TRT4. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAL E MATERIAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020301-95.2014.5.04.0662 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:19 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020301-95.2014.5.04.0662 (RO)
RECORRENTE: GERSON DE FREITAS BOEIRA, ELEVADORES OTIS LTDA
RECORRIDO: GERSON DE FREITAS BOEIRA, ELEVADORES OTIS LTDA
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAL E MATERIAL. Constatado o nexo técnico entrea patologia identificada e as atividades desenvolvidas pelo empregado junto à empregadora no curso do período contratual,cabíveis as indenizações pleiteadas

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescerà condenação o pagamento de: a) uma hora extra diária a título de intervalos intrajornada suprimidos, comadicional de 50%, com os mesmos reflexos deferidos para as horas extras; b) indenização por danos materiais em parcela únicade R$ 109.421,00; c) indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00; d) honorários advocatícios, no percentual de15% sobre o valor total da condenação. Honorários periciais médicos revertidos à reclamada.

Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário dareclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento de indenização a título de responsabilidade civil por danos materiaisdas despesas com advogado, no patamar de 15% sobre o líquido da condenação.

Valor da condenação acrescido em R$ 110.000,00, sobre o qual incidirãocustas de R$ 2.200,00, de responsabilidade da reclamada.

Determina-se a remessa de cópia do acórdão, por meio eletrônico,à Procuradoria Regional Federal da 4ª Região, [email protected] e ao Tribunal Superior do Trabalho, [email protected]nos termos da Recomendação Conjunta GP CGJT nº 2/2011 e do Ofício TST.GP nº 218/2012.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada reclamatória trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na petição inicial, no período de 02-05-2011a 05-11-2014, foi proferida sentença, id. 2e37551, julgando procedente em parte a ação.

Juntam-se documentos, realizam-se perícias técnica (id. a986a83e id. ea3df71) e médica (id. d905812) e ouvem-se as partes (id. cdcdd03).

Interpõe o reclamante recurso ordinário, id. a1b0ddd, insurgindo-secom relação aos seguintes itens: adicionais de insalubridade e de periculosidade, horas extras pela jornada declinada na inicial,intervalos intrajornada e entre jornadas, tempo à disposição e regime de sobreaviso, acidente do trabalho, doença profissional,indenização por danos morais e materiais, diferenças de verbas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT,indenização por dano existencial e honorários advocatícios.

Recorre ordinariamente ainda a reclamada, id. 58d5557, quanto aostópicos seguintes: horas extras e de sobreaviso, indenização por perdas e danos pelas despesas de honorários advocatícios

Apresentadas contrarrazões pelo reclamante, id. cfc8070, e pelareclamada, id. f31ef70, vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DAS PARTES (matéria comum).

1. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO.

Não se conforma a reclamada com a sentençaque, sob o argumento de presunção de veracidade do horário alegado, julgou procedente o pedido de horas extras e de sobreaviso.Argumenta que os horários laborados restaram infirmados pela prova documental produzida, tais como os registros diários deserviço, os quais eram anotados de próprio punho pelo reclamante, além das fichas financeiras adunadas. Aponta que, em relaçãoàs horas de sobreaviso, para que estas se configurem se torna imprescindível que o empregado tenha efetivamente cerceado oseu direito de ir e vir. Aponta que suas obrigações contratuais, neste regime, estendem-se além da jornada, de modo que estejasempre disponível para atender convocações emergenciais para o trabalho, o que, no caso, não ocorreu.

Por sua vez, o reclamante entende que a jornadafixada não reflete a realidade fática, bem como está em desacordo com a Súmula nº 338 do TST. Aponta que os controles de frequênciaanexados aos autos demonstram registros de entrada e saída britânicos, sendo, portanto, inválidos como meio de prova. Outrossim,registra que os documentos colacionados com a inicial demonstram o labor até às 22h, bem como o início da jornada em horáriodistinto daquele afirmado pelo preposto, das 7h30min, devendo ser acolhido o horário da inicial, qual seja, das 7h. Requera reforma da sentença para majorar o tempo da jornada arbitrada, de modo a adequar à declinada na inicial, isto é, das 7hàs 22h, bem como a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com a manutençãodos critérios de reflexos e base de cálculo definidos na origem. Salienta que a demandada não contestou o pedido de horasde sobreaviso. Argumenta que, com amparo no art. 302 do CPC, os fatos narrados na inicial não merecem mais debate, posto quetidos por verdadeiros diante da ausência de impugnação específica. Revela, ainda, que os documentos anexados com a inicialdemonstram a permanência em regime de sobreaviso de 24 horas por dia/todos os dias da semana. Informa, também, que o própriopreposto admite que ele poderia ser chamado a qualquer horário. Pleiteia o pagamento das horas extras em regime de sobreaviso,diariamente, com base na Súmula nº 428 do TST e no art. 244, § 2º, da CLT, com reflexos.

O Juízo de origem deferiu o pagamento de horas extras e de sobreaviso,sob os seguintes fundamentos (id. 2e37551, pp. 03/04):

O Reclamante sustenta que prestou jornada extraordinária que não foi corretamenteremunerada. Aduz que trabalhava das 7h às 22h, com 30 minutos de intervalo, de segundas a sextas-feiras. Menciona, ainda,que ficava de sobreaviso.

A parte Reclamada, porseu turno, aduz que o próprio reclamante anotava seu horário de trabalho e que gozava o intervalo intrajornada de pelo menosuma hora.

Inicialmente, registroque não estando a Reclamante submetida a nenhum regime especial de jornada, o limite de trabalho está fixado no artigo 7º,inciso XIII, da CF/88, isto é, 8 horas diárias e 44 horas na semana, autorizada a compensação por negociação coletiva.

Os registros de serviçosjuntados no id 256e34a consignam o início da jornada às 8h e o término às 17h48min, com uma hora de intervalo. Há variaçõesdos horários de término dos atendimentos, mas não do começo e do fim do expediente.

O preposto da reclamadaconfirma que o término de algum atendimento poderia ocorrer após às 17h48min e isso deveria ser registrado. Entretanto, nãoconstato nenhuma anotação posterior às 17h48min do ponto.

O intervalo intrajornadaaté pode ser pré-anotado, mas os registros britânicos de entrada e saída implicam na incidência do entendimento da Súmula338 do TST.

Não bastasse isso, verificoque o reclamante trabalhou em feriados, como no do dia 20/09/2011 (id 256e34a – Pág. 15).

O preposto admite tambémque o reclamante ficava de sobreaviso (plantão) em semanas alternadas.

Ressalto que o bônus de30%, referido pelo preposto no depoimento, não servem para remunerar as horas extraordinárias ou o sobreaviso, sob pena dese admitir o salário complessivo.

Nesse contexto, admitoo registro de ponto apenas como prova dos dias de efetivo trabalho do reclamante e do gozo do intervalo intrajornada.

Por seu turno, a admissãocega da jornada declinada na inicial implicaria em reconhecer uma jornada surreal. Os deslocamentos e alguma finalização detrabalho do reclamante é que foram realizados fora do horário normal.

Assim, tendo em vistaa área de atuação do obreiro (cidades ao redor de Passo Fundo), entendo justo fixar que ele teve o labor extra de uma horae 30 minutos em cada dia de trabalho, tempo que deve ser acrescido à jornada do obreiro, inclusive em sábados, domingos eferiados eventualmente trabalhados

Desse modo, defiro o pagamentodas horas extras (consideradas as integrações no horário anotada acima definidas), excedentes da 8ª diária e 44ª semanal,com o divisor 220 e adicional de 50%, exceto para as horas laboradas em domingos e feriados (não compensados na mesma semana)que atraem o adicional de 100% (art. 9º Lei 605/49), com os reflexos no repouso semanal remunerado (Art. 7º, 'a', Lei 605/49),férias com 1/3 (art. 142, §5º, CLT) e gratificações natalinas (Súmula 45 TST).

(…).

Em face da confissão dareclamada, defiro ao reclamante, ainda, o pagamento das horas de sobreaviso à razão de 1/3 do salário normal, consideradasestas aquelas não trabalhadas em semanas intercaladas, incluindo as horas de sábados e domingos, com a mesma base de cálculoe reflexos das horas extras.

O depoimento do preposto do réu, Rodrigo Garcia da Costa,confirma as conclusões da sentença (id. cdcdd03):

em Passo Fundo havia dois técnicos, sendo que cada um trabalhava em umarota diferente; o reclamante trabalhava das 8h às 17h48, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira; eventualmentetrabalhava sábados, domingos e feriados; há um registro de ponto; há chamados fora do horário que são marcados no ponto; otécnico ganha um bônus de 30% sobre o salário para as horas extras realizadas ou não; esse bônus também serve para remuneraro plantão; há plantão nos finais de semana das 8h às 22h, período em que o técnico fica aguardando o chamado; o mesmo horáriode plantão existe durante a semana; o técnico de plantão também atende após as 22h mas somente no caso de alguém ficar presono elevador; o plantão implica em atender as duas rotas; o técnico poderia sair da cidade pois o chamado era passado por telefone;o técnico de plantão ficava com o telefone da empresa; a orientação da empresa era para que o plantão fosse de uma semanacada técnico, mas eles poderiam trocar entre si; o reclamante não atendia Passo Fundo, exceto no caso de plantão; a rota doreclamante era Marau, Tapejara, Frederico Westphalen, Sarandi, Carazinho, Soledade e outros; se houvesse dois chamados depassageiro preso no mesmo horário, mas em cidades diferentes, os dois técnicos eram acionados; para os chamados normais otécnico de plantão teria que atender ambas as cidades; a rota do reclamante possuía 80 elevadores e eles tinham a manutençãoregular diluída durante o mês e isso dá uma média de 4 atendimentos por dia de manutenção normal; o atendimento ao clientepossui o registro dos chamados no plantão; há um sistema de otimização de rota para que a manutenção regular aproveitasseos deslocamentos para alguma cidade; se há um chamado de emergência, este tem prioridade e o atendimento regular fica paradepois; se o chamado de emergência era para uma cidade dentro da rota do técnico, ele atendia o chamado e já fazia a manutençãoregular daquela cidade, se necessário; durante o expediente normal, cada técnico atende os atendimentos de emergência na suarota; a rota do outro técnico era só Passo Fundo; o reclamante ficava com o único carro da empresa no expediente normal; nohorário de plantão era o plantonista que ficava com o carro; a orientação da empresa é que a saída do técnico de casa deveser às 8h; o atendimento pode ir até as 17h48 e neste caso o tempo de deslocamento deve ser anotado no ponto; acredita queo reclamante tenha anotado o deslocamento no ponto; o atendimento pode ultrapassar o horário referido e também deve ser anotadono ponto; a empresa não pagava especificamente as horas extras pois já pagava o bônus de 30% para remunerar a jornada extrarealizada ou não; (…).

Comunga-se do entendimento do Julgador monocrático na questão doinício e término da jornada de trabalho, porquanto se reconhece ter sido bem analisada a prova dos autos. Por tais motivos,deve ser mantida a decisão a quo que considerou devidas como extras todas as horas excedentes da jornada legal, istoé, 8 horas diária e 44 semanais.

No que pertine ao sobreaviso, tem-se que, para caracterizar talregime, é necessária a prova de que o empregador tenha restringido a possibilidade de livre locomoção do empregado, impondo-lhe,ainda que de forma tácita, a obrigação de permanecer à disposição para eventuais chamadas.

Na hipótese em comento, o conjunto probatório produzido demonstrouque o autor laborou em regime de plantão em semanas alternadas. Inegável, assim, o contingenciamento na liberdade do empregadonaqueles períodos em que estava de sobreaviso. Portanto, embora o reclamante estivesse em seus períodos de descanso, não tinhaplena liberdade para usufruí-los quando em atendimento dos plantões. Recorde-se sobre o tema a recente Súmula nº 428, inc.I, do TST. Ademais, é possível inferir que o uso de meios telemáticos ou informatizados, por si só, não importa na caracterizaçãodo sobreaviso. Por outro lado, quando demonstrada a restrição da liberdade do empregado, ainda que em decorrência da utilizaçãodos meios acima mencionados, resta caracterizado o regime de sobreaviso.

Logo, demonstrado o labor em sobreaviso e não havendo demonstraçãodo correto pagamento, mantém-se o decidido na origem, inclusive quanto ao arbitramento da jornada cumprida em aludido regime,pois consentânea com a prova produzida.

Outrossim, por serem as horas extras habituais, cabíveis as integraçõese reflexos deferidos.

Sentença mantida.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (matériaremanescente).

2. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E/OU DE PERICULOSIDADE.

Adverte o reclamante ser incontroverso que laborava comelevadores energizados, estando exposto ao risco de choque elétrico. Aponta que o entendimento do Juízo a quo estáem desacordo com a OJ nº 324 da SBDI-1 do TST. Quanto ao adicional de insalubridade, em que pese o fornecimento da luva, haviao contato direto com óleo de forma habitual, tal como reconhecido no laudo. Busca, assim, a condenação da reclamada ao pagamentodo adicional de periculosidade com os devidos reflexos, bem como do adicional de insalubridade, em grau máximo, se for outroo entendimento, em grau médio, a ser calculado utilizando-se como base de cálculo a remuneração (art. 7º, XXIII, da CF), ou,sucessivamente, sobre o salário contratual, ou sobre o salário previsto em convenção coletiva da categoria, ou, ainda, sobreo salário mínimo nacional, com os reflexos indicados na inicial. No que tange à cumulação dos dois pedidos, salienta que recentementeo TST consolidou o entendimento de que é possível a cumulação dos pedidos de adicionais de insalubridade e de periculosidade,o que requer.

O Magistrado singular rejeitou as pretensões do reclamante, argumentando(id. 2e37551, p. 03):

Em que pese o reclamante sustentar que trabalhou em ambiente insalubree perigoso, o perito técnico concluiu que ele não estava exposto a nenhum dos riscos.

Em que pese o laudo pericialnão vincular o juiz (art. 436 do CPC), não foi produzida qualquer prova capaz de elidir a conclusão do perito.

Sinalo que o reclamanteadmite usar luvas, as quais elidem o risco da graxa.

Outrossim, nos moldesdo anexo 4 da NR 16, é considerado perigoso o trabalho em sistemas energizados de alta tensão. O item 2 do referido anexoexclui expressamente a periculosidade para o trabalho em sistema elétrico de consumo, inclusive o de ligar e desligar circuitos.

Em audiência, o preposto da ré esclareceu (id. cdcdd03, pp. 01/02):

(…) a lubrificação do elevador é feita com ele em funcionamento de inspeção(baixa velocidade); a lubrificação é realizada a cada 3 meses; o técnico fica sobre o elevador fazendo a lubrificação dasguias; há um controle manual de subida e descida para utilização do técnico; o técnico, durante a lubrificação, mexe com eletricidadeapenas para ligar a iluminação, se necessário; 80% ou mais da rota do reclamante já possui iluminação no passadiço e não hánecessidade de iluminação suplementar; a luminária, quando necessário o seu uso, é ligada em uma tomada na caixa de inspeçãoem cima do elevador que é de 220 volts; é uma tomada normal; não é de alta tensão; a alimentação do elevador é feita por 380volts (3 fases de 220); explica que durante a perícia referiu 500 volts falando da capacidade de isolamento das luvas; a manutençãodesta caixa de alimentação também é feita pelo técnico; esta caixa sofre manutenção quando detectada alguma anomalia; quandohá chamado para a manutenção da caixa, o técnico pluga o teclado nela e faz o diagnóstico; o elevador é lubrificado; o óleonão passava pela luva; as peças eram enviadas diretamente para o cliente e desconhece de alguma peça ficar na casa do reclamante;(…).

Na mesma ocasião, contrapôs o reclamante que (id. cdcdd03,p. 02):

não é só lubrificação que é feita com o elevador ligado; a manutençãoregular inclui a caixa de comando; o depoente lidava com eletricidade na caixa de comando e na tomada para ligar a iluminação;(…).

O perito técnico indicou, no laudo, as funções exercidas pelo reclamante,informadas pelas partes (id. a986a83, pp. 03/04):

O reclamante, quando trabalhou para a reclamada, exerceu a função de TÉCNICOEM ELEVADORES,realizando as seguintes atividades:

4.1VERSÃO DO RECLAMANTE – VER DEPOIMENTO EM ANEXO ASSINADO:

* Saía pela manhã, rotaviagem (estrada) chegando no cliente (comercial e residencial);

* Colocava os EPI – luvamista, palma emborrachada e óculos de proteção e fazia acesso ao equipamento cabine e sala de máquina (acesso ao topo paraparar o carro e colocava placa de manutenção, fazia bloqueio elétrico, tira o bloqueio e liga o equipamento e acessava o topoe fazia lubrificação com óleo com um litro;

* Acesso ao poço, limpezado poço, em média de 5 clientes deslocamento longo – preventivo;

* Quando o equipamentoapresentava defeito no caso de maquina com equipamento ligado e fazia a verificação nas placas com o uso de multímetro e detectadoo problema substituía as peças;

* Quando trocava peças(patins) debaixo da cabine, contato direto com o óleo 2 vezes por semana, ocorrendo em média corretiva 4 a 5 por dia.

4.2VERSÃO DA RECLAMADA – VER DEPOIMENTO EM ANEXO ASSINADO:

* Concorda com as atividadese os EPI – óculos, luva palma borracha, luva de PVC, nos autos, luva orion ;

* 500 volts, bloqueio,cinto limitador e tem lubrificador automático, a grande maioria;

* EPI nos autos;

* A grande maioria dosclientes atendidos pelo reclamante, 80%, não tem casa de máquinas.

[Grifos originais].

Também não constatou a presença de quaisquer agentes insalubresou periculosos

5.1 Agentes Físicos: Não constatamos a presença de agentesfísicos tais como (ruído acima de

85 dB(A); calor acimado limite de tolerância para trabalho leve e com tempo de exposição acima do limite estabelecido no anexo 3; frio; radiaçõesnão ionizantes; umidade e vibrações) nas atividades do reclamante;

5.2 Agentes Químicos:O reclamante no exercício de suas atividades manuseava com este tipo de agente;

Agente Atividade Tempode Exposição Elidido

ÓLEO LUBRIFICAÇÃOE MANUTENÇÃO HABITUAL SIM LUVA DE PVC.

NOTA: A RECLAMADA COMPROVOU ENTREGA DEEPI ATRAVÉS DE FICHA ASSINADA PELO RECLAMANTE.

5.3 Agentes Biológicos:O reclamante não estava exposto a este agente;

5.4 RadiaçõesIonizantes: O reclamante não estava exposto a este agente no exercício de suas atividades;

5.5 Poeiras Minerais:O reclamante não estava exposto a este agente;

5.6 Eletricidade:O reclamante não trabalhava com este material;

NOTA:TODAS AS ATIVIDADES EM CONSUMO – SEM A PRESENÇA DE SISTEMA ELÉTRICO

DEPOTENCIA

5.7 Explosivos:O reclamante não trabalhava com este produto, assim como não existia armazenamento desteproduto no local de trabalho do reclamante;

5.8 Inflamáveis:O reclamante não trabalhava com este agente.

5.9 RadiaçõesIonizantes portaria 3393: O reclamante não trabalhava com este agente;

[Grifos originais].

Por fim, o expert concluiu pela ausência de insalubridadee de periculosidade nas tarefas desenvolvidas pelo autor (id. a986a83, pp. 04/05):

6.1 PARECER TÉCNICO: INSALUBRIDADE.

Em função do exposto nopresente laudo técnico pericial, e de conformidade com a legislação vigente art. 189 E NR – 15 E SEUS ANEXOS da Lei6514/77 e da Portaria Ministerial 3214/78,do Ministério do Trabalho, entendemos que as atividades desenvolvidas peloreclamante, quando trabalhou para a reclamada:

NÃOERAM INSALUBRES.

6.2PARECER TÉCNICO: PERICULOSIDADE.

Em função do exposto nopresente laudo técnico pericial, e de conformidade com a legislação vigente art. 193 da CLT e NR – 16 E SEUS ANEXOSda Portaria Ministerial 3214/78, do Ministério do Trabalho, entendemos que as atividades desenvolvidas pelo reclamante,quando trabalhou para a reclamada:

NÃOERAM PERICULOSAS.

[Grifosoriginais].

No que pertine à insalubridade, inexistindo prova da exposição doreclamante a óleos e graxas minerais, presume-se que os EPIs fornecidos (luvas de PVC) eram suficientes para o fim de elidira insalubridade pelo contato com tais substâncias. Com relação à periculosidade, verifica-se que o reclamante não laboravaem sistemas elétricos de potência, de modo a caracterizar atividade perigosa.

Nesse caso, denota-se que o autor não infirmouos elementos dos autos, devendo ser mantida a sentença que indeferiu os pedidos.

Provimento negado.

3. INTERVALOS INTRAJORNADA.

Postula o reclamante o pagamento de uma hora extra pordia de intervalo intrajornada não concedido, em valor correspondente ao salário normal, acrescido do adicional de 50%, conformedisposto no art. 71, § 4º da CLT, sem prejuízo do pedido de horas extras laboradas neste período de intervalo, com oadicional de 50%, e reflexos indicados na inicial. Insiste que, tais como os horários de início e término da jornada, os controlesde frequência juntados no processo demonstram registros de entrada e saída britânicos quanto aos intervalos intrajornada,sendo, portanto, inválidos como meio de prova. Menciona a seu favor as Súmulas nº 333 e nº 437, ambas do TST.

O Juiz de primeiro grau, admitindo o registro de ponto apenas comoprova dos dias de efetivo trabalho do reclamante e do gozo do intervalo intrajornada, concluiu pela existência de pré-assinalaçãodestes, de modo que não houve o seu desrespeito, rejeitando o pedido, no aspecto (id. 2e37551, p. 04).

Sobre o tema, o preposto da ré informou que (id. cdcdd03, pp. 01/02):

(…) os chamados de emergência durante o intervalo devem ser atendidose anotados no ponto e o tempo não gozado deve ser gozado posteriormente e anotado no ponto; o empregado pode gozar o temporestante do intervalo após o atendimento, mas também pode optar por gozar totalmente o intervalo se faltarem 10 ou 15 minutospara o seu término, pois um passageiro preso não vai morrer por 10 ou 15 minutos; (…).

Lembra-se que o §2º do art. 74 da CLT dispõe que,para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores, é obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registromanual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalaçãodo período de repouso. Outrossim, a Portaria nº 3.262/91 do Ministério do Trabalho e Emprego estabelece que as empresas sãoautorizadas a dispensar a marcação do intervalo quando não for necessário o empregado deixar o recinto da empresa no horáriodos intervalos. Todavia, além de o reclamante exercer trabalho externo, entende-se que os "registros diários de serviços"juntados aos autos como prova da jornada laborada (id. 256e34a), não servem como documento de pré-assinalação de jornada,na forma do art. 74, § 2°, da CLT e da Portaria nº 3.626/1991 do MTE supramencionadas.

Destaca-se, com relação aos intervalos intrajornada de que tratao art. 71 da CLT, que estes não são computados na duração do trabalho, sequer são contraprestados com o valor da hora normalde trabalho. Logo, se há trabalho no lapso destinado ao repouso e alimentação, este constitui hora extra e como tal deve serremunerado. Essa infração à norma de ordem pública, que objetiva a preservação da saúde do trabalhador, bem como a reduçãodos riscos inerentes ao trabalho, nos termos do inciso XXII do art. 7º da Constituição Federal, atrai a incidência do dispostono § 4º do art. 71 da CLT. Ademais, o entendimento do TST sobre os intervalos não gozados ou parcialmente fruídos, inclusiveo reconhecimento de sua natureza remuneratória, foi reafirmado e tornado ainda mais explícito, consoante disposto na sua Súmulanº 437. Nesse sentido, ainda, a Súmula nº 63 deste Regional.

Portanto, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada,por este se constituir em medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, enseja o pagamento total do período correspondente.

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso do reclamante, no tópico,para acrescer à condenação o pagamento de uma hora extra diária a título de intervalos intrajornada suprimidos, com adicionalde 50%, com os mesmos reflexos deferidos para as horas extras.

4. INTERVALOS ENTRE JORNADAS.

Sustenta o reclamante que, considerando a jornada alegadana inicial (das 7h às 22h), restou demonstrado o desrespeito ao referido intervalo. Postula, assim, o pagamento do intervaloentre jornadas, com integração em repousos semanais remunerados e reflexos em 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS,com a mesma base de cálculo deferida na origem.

Diante da jornada de trabalho reconhecida na sentença (das 8h às17h48min, acrescida de 1h30min a título de horas extras), o Juízo singular entendeu que não houve o desrespeito aos intervalosentre jornadas e, em decorrência, rejeitou o pedido de horas extras pelo seu descumprimento (id. e1426cb, p. 04).

Mantida a jornada fixada na origem, não há falar em horas extrasem razão de descumprimento dos intervalos entre as jornadas, os quais encontram previsão nos artigos 66 e 67 da CLT, conformeentendimento consubstanciado na OJ nº 355 da SBDI-1 do TST.

Sentença mantida.

