º, II; e485 do CPC; e, considerando que a matéria recursal abordará os dispositivos processuais invocados, entre outros, defende sernecessária a manifestação expressa do órgão judicante de segunda instância porque não os entende aplicáveis à situação dosautos ou, em último caso, os embargos da reclamada servirão como prova de prequestionamento, o que impedirá eventual inadmissibilidadede recurso em razão dessa omissão.

Sem razão a reclamada, ora embargante.

O acórdão embargado sequer analisou a preliminar arguida em recurso,uma vez que deste não conheceu.

As referências feitas nos embargos referem-se à sentença do juízode primeiro grau. Assim, eventual omissão da sentença deveria ter sido solucionada mediante embargos de declaração apresentadoscontra ela.

O acórdão ora embargado não padece da omissão apontada, mormenteporque sequer analisou a preliminar mencionada, em razão do não conhecimento do recurso da reclamada.

Nada a deferir.

2. EMBARGOSDE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE.

OMISSÃO/ERRO MATERIAL.

O reclamante apresenta embargos de declaração com efeitosinfringentes em razão de suposta omissão do julgado e erro material. Assevera que foi considerada a aplicação da prescriçãotrintenária do FGTS com relação à incidência deste sobre os pagamentos por fora reconhecidos pelo Juízo a quo, todavialimitando tal incidência “a partir de 1º-09-2011 (cartão “Banrisul Presente”) e a partir de 23-05-2007 (notasfiscais)“. Sustenta que na petição inicial informou que recebeu pagamentos por fora desde 1998, sendo que nasentença não restou definida limitação temporal para a condenação da integração dos pagamentos extra folha nas mencionadasdatas (a partir de 2011 e a partir de 2007), até mesmo em razão da empresa demandada ter sido declarada confessa. Aduz queno documento do ID 6f03352 – Pág. 2, constam depósitos da reclamada no cartão Banrisul Presente desde 01-01-2010, sendo queno mínimo a partir de tal data deveriam ser deferidos os reflexos do FGTS e não somente a contar de 01-09-2011, tal qual constouno acórdão. Assim, em face dos arts. 341 e 385, § 1º do CPC, ora prequestionados, requer o pronunciamento do Juízo acercade tais dispositivos legais e sobre se ratifica o julgado ou retifica-o para deferir o recolhimento de FGTS a partir de 1998,conforme informado na petição inicial, ou no mínimo desde 01-01-2010 com relação ao Banrisul Presente.

Em manifestação acerca dos embargos a reclamada sustenta que nãohá omissão no julgado, pretendendo o reclamante a reforma do julgado. Pede a rejeição dos embargos porque “O reclamantepretende a condenação da reclamada ao pagamento desde 1998, ano do início do contrato, ainda que não operada a prescriçãotrintenária, porque somente há prova do pagamento a partir das datas assinaladas, como muito bem observado no v. acórdão.“.

Analiso.

De fato o reclamante sustentou na petição inicial que recebiapagamento por fora desde 1º-05-1998, data da sua admissão. Também é certo que a sentença de primeiro grau não estabeleceulimitação temporal (nem mesmo no julgamento dos embargos de declaração apresentados pelo reclamante).

Não há de se falar em confissão quanto ao período, pois esta, conformea sentença, foi aplicada em relação às notas fiscais não representarem serviços efetivamente prestados (em razão da faltade apresentação do contrato de prestação de serviços correspondentes).

Os períodos de início da prescrição fixados no acórdão (que nãoforam estabelecidos pela sentença recorrida, mormente porque a prescrição aplicada pelo juízo da origem tinha sido a quinquenal)assim o foram de acordo com a prova dos autos, confome o julgado (Id e97da2c – Pág. 6):

Observando os pagamentos por meio do cartão, verifico que seu início sedeu em 1º-09-2011 (Ids 083a230 – Pág. 1 e 7878338 – Pág. 1 – 4)

Já em relação ao pagamentopor meio de notas fiscais, verifico que o início do pagamento se deu em 23-05-2007 (Id 786bf7d – Pág. 1).

Ora, a simples afirmação na petição inicial não serve para comprovarque o pagamento por fora era desde 1998 (registro, ainda, que quanto ao período do recebimento não há confissão).

O documento referido pelo reclamante nos embargos de declaração,unicamente pelo seu Id (6f03352 – Pág. 2), não se pode localizar nos autos, à primeira vista. Porém, verifico que ele constano Id 4d410ce – Pág. 2 (e não no Id antes mencionado, relativo ao outro processo ajuizado pelo reclamante) e, de fato, desdepelo menos 1º-01-2010 (e não 1º-09-2011 como constou do acórdão) há pagamento “por fora” por meio de cartão.

Assim, mantidas as mesmas razões de decidir, corrige-se o erro material,tendo em vista a existência de prova de que o reclamante recebia salário por fora, por meio do cartão “Banrisul Presente”,desde 1º-01-2010 (conforme documento do Id 4d410ce – Pág. 2), razão pelo que a condenação ao recolhimento do FGTS incide desdeesta data e não desde 1º-09-2011.

Assim, imprimindo efeito modificativo à decisão, acolho os embargosde declaração do reclamante para declarar que a condenação ao pagamento de FGTS sobre as parcelas pagas “por fora”, por meiodo cartão “Banrisul Presente”, é a partir de 1º-01-2010, mantidas as demais condições.

ANA LUIZA HEINECK KRUSE

Relator

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE (RELATORA)

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES