TRT4. EM GRAU MÁXIMO. DIFERENÇAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020073-63.2014.5.04.0002 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:13 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020073-63.2014.5.04.0002 (RO)
RECORRENTE: SIMONE THOMAZ MOREIRA, FUNDACAO UNIVERSITARIA DE CARDIOLOGIA
RECORRIDO: SIMONE THOMAZ MOREIRA, FUNDACAO UNIVERSITARIA DE CARDIOLOGIA
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

RECURSO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. DIFERENÇAS.Indevido o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e reflexos, pela consideração do maior grau à trabalhadoraque percebia a vantagem em grau médio. Não caracterizada a hipótese prevista no Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, porquantonão demonstrado que a reclamante tenha laborado em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosase/ou objetos de seu uso pessoal. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO DOCUMENTO ID 4984459,juntado pela autora, por intempestivo. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMANTEpara acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais pela aplicação dos reajustes salariais previstos nas normascoletivas juntadas com a petição inicial, com reflexos em férias com 1/3; 13º salários, horas extras; aviso prévio e FGTScom multa de 40%, bem como deferir o benefício da assistência judiciária gratuita e acrescer à condenação o pagamento de honoráriosassistenciais, no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 deste Tribunal. Por unanimidade,DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para absolvê-la da condenação ao pagamento do adicional deinsalubridade em grau máximo, sendo os honorários periciais revertidos à autora, a qual fica dispensada do pagamento, porlitigar ao abrigo da justiça gratuita, podendo o perito requisitar o pagamento respectivo na forma e limites estabelecidospela Resolução nº 66/2010 do CSJT. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de Id f462e0d e Id 9e60a90, recorrem as partes.

A reclamante, conforme razões de Id 38056f7, busca o deferimentode reajustes salariais e de honorários advocatícios.

A reclamada, no Id d2b2a92, insurge-se nos seguintes itens: julgamentoextra petita; intervalos de 10 minutos a cada 90 minutos trabalhados e insalubridade em grau máximo.

Com contrarrazões da reclamante no Id 0cbff81 e da reclamada noId 9bdc8e3, os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINAR DE MÉRITO

NÃO CONHECIMENTO DO DOCUMENTO ID 4984459. SÚMULANº 8 DO TST.

Ao feitio preliminar, deixo de conhecer do documento emepígrafe porque juntado intempestivamente pela reclamante.

Adoto, como razões de decidir, o entendimento consolidado na Súmulanº 8 do TST, a qual reproduzo:

Súmula nº 8 do TST

JUNTADA DE DOCUMENTO (mantida)- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A juntada de documentosna fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posteriorà sentença.

O documento trazido aos autos digitais com o apelo da reclamantetrata-se de convenção coletiva referente ao ano de 2013 (vigente a partir de 1º de julho de 2013); ou seja, trata-se de documentoanterior à data de prolação da sentença (27/07/2015) em face dos quais a reclamante não comprovou justo impedimento para juntá-losdurante a fase de instrução.

Destarte, deixo de conhecer dos documentos em epígrafe porque intempestivos.

II – MÉRITO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. REAJUSTES SALARIAIS

O pedido foi indeferido pelos seguintes fundamentos (Idf462e0d – Pág. 4):

No caso, verifico que a reclamante traz, sob Id 2053180, as normas coletivaspactuadas entre o Sindicato dos Odontologistas e o Sindicato dos Hospitais e Clínicas de Porto Alegre. Ao mesmo tempo, a reclamadasustenta estar vinculada ao Sindicato dos Hospitais Beneficentes, Religiosos, Filantrópicos do Rio Grande do Sul – SINDIBERF,afirmação esta não impugnada pela reclamante, motivo pelo qual, à falta de prova específica, acolho como verdadeira.

Dessa forma, a teor doque dispõe o art. 511 da CLT, o empregado é enquadrado pela atividade do empregador. Dessa forma, caberia à parte autora acomprovação do fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 333, I, do CPC. De tal encargo, contudo,não se desincumbiu.

Em face do exposto, entendoque descabe a pretensão, uma vez que a autora não traz aos autos as convenções coletivas que regem os reajustes salariais.

Improcede o pedido.

Inconformada, a reclamante aponta que não teve qualquer reajusteem seu salário durante todo o contrato de trabalho. Sustenta que as convenções coletivas juntadas com os embargos de declarações,as quais foram excluídas pelo juízo a quo, não se tratam de provas, mas de normas publicadas no órgão do Ministériodo Trabalho. Também assevera que a reclamada limitou-se a alegar que é vinculada a outra categoria, o Sindicato dos HospitaisBeneficentes, Religiosos, Filantrópicos do Rio Grande do Sul – SINDIBERF, não expondo sequer os aumentos daquela categoriaa qual pertence. Postula os reajustes salariais dos anos de 2012 e 2013 pelos percentuais definidos nos acordos coletivose aditivos, com determinação de pagamento das diferenças salariais no período laboral, reflexos em férias + 1/3 constitucional,13º salário; repouso remunerado e horas extras, FGTS, nas verbas rescisórias como aviso prévio, férias + 1/3 constitucional,13º salário, média de horas extras e reflexo em repouso semanal remunerado, inclusive a multa rescisória do FGTS. Destacaque a própria empresa marcou a rescisão contratual no SOERGS, razão pela qual não impugnou a alegação da Fundação de pertencera outro sindicato. Afirma que a Fundação não trouxe qualquer prova para suportar as suas alegações no que diz respeito a pertencerao Sindicato dos Hospitais Beneficentes, Religiosos, Filantrópicos do Rio Grande do Sul – SINDIBERF, o que ao seu ver nãoinibiria seu direito em obter ajuste salarial pelo menos uma vez ao ano.

Analiso.

Na inicial, a reclamante pleiteou a aplicação dos reajustes salariaisprevistos nas normas coletivas firmadas entre o Sindicato dos Odontologistas no Estado do RS e o Sindicato dos Hospitais eClinicas de Porto Alegre, colacionando os documentos aos autos (Id 2053180 – CCT 2011/2013).

Na contestação, a reclamada alegou que está filiada ao Sindicatodos Hospitais Beneficentes, Religiosos, Filantrópicos do Rio Grande do Sul – SINDIBERF, e não ao SINDIHOSPA.

É sabido que, via de regra, o enquadramento sindical é definidolevando-se em conta a atividade preponderante da empregadora, excetuando-se as hipóteses em que o profissional se enquadraem categoria profissional diferenciada (art. 511, § 3º, da CLT).

No caso, a reclamada, conforme estatuto de Id 2113675, é uma fundaçãocom personalidade jurídica de direito privado, beneficente de assistência social, sem fins lucrativos, com caráter tecnico-cultural-assistenciale com atuação nas áreas de saúde, ensino e pesquisa.

Contudo, a reclamada não juntou aos autos as normas coletivas queentende aplicáveis ao caso em exame, razão pela qual é de se acolher as convenções coletivas juntadas aos autos pela reclamante(Id 205318).

Além disso, verifico que a reclamada, de fato, adotava as normascoletivas juntadas com a petição inicial, tanto que a Ficha de Registro de Empregados (Id 2451886 – Pág. 1) comprova que areclamante estava filiada ao Sindicato dos Odontologistas do RS. Ainda, o termo de rescisão do contrato de trabalho foi homologadopelo Sindicato dos Odontologistas no Estado do Rio Grande do Sul, de acordo com o documento de Id 1558395 – Pág. 1.

A cláusula 3ª da CCT 2011/2013, em seu parágrafo quarto (Id 2053180- Pág. 2), estabelece que:

"Parágrafo Quarto: Garantir-se-á, em 09 de dezembro de2012, uma antecipação de reajuste salarial correspondente ao INPC anual acumulado (08.12.2011 a 09.12.2012), a incidir sobreos salários reajustados na forme descrita no caput"

.

A reclamante foi admitida em 26/03/2012, fazendo jus, portanto,à antecipação de reajuste mencionada acima. Porém, a Ficha Financeira juntada aos autos pela ré (Id 2452145) comprova quea reclamante sempre percebeu a mesma remuneração ao longo do período contratual (até 16/12/2013).