5. ACIDENTE DO TRABALHO. DOENÇA PROFISSIONAL.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

Narra o autor que, devido à função exercida, de forma continuadae repetitiva como motorista, foi acometido de doença profissional, em decorrência das longas horas que passava dirigindo- cerca de 8.000km por mês -, a qual lhe causou redução da capacidade laborativa, manifestada em desgaste na coluna. Aduzque, mesmo que se possa concluir pela natureza degenerativa da doença, é inegável que as sua longas viagens contribuíram parao agravamento da doença. Entende ter restado claro o nexo de causalidade entre as atividades por ele desenvolvidas na reclamadae a doença profissional adquirida. Busca, em decorrência, o pagamento de uma pensão mensal vitalícia até os 75 (setenta ecinco) anos de idade, no valor equivalente à remuneração percebida, ou, sucessivamente, em valor de acordo com o percentualda perda da capacidade laborativa, calculado sobre a maior remuneração recebida, a ser pago de uma só vez, nos termos do art.950, parágrafo único, do Código Civil, inclusive com a parcela do 13º salário e de 1/3 de férias, a título de indenizaçãopor danos materiais pela perda da sua capacidade laborativa. Postula, ainda, o pagamento de uma indenização a título de danosmorais, a ser arbitrado em valor nunca inferior à importância equivalente a 50 (cinquenta) vezes a maior remuneração recebida.

Alegou o autor, na inicial (id. a155c5e) que, devido à função exercida,de forma continuada e repetitiva, foi acometido de doença profissional, que lhe causou redução da capacidade laborativa. Afirmouainda que, em decorrência das longas horas que passava dirigindo – cerca de 8.000km por mês – houve desgaste na coluna. Referiu,também, que tais sequelas, oriundas do trabalho repetitivo e continuado, em razão da atividade desenvolvida na empresa, vemcausando a ele muita dor, além do incomodo psicológico, expondo-o não só a limitações de ordem física, mas também de ordempessoal, social e familiar.

O Juízo, desconhecendo o nexo causal entre a doença invocada e asatividades exercidas pelo reclamante na demanda, desconhecendo a existência de acidente do trabalho, indeferiu os pedidosde indenização por danos morais e materiais, entendendo que:

No presente feito, o perito médico identificou que o reclamante é portadorde doença degenerativa na coluna, sem nexo de causa ou concausa com o trabalho.

A parte autora não foivítima, portanto, de acidente de trabalho nos moldes da Lei 8.213/90.

Também não identifico,já na seara da responsabilidade civil, qualquer nexo causal entre alguma ação ou omissão ilícita da empresa e o dano suportado(doença).

Rejeito os pedidos deindenização por danos morais e materiais por doença ocupacional.

Analisa-se o assunto por partes.

5.1. Nexo causal.

Registra-se que o caput do art. 19 da Lei nº 8.213/91,caracteriza o acidente do trabalho, in verbis:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício dotrabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalhados segurados referidos no inciso VII do art. 11 destaLei,provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária,da capacidade para o trabalho. [Grifos atuais].

Nos termos do art. 20 da citada Lei nº 8.213/91, equiparam-sea acidente de trabalho a doença profissional e a doença do trabalho, assim entendidas, respectivamente, a produzida ou desencadeadapelo exercício do trabalho peculiar à determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério doTrabalho e da Previdência Social, e a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o labor é realizadoe que com ele se relacione diretamente. Em todos os casos, para que seja equiparada ao acidente de trabalho, a doençadeve ter relação de causa e efeito com a atividade laboral desenvolvida.

Junta o reclamante exame de ressonância magnética da coluna lombosacra", datado de 31-10-2014, diagnosticando (id. 7a7b873, p. 06):

- IRM demonstrando sinais iniciais de discopatia e desidrataçãodiscal lombossacra, com protrusão discal posterior subligamentar L4-L5-S1, sem evidência de estenose e/ou repercussãoradicular foraminal.

[Grifos atuais].

Elaborado laudo médico, o perito do Juízo apresentou o históricoda doença (id. d905812, pp. 03/04):

Pregressa –

Casado, possui 37 anos de idade,destro, nega doenças crônicas.

Atual- Informa o reclamante que, após 18 meses de trabalho, passou a sentir dor nas costas, enquanto viajava e dirigia,no desempenho da sua atividade. Informa o mesmo que a dor era mais importante durante as viagens enquanto dirigia, porém tambémestava presente em algumas atividades de esforço. A dor aliviava e desaparecia enquanto trabalhava na sua atividade desdeque não houvesse esforço físico (Sic). A dor se irradiava para a perna direita até o pé direito (peito). Consultou e realizouexames (RNM e RX) que determinaram um diagnóstico de desgaste na última vértebra da coluna. Recebeu medicamentos e a recomendaçãode troca de carro ou de função. Não recebeu atestado para afastamento da função. Não entrou em beneficio no INSS. Entrou emcontato com supervisor que leu a carta e nada comentou ou determinou qualquer atitude (Sic). Após 8 a 9 meses solicitou demissão.

Hoje, trabalha na informalidadecomo instalador elétrico, "sentindo" dor lombar aos esforços. Sente a mesma dor porém com menor intensidade. Apto para todae qualquer atividade laboral.

Examefísico:

Lúcido, orientado e coerente.

Equilibrado emocionalmente.

Marcha e postura atípicaAusculta cárdio pulmonar dentro da normalidade.

Normotenso.

Movimentos da cinturaescapular e MsSs dentro da normalidade.

Movimentos da cinturapélvica e MsIs dentro da normalidade.

Ausência de sinais clínicosde perda de audição.

Mãos com sinais laborativos.

OBS:Exame físico dentro da normalidade.

ExamesComplementares - RNM de CLS com data de 3/10/14 com laudo de sinais iniciais de discopatiae desidratação discal lombo sacra com protrusão discal posterior L4-L5-S1 sem evidência de estenose ou repercussão radicularforaminal.

Cartacom data de 5/9/14, recomendando trocado banco do automóvel. Assinado pelo Dr. Renato dos Santos.

[Grifos originais].

Em decorrência, diagnosticou o expert (id. d905812, p.04) que o reclamante sofre de "Discopatia Degenerativa da Coluna Lombo-Sacra", com CID M54.5.

Por fim, concluiu o perito o seguinte (id. d905812, p. 05) :

Com base na resolução 1488/98 emitida pelo Conselho Federal de Medicina,na história clínica, no exame físico, nos exames complementares, na emissão de CAT, na literatura especializada e atualizada,e no estudo do prontuário médico, considera-se que a doença acima diagnosticada, de origem DEGENERATIVA, NÃO seenquadra na LEI 8213/91, NÃO HAVENDO NEXO CAUSAL, entre ela e a atividade laboral desempenhada na reclamada,enquanto vigente seu contrato laboral.

Da mesma forma, não hácomo estabelecer concausa, pois a atividade laboral desempenhada pelo reclamante não é determinante de agravamento e desencadeamentode patologia pré existente. O reclamante não desempenhava atividades de esforço intenso ou continuado com a coluna vertebral.

