TRT4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RÉ. CONTRADIÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020055-87.2015.5.04.0202 (RO), Data: 26/08/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020055-87.2015.5.04.0202 (RO)
RECORRENTE:KIZI JOSIANE RODRIGUES LOPEZ
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA RÉ, RECKITTBENCKISER (BRASIL) LTDA.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de agosto de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

EMBARGOSDE DECLARAÇÃO DA RÉ. PREQUESTIONAMENTO. CONTRADIÇÃO.

Pretende a ré o prequestionamento de todos os argumentosarticulados em seu apelo, bem como das normas invocadas. Alega, ainda, que houve contradição no julgado, porquanto, ao mesmotempo em que reconheceu que a obreira não comprovou as horas extras postuladas, deferiu a paga de tais horas, bem como dosintervalos intraturnos. Requer seja sanada tal contradição.

Examino.

Nos termos do art. 897-A da CLT, “caberão embargos de declaraçãoda sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequentea sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição nojulgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso”.

A finalidade dos embargos de declaração não é rediscutir aquiloque já foi julgado, vale dizer, a medida aclaratória não se destina a reformar a decisão, revolvendo a análise de questõesjá apreciadas, mas tão somente a eliminar eventuais vícios (omissão, obscuridade ou contradição) que possam comprometer opronunciamento judicial, no caso inexistentes.

Ademais, a oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento(Súm. 297 do TST) pressupõe a efetiva ocorrência de omissão ou de algum outro vício elencado no art. 897-A da CLT. Logo, nãose verificando as omissões alegadas, incabível o prequestionamento pretendido pela embargante.

De toda sorte, adotada tese explícita a respeito das matérias devolvidaspelo recurso, são desnecessários referência expressa de dispositivo legal e o enfrentamento específico de cada um dos argumentosexpendidos pelas partes para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso às instânciassuperiores.

No caso em tela, a matéria objeto destes aclaratórios, consoantese depreende do trecho da decisão abaixo inserta, foi pormenorizadamente analisada, inclusive para fins de prequestionamentonão havendo necessidade de pronunciamento expresso sobre todos os argumentos e normas constantes nos autos.

Quanto às horas extras e aos intervalos intraturnos, a Turma julgadoradecidiu (ID c63db3d – Págs. 6, 7, 8 e 9):

“(…) A autora, na inicial, alegou que foi contratada para trabalhar,de segunda a sexta-feira, das 8h às 12h e das 13h às 18h, sendo que , bem como, habitualmente, ‘nunca terminou sua jornadaantes das 20h’ laborava em casa até a meia noite. Já em seu depoimento pessoal disse que, normalmente, sua jornada se estendiaaté às 23h. Ressaltou que os intervalos intraturnos não eram efetivamente gozados.

A ré, na defesa, sustentouque as atividades desenvolvidas pela obreira eram externas, bem como que não havia controle e fiscalização de horários.

Nos termos do art. 62,I, da CLT, não se aplicam as normas atinentes à duração do trabalho ‘aos empregados que exercem atividade externa incompatívelcom a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registrode empregados’.

Pela leitura do dispositivotranscrito depreende-se que o fato da atividade exercida ser externa não autoriza, por si só, o enquadramento automático doempregado na referida exceção legal, sendo necessária a efetiva impossibilidade de controle ou fiscalização da jornada, cujaprova é da parte ré (fato impeditivo).

De igual modo, destacoque, pelo princípio da primazia da realidade, o simples cumprimento da formalidade prevista no dispositivo em comento nãoobsta o reconhecimento do exercício de atividade externa compatível com a fixação de horário de trabalho e o deferimento dashoras extras. Por outro lado, o descumprimento dessa formalidade essencial conduz à presunção de que o empregado estava, efetivamente,submetido ao controle de jornada, pois, parafraseando o insigne jurista Nicola Malatesta, o ordinário (submissão do empregadoao controle de jornada) se presume, e o extraordinário (exceção do art. 62, I, CLT) se prova.