Dessa forma, resta devido o pagamento das diferenças salariais postuladosna petição inicial.

Dou provimento ao recurso da reclamante para acrescer à condenaçãodiferenças salariais de acordo com os reajustes salariais previstos nas normas coletivas juntadas com a petição inicial, comreflexos em férias com 1/3; 13º salários, horas extras; aviso prévio multa de 40%. Descabem as integrações em repousos semanaisremunerados e feriados, eis que já incluídos na parcela mensal do salário.

2. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Postula a reclamante o deferimento do benefício da assistênciajudiciária gratuita e de honorários advocatícios.

Ao exame.

Em razão da publicação da Resolução Administrativa nº 13/2015, disponibilizadano DEJT dos dias 02, 03 e 05.06.2015, e considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015, por política judiciária,passo a adotar o disposto na Súmula 61 deste Tribunal, in verbis:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Por conseguinte, não adoto o disposto nas Súmulas nºs 219 e 329do TST acerca da matéria.

Na hipótese dos autos, verifico que a reclamante declarou a suacondição de pobreza (Id ad46efa), documento que foi juntado aos autos quando da interposição de embargos de declaração (Id71bfe77). Atendido, portanto, o requisito exigido para a concessão do postulado,. Destaco, ainda, que não foi colacionadaaos autos a credencial sindical.

Desta forma, dou provimento ao recurso do reclamante, no tópico,para deferir o benefício da assistência judiciária gratuita e acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais,no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 deste Tribunal.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. JULGAMENTO EXTRA PETITA

Sustenta a reclamada que o deferimento da multa do art.477 da CLT é ultra petita. Refere que o pedido da petição inicial não corresponde à ausência de pagamento das verbas rescisórias,mas sim de ausência do pagamento da totalidade das verbas rescisórias. Entende, assim, que a condenação afronta os artigos128 e 460 do CPC. Ressalta que não há qualquer ressalva na homologação da rescisão contratual da autora acerca do pagamentodas verbas rescisórias, o que corrobora sua tese de defesa.

Examino.

A sentença extra petita é aquela que decide fora do pedido formulado,a sentença ultra petita é aquela que vai além, decidindo a mais do que foi pedido. Por fim, a sentença citra petita é aquelaque deixa de examinar todos os pedidos, decidindo a menos do postulado.

A reclamada foi condenada ao pagamento da multa do art. 477, §8º da CLT.

Do exame da petição inicial, observo que a reclamante postulou a"aplicação da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, tendo em vista a mora da empregadora, a apurar" (Id 1558180- Pág. 12).

Dessa forma, a Julgadora, ao constatar que as verbas rescisóriasforam pagas fora do prazo legal, não proferiu decisão fora dos limites da lide.

Entendo, assim, não se tratar de sentença extra petita.

Nego provimento.

2. INTERVALOS DE 10 MINUTOS A CADA90 MINUTOS TRABALHADOS

Não se conforma a reclamada com a condenação ao pagamentode de 10 minutos de intervalo a cada 90 minutos trabalhados, na forma do art. 8, § 1º, da Lei 3.999/61, com adicionalde 50%, observada a jornada firmada nos registros de horário, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3 e aviso-prévio.Aponta que a reclamante prestou serviços como dentista em Posto de Saúde, com atendimento de casos de menor complexidade,inexistindo atendimentos contínuos, sendo certo que lhe era permitido usufruir de intervalo entre os atendimentos. Tambémnarra que os atendimentos eram previamente agendados, bem como era a própria reclamante quem definia o momento para o próximopaciente ser chamado para atendimento. De outro lado, afirma inexistir previsão legal de necessidade de registro do intervalode 10min a cada 90min laborados previstos no §1º do art. 8º da Lei nº 3.999/61, ressaltando que o disposto no art. 71não se aplica ao caso em tela. Pugna pela absolvição.

Analiso.

O art. 8º da Lei 3.999/61 estabelece:

"Art. 8º A duração normal do trabalho, salvo acordo escrito que não firade modo algum o disposto no artigo 12, será:

a) para médicos, no mínimode duas horas e no máximo de quatro horas diárias;

b) para os auxiliaresserá de quatro horas diárias.