A patologia apresentadapelo reclamante é comprovadamente de origem degenerativa e, como tal não se enquadra nas patologias ocupacionais.

A par disso, verifica-se que a doença diagnosticada nos autos (id.d905812, p. 04), possui classificação no CID 10 como M54.5 – Dor lombar baixa.

Ademais, por sua vez, a atividade da reclamada (CNPJ id. c47f52f,p. 01) a enquadra, consoante Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, nos seguintes códigos:

Atividade principal:

46.69-9-99 – Comércioatacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças.

Atividades secundárias:

43.29-1-03 – Instalação,manutenção e reparação de elevadores, escadas e esteiras rolantes;

64.63-8-00 – Outras sociedadesde participação, exceto holdings.

Relacionando os códigos acima com a tabela descrita no Regulamentoda Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), atualizado pelo Decreto nº 6.957/2009, observa-se que o citado intervalo do CID10, qual seja, M54.5, possui relação com o CNAE da empresa, na atividade secundária (4329).

Embora a atividade alegada pelo reclamante,em razões recursais, como causadora da patologia, qual seja, de motorista, não corresponde à nenhuma das descritas no CNAEda empresa, é inegável que as tarefas praticadas na função exercida, de Técnico em Elevadores, se enquadram na aludida atividadesecundária da empresa (CNAE 4329), isto é, instalação, manutenção e reparação de elevadores, escadas e esteiras rolantes.

Assim, entende-se que o reclamante realizava atividades que exigiamesforço físico e movimentos repetitivos, considerando o labor como Técnico em Elevadores. Em decorrência, conclui-se que nãoeram devidamente observadas as medidas de segurança e de ergonomia. Também é possível constatar não haver rodízio de atividades,ginástica laboral ou ainda qualquer outra medida efetiva que buscasse a preservação da saúde do reclamante.

No caso, o contrato de trabalho do autor perdurou por pouco maisde 3 anos, realizando as atividades de Técnico em Elevadores, em posições forçadas, as quais causavam prejuízos à sua saúde,como já referido.

Além disso, a moléstia acometida pelo reclamante (discopatia) relaciona-sedentre aquelas "doenças do sistema osteomuscular e do tecido conjuntivo, relacionadas com o trabalho", Grupo XIII da CID-10,descritas no Anexo II, Lista B, do Regulamento da Previdência Social, atualizado pelo Decreto-Lei nº 6.957/09, possuindo osseguintes agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional: posições forçadas e gestos repetitivos (Z57.8),ritmo de trabalho penoso (Z56.3) e condições difíceis de trabalho (Z56.5).

Salienta-se que a reclamada possui grau de risco 2 (médio)para acidentes do trabalho, conforme Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco pela ClassificaçãoNacional de Atividades Econômicas, constante do Anexo V do citado Regulamento, e também previsto no art. 22 da Lei nº 8.212/91.

Logo, o conjunto da prova autoriza a concluir pela existência denexo causal entre as atividades exercidas pelo autor na reclamada e a patologia adquirida, mesmo que em forma de agravamentoda doença (concausa).

Não há prova nos autos apta a afastar a conduta culposa da reclamada,a qual não observou da forma devida as medidas de segurança e medicina do trabalho. Ressaltem-se as regras previstas na NR-17da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, relacionadas com normas de ergonomia, as quais não foram devidamenteobservadas pela demandada.

Portanto, existe embasamento legal para reconhecer a responsabilidadeda empregadora pelos danos causados ao reclamante, a teor dos artigos 7º, incisos XXII e XXVIII, da CF/88, e 927 do CC. Porconseguinte, subsiste à reclamada o dever de indenizar o autor pelos danos sofridos.

Atribuída a responsabilidade do evento danoso à reclamada, por nãoadotar medidas eficazes de segurança e medicina do trabalho, não prospera a tese por ela defendida, quanto à inexistênciade nexo causal.

5.2. Indenização por danos materiais.

Restando demonstrado o nexo causal e a limitação do autorpara o trabalho, deve ser fixado um valor a título de pensão mensal.

O pensionamento se justifica quando comprovado o prejuízo materialem virtude de redução ou perda total da capacidade laborativa, o qual pode ser satisfeito em parcela única, nos termos doart. 950 e seu parágrafo único do Código Civil, in verbis:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possaexercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamentoe lucros cessantes até o fim da convalescença,incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou,ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único: O prejudicado,se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Inegável que o reclamante terá de desempenhar suas atividades profissionaise da vida diária com maior esforço, devido à doença ocupacional constatada.

Registra-se que a tabela DPVAT, adotada em inúmeros processos julgadospor esta Turma, considera a perda parcial da mobilidade do segmento cervical da coluna vertebral como sendo de 20%.

Entretanto, tem-se utilizado para a fixação do percentual de indenizaçãoo disposto na tabela trazida pela CIF – Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde. Tal classificaçãobusca a análise da avaliação biopsicossocial do trabalhador, valendo registro de estudo de Heloísa Brunow Ventura Di Nubilae Cassia Maria Buchalla, in Revista Brasileira de Epidemiologia, vol.11, nº 2, São Paulo, Junho 2008, acessada emmarço de 2013, em:

http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1415-790X2008000200014&script=sci_arttext

A tabela da CIF prevê, para o caso de problema leve o percentualde 5%-24%, moderado de 25-49% e grave de 50-95%. No caso em comento, entende-se que o problema é leve, sendo razoável a utilizaçãodo percentual de 20%. Porém, na medida em que atuam concomitantemente fatores constitucionais/pessoais/degenerativos e laborais/acidentários,pode-se diminuir o percentual pela metade, ou seja, 10%.

Observa-se que, na inicial (id. a155c5e, p. 05) o reclamante postuloupensão mensal vitalícia, com fulcro no art. 950 do Código Civil, limitada à idade de 75 anos, ou, sucessivamente, em valorde acordo com o percentual da perda da capacidade laborativa, sobre o valor da maior remuneração recebida, a ser pago de umasó vez, nos termos do artigo 950, parágrafo único, do Código Civil, inclusive com a parcela do 13º salário e de 1/3 das férias.

Adotando-se a tabela proposta pela CIF, tendo-se em vista, ainda,a redução pela consideração dos fatores concomitantes, entende-se que a perda corresponde a 10%, devendo ser calculada sobreo último salário-base percebido pelo reclamante, ou seja, R$ 2.215,00 (id. 41548ad), o que corresponde à parcela de R$ 221,50.