No caso, não restou preenchidoo requisito formal previsto no dispositivo legal em discussão, porquanto não veio aos autos a cópia da CTPS da empregada contendotal anotação. Além disso o registro na ficha da empregada, em que pese registre o trabalho externo, fixa jornada de trabalho(8h 12h – 13h 17h) (ID 443157a – Pág. 1).

De todo modo, em atençãoao Princípio da Primazia da Realidade, analiso se o requisito material (exercício de atividade externa incompatível com afixação de horário de trabalho) foi cumprido, cujo ônus da prova, repisa-se, pertence à ré, por se tratar de fato impeditivodo direito da autora.

Neste sentido, destacoque não houve produção de prova testemunhal, não tendo a ré se desincumbido do ônus que lhe cabia (art. 818 da CLT c/c o art.373, II, do NCPC e princípio da aptidão para a prova).

Ademais, não verificoqualquer confissão no depoimento pessoal da empregada, a qual apenas referiu que não registrava a jornada e que seu trabalhoera externo, circunstâncias que não levam à conclusão de que a jornada era incontrolável.

Assim, dou provimentoao apelo da autora, no tópico, e passo a analisar os pedidos decorrentes.

3.1.Horas extras e adicional noturno. Tendo em vista que não há produção de prova testemunhal nos autos, nem mesmo porparte da autora, acolho parcialmente o horário declinado na inicial, fixando,em atenção ao princípio da razoabilidade a seguintejornada: das 8h às 12h e das 13h às 20h, sem o gozo de intervalo intraturno, com a extensão até às 23h, em três dias na semana,em face do labor em casa.

Devido, portanto, à autora,observada a jornada fixada, o pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal, com adicionalde 50% e adicional noturno sobre as horas noturnas (art. 73, e parágrafo 2º, da CLT) e em observância à Súm. 340 do TST/OJ397 ‘caput’ da SBDI-1 do TST,com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3,décimos terceiros salários e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40% (…). Provido, parcialmente, o recurso daautora, no item.

3.2.Intervalos intraturnos.

Devidos, também, por nãocomprovada a sua concessão, ônus que também cabia à parte ré.

(…)

Isto considerado, douprovimento ao recurso da autora, no item, para condenar a ré no pagamento de intervalos intraturnos não gozados (uma horapor dia de trabalho), com o adicional legal e as mesmas repercussões deferidas para as horas extras nesta decisão”.

Registro que o fato de ter sido rejeitada a alegação daautora (primeiro item da decisão; ID c63db3d – Pág. 3) de nulidade do processo por cerceamento de prova testemunhal, por sisó, não impede o deferimento de horas extras e de intervalos intraturnos. Isto porque, o ônus da prova, no particular, erada ré (comprovação do trabalho eminentemente externo, sem controle de jornada, bem como da correta concessão dos intervalosintraturnos), do qual não se desincumbiu, o que restou claro e bem destacado na decisão embargada.

Não verifico, portanto, a omissão denunciada.

Pretende a embargante, na realidade, é a reforma do julgado o quenão viável por meio do remédio processual ora utilizado.

Ainda, adotada tese explícita a respeito da matéria objeto dos embargosde declaração, desnecessária referência expressa à determinada prova ou questão para que se tenha por atendido o pressupostodo prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso às instâncias superiores.

Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST:

“PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE.CONFIGURAÇÃO – I. Diz-se prequestionadaa matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito”.

A decisão embargada, portanto, não apresenta vícios passíveisde serem sanados por meio da medida processual eleita pelo agravante, razão pela qual rejeito os presentes embargos de declaração.

Fica a embargante alertada, ainda, para em caso de reiteração doque dispõe no parágrafo 2º do art. 1026 do NCPC, “in verbis”:

“Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo einterrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 1º (…)

§ 2º Quandomanifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargantea pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa“.

(grifei).

Isto posto, rejeito os embargos de declaração opostos pela demandada.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVARECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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