§ 1º Para cada noventaminutos de trabalho gozará o médico de um repouso de dez minutos."

Os documentos carreados aos autos, assim como a prova oral produzidanesta ação, nada consignam ou revelam acerca da fruição do intervalo técnico previsto no §1º do art. 8º da Lei 3.999/61,o qual é devido em face do desgaste imposto ao trabalhador pela peculiar função exercida, no caso de dentista.

Assim, considerando que cabia à reclamada a prova de que a reclamanteefetivamente gozava o intervalo acima referido, ônus que não logrou alcançar, porquanto a prova oral nada refere acerca dogozo de intervalos, presume-se que o serviço era prestado de forma contínua, com intervalo apenas de uma hora para repousoe alimentação.

Sendo assim, correta a sentença ao entender que a reclamante é credorade 10 minutos a cada 90 minutos trabalhados, com acréscimo de 50%, pela não concessão do intervalo previsto no §1º doart. 8º da Lei 3.999/61.

Nego provimento.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAUMÁXIMO.

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamentodo adicional de insalubridade em grau máximo, a ser calculado sobre o salário-mínimo, com reflexos em aviso-prévio, fériascom 1/3 e décimo terceiro salários, autorizada a dedução dos valores pagos a título de adicional de insalubridade em graumédio. Aponta que a previsão legal é expressa ao definir que a insalubridade em grau médio é devida aos trabalhadores queatuam dentro do hospital, enfermarias, ambulatórios, etc, em contato com pacientes e objetos de seu uso, como é o caso dareclamante. Ressalta que o grau máximo somente é devido ao trabalhador que atua de forma permanente em contatocom pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Transcreve jurisprudência.

Examino.

O perito (Id 6224421 – Pág. 5) constatou que a reclamante, no desempenhode suas funções de cirurgiã-dentista, no gabinete odontológico do Posto ESF Jardim Cascata, trabalhava exposta a agentes insalubresem grau máximo, na forma da NR 15 – anexo 14, durante toda a contratualidade. Ao descrever as tarefas da reclamante, assimapontou o expert:

Não mais utiliza amálgamas de mercúrio. Apenas faz remoção de restaurações;Além de atendimento de pessoas com doenças infecto contagiosas já diagnosticadascom registro em prontuário, quase todas as semana fazia um ou dois atendimentos à pessoas com Tuberculose, Hepatites, HIVe outros; Registra-se que os materiais eram enviados pela Prefeitura e não pela Reclamada; Os pacientes com doençasInfecto contagiosas, vinham com doenças em estágios de contagio; Não eram fornecidos luvas para higienização de instrumentos;Não havia local próprio para higienização de Instrumentos; A Reclamada possui Autoclave para esterilização de instrumento;(grifei)

Ocorre que, de fato, o Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº3.214/78, atribui o grau máximo de insalubridade às atividades envolvendo "contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados",enquanto o grau médio está destinado àqueles que desenvolvam atividades envolvendo contato permanente com "pacientes,animais ou com material infecto contagiante, em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinaçãoe outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com ospacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)".

Portanto, em que pese a reclamante ter tido contato com pacienteportadores de doenças infectocontagiosas, não existem elementos suficientes para caracterizar a hipótese prevista no citadoAnexo 14, por ser eventual tal circunstância.

Também não se pode perder de vista ser incontroverso que a reclamantesempre percebeu o adicional de insalubridade em grau médio, efetivamente devido no caso dos autos, na medida que suas atividadesnormais não se enquadram dentre aquelas descritas como de contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

Nesse contexto, dou provimento ao recurso da reclamada para absolvê-lada condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, sendo os honorários periciais revertidos à autora,a qual fica dispensada do pagamento, por litigar ao abrigo da justiça gratuita, podendo o perito requisitar o pagamento respectivona forma e limites estabelecidos pela Resolução nº 66/2010 do CSJT.

III – PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumuladosinvocados pela parte, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobreas questões ventiladas, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST ena OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

Assinatura

JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

2. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS.

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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