Considera-se que o marco inicial do pagamento da pensãoé a data do exame de ressonância magnética, realizado em 31-10-2014 (id. 7a7b873, p. 06). Nesta data, o autor, nascidoem 21-05-1977 (CTPS, id. c032188, p. 01) detinha 37anos. No caso, a Tábua de Mortalidade do IBGE de 2013 para homens, partindode 37 anos, dispõe como expectativa média de vida a idade de 38,5 anos (no total, 37+38,5=75,5). Todavia, reduz-se para 38anos, por conta da limitação da inicial à idade de 75 anos (id. a155c5e, p. 11).

Multiplicando-se a parcela de R$ 221,50 pela expectativa média devida de 38 anos e esta por 13 (doze meses do ano acrescido de mais um, pelo 13º salário), chega-se ao valor a serpago em parcela única de R$ 109.421,00.

Refira-se que se trata de reparar as visíveis perdas futuras, pelaslimitações enfrentadas pelo reclamante. Outrossim, a gravidade da lesão e correspondente redução da capacidade, bem como airreversibilidade da doença apresentada, não indicam que possa vir a ser modificada ou mesmo superada.

Registro, ainda, que não cabe a dedução de valores eventualmentealcançados pelo INSS no montante do pensionamento deferido, tendo em vista que este decorre da responsabilidade civil do empregador,enquanto aqueles constituem prestação previdenciária objetivamente atribuída ao Órgão Previdenciário. Tais obrigações nãose confundem, nem se compensam e a lei estipula que uma não exclui a outra (Lei nº 8.213/91, art. 121).

5.3. Indenização por danos morais.

A ordem constitucional dispõe que são direitos e garantiasindividuais, entre outros, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizaçãopelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, inc. X, da CF/88).

Esses direitos da personalidade encontram suporte no princípio dadignidade da pessoa humana, alçado à fundamento republicano pela atual carta constitucional (art. 1º, inc. III, da Carta Constitucional).

A Constituição Federal também promove a saúde e a segurança do trabalhadore do cidadão em outros dispositivos (artigos 194, 196 e 197).

No caso dos autos, o dano moral suportado pelo reclamante é presumível,ante as consequências da doença ocupacional constatada, tendo ocasionado constrangimento pessoal, angústia e humilhação emvirtude das lesões sofridas e das situações enfrentadas após a ocorrência do infortúnio.

Indiscutível, pois, que as lesões sofridas pelo reclamante tiveramconsequências psicológicas.

Este dano extra patrimonial traduz-se em lesões impostas ao patrimônioideal do indivíduo, ou seja, lesão ao seu íntimo, devendo ser reparado pecuniariamente, por força do dever de indenizar, dispostono ar. 5º, inc. X, da Constituição Federal.

Quanto ao valor da indenização por dano moral, são oportunas algumasconsiderações. Dentro do quadro mais geral dos processos habitualmente em exame, pode-se afirmar que a lesão em análise temgravidade moderada. A reclamada não é de pequeno porte. Outras peculiaridades do caso merecem registro, tal como a duraçãodo contrato, que foi de cerca de 3 anos.

Conforme ora reconhecido, a patologia apresentada pelo autor decorreu,ou restou agravada, das atividades por ele realizadas na empresa reclamada, a qual deixou de oferecer condições ergonômicasadequadas para o desempenho das suas atividades. Sendo assim, nestes autos, arbitra-se o valor abixo discriminado como o maisrazoável para a indenização por dano moral, consentâneo com os regularmente praticados por esta Justiça Especializada.

5.4. Honorários periciais.

Diante do provimento do recurso ordinário do reclamante com relaçãoà doença alegada, impõe-se, por decorrência lógica, reverter o ônus do pagamento dos honorários periciais médicos à reclamada,com fundamento no art. 790-B da CLT.

5.5. Conclusão.

Por conseguinte, dá-se provimento parcial ao recurso do reclamante,no tópico, para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos materiais em parcela única de R$ 109.421,00, bemcomo indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00, atualizada nos termos da Súmula nº 439 do TST. Honorários periciaismédicos revertidos à reclamada.

6. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS.

Defende o reclamante que a base de cálculo a ser utilizadapara o pagamento das verbas rescisórias é a média dos últimos 12 meses e não o salário-base, como efetuado pela reclamada.Alude que as fichas financeiras anexadas aos autos demonstram o recebimento de salário variável, com comissões e prêmios.Requer, assim, o pagamento de diferenças de verbas rescisórias, a serem apuradas na fase de liquidação de sentença.

Observa-se sobre o tema que, na inicial, constou o seguinte (id.a155c5e, pp. 02/03):

A reclamada não pagou corretamente as verbas rescisórias, o que desdejá reclama o autor.

Desta forma, requer opagamento das diferenças das verbas rescisórias.

A sentença indeferiu o pedido, considerando os seguintes aspectos(id. 2e37551, p. 02):

A reclamada concordou com o pedido do reclamante e anotou a CTPS. As verbasrescisórias foram pagas em 14/11/2014 (id 0bd8502).

Considerando que o pedidode demissão é datado de 05/11/2014 (id fd362dd), não foi extrapolado o prazo de 10 dias previsto para pagamento das verbasrescisórias no §6º do artigo 477 da CLT.

Também não há verbas rescisóriasincontroversas.

A leitura da sentença, em especial o item relativo às parcelas rescisórias,não permite concluir que o Juízo originário tenha especificado a base de cálculo das verbas rescisórias, no caso, o saláriobásico, conforme dito pelo reclamante. No caso, a sentença indeferiu o pedido de diferenças de parcelas rescisórias, sequeradentrando na questão atinente à base de cálculo de tais verbas. Portanto, denota-se que o reclamante inova o pedido, questãoinviável em sede recursal.

Sentença mantida.

7. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, §8º, DA CLT.

Reclama o autor a reforma da sentença para julgar procedenteos pedidos de pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT.

Considerando a ausência de verbas rescisórias incontroversas eo adimplemento delas no prazo legal, o Juízo de primeiro grau rejeitou o pedido para aplicação do artigo 477, §8º, daCLT, e do artigo 467 da CLT (id. 2e37551, p..0 2).

Com efeito, indevida a multa prevista no § 8º do art. 477 daCLT, em razão do cumprimento do prazo legal para pagamento das verbas rescisórias ao reclamante, consoante § 6º do mesmodispositivo, haja vista a comprovação nos autos (id. fd362dd). Também indevida a multa prevista no art. 467 da CLT, porquantoinexistirem parcelas rescisórias incontroversas passíveis de aplicação da referida sanção.

Sentença mantida.

8. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL.

Informa o reclamante que, conforme exposto na inicial,laborava das 7h às 22h, de segunda à sexta-feira, com 30 minutos de intervalo, permanecendo, ainda, em regime de sobreavisodurante 24h por dia. Diante da estafante jornada de trabalho, sem a correta contraprestação devida, fragilizando e precarizandoo trabalho humano, restou a ele imposto um estilo de vida que importava em privações de suas atividades existenciais (na família,instrução, esporte, lazer, etc.), havendo efetivo dano existencial, in ré ipsa, pelo qual deve ser indenizável,em valor não inferior ao equivalente a 30 (trinta) vezes a sua remuneração.

A pretensão restou indeferida, sob os seguintes fundamentos (id.2e37551, p. 06):

O dano existencial é uma espécie de dano moral, já que atinge o direitoextrapatrimonial do trabalhador de ter uma convivência digna em sociedade.

No caso dos autos, nãopude identificar fato suficientemente grave para atingir qualquer direito extrapatrimonial do reclamante.

Deveras, a jornada extraprestada não chegou a atingir nenhum direito a repouso de forma grave.

Rejeito a pretensão indenizatória

Registra-se que a indenização por danos morais/dano existencialse justifica quando comprovado que o empregado foi atingido em sua esfera de valores não patrimoniais, nos termos do art.5º, inc. X, da Constituição Federal.

Todavia, no caso dos autos, o fato de o reclamante afirmar sentir-seabalado em razão das horas extras que fazia ou pelas condições de trabalho, não enseja, por si só, indenização por danos morais.

Veja-se que a sentença deferiu horas extras e horas de sobreaviso,mantidas em grau recursal..

Constatado o inadimplemento de aludidas verbas, o direito que surgepara o empregado é de ver a empregadora condenada a pagar-lhe os respectivos valores, o que já foi reconhecido na decisãorecorrida.

Ademais, os argumentos constantes na petição inicial ou mesmo norecurso ordinário são genéricos, não sendo trazidas situações específicas.

De qualquer modo, não se desconhece o belo estudo, mais amplo, deFlaviana Rampazzo Soares, "Responsabilidade civil por dano existencial", Porto Alegre: Editora: Livraria do Advogado Editora,2009.

Sentença mantida.

9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Pretende o autor o pagamento de honorários advocatícios,na ordem de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Na inicial, a parte reclamante postulou honorários advocatícios,apontando sua difícil situação econômica em declaração juntada aos autos, id. 3e5ed64.

Entende-se que são devidos os honorários ao procurador da parteautora, na base de 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei nº 1.060/50, que regula, em geral, a assistênciajudiciária gratuita, ainda que sem a juntada da credencial sindical. Medite-se que outra interpretação destamesma Lei, com base na Lei nº 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores,o que seria ineficiente para muitos destes.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistênciajudiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal, motivo pelo qual não se pode adotaro entendimento expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive na sua Súmula nº 219. Vale, ainda, salientarque a Instrução Normativa nº 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações sobre relações de "trabalho".Ademais, em setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior Súmula nº 20, no sentido do descabimento dos honoráriosbuscados. Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

Note-se que o art. 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância,não foi o exato embasamento legal desta atual decisão. De qualquer modo, é regra que não pode deixar de ser observada.

Hoje, nesta 4ª Região, nos julgamentostrazidos a esta 3ª Turma, percebe-se um número expressivo de trabalhadores, superior a metade, que vem a juízo sem a assistênciade seu sindicato.

Neste quadro estadual, que se acreditapossa ser superado, condicionar o reconhecimento ao direito de assistência judiciária à juntada de credencial sindical serialimitar tal beneficio a alguns poucos.

Mais ainda, nesta 4ª Região, é próximoa zero o número de processos ajuizados diretamente pela parte, por meio do jus postulandi.

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, estes devemser calculados sobre o valor total da condenação, excluídas as custas processuais. Logo,referidos honorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora, antes dos cálculos das contribuiçõesfiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte. As contribuições previdenciáriase fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento. Assim, não há como excluí-lospara o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ nº 348 da SBDI-1 do TST e a Súmula nº 37 desteTRT.

Da mesma forma, a jurisprudência do TST, consubstanciada nos AcórdãosRR 1206/2001.0 – em que Relator o ministro João Oreste Dalazen – e RR – 29/2003-087-03-00, publicado no DJ – 05/11/2004, emque relator o Ministro Lelio Bentes Corrêa, cuja ementa abaixo se transcreve:

RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinzepor cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução.Recurso de revista conhecido e provido.

Lembra-se, a propósito, o cancelamento da Súmula nº 20 deste Regionalpela Resolução Administrativa nº 14/2005 (Publ. DOE-RS dias 30 de setembro, 03 e 04 de outubro de 2005), e a recente publicaçãoda Súmula nº 61 deste Regional, in verbis:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional. (Resolução Administrativa nº 13/2015, Disponibilizada no DEJT dias02, 03 e 05 de junho de 2015,considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015).

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso da parte reclamante,no aspecto, para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor total dacondenação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (matériaremanescente).

10. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOSPELAS DESPESAS COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Argumenta a ré que a contratação de um advogado particularé opção do trabalhador, e não gera direito a indenização. Informa que o TST já pacificou a questão sobre honorários advocatícios,de modo que o autor somente poderia se favorecer da condenação ao pagamento de tal verba quando preenchidos concomitantementeos requisitos previstos no verbete da Súmula nº 219 do TST. Entende que, por não preenchidos todos os pressupostos legaispara a condenação em honorários advocatícios, impõe-se a reforma do julgado quanto ao tópico.

Sobre o tema, restou assim decidido (2e37551, p. 08):

Não obstante a parte reclamante não fazer jus a honorários sucumbenciais,não há negar que a conduta da parte reclamada, em desrespeitar direitos sociais do trabalhador, causou prejuízos que devemser reparados em sua totalidade.

Nessa linha, o artigo404 do Código Civil de 2002 estabelece que as perdas e danos abrangem as despesas com honorários advocatícios.

Em que pese o trabalhadorpoder vir à Justiça do Trabalho desacompanhado do advogado, não há negar a realidade do cotidiano trabalhista. As causas estãocada vez mais complexas e exigem o acompanhamento do profissional qualificado em Direito.

Ademais, não se pode negar,ainda, que os servidores da Justiça do Trabalho são treinados para orientar as partes, que procuram diretamente o judiciário,a buscar um advogado. Com efeito, as vicissitudes do mundo do trabalho não estão ao alcance dos servidores da Justiça do Trabalho.Mesmo os bacharéis em Direito não são aptos a orientar especificamente acerca dos direitos dos trabalhadores, salvo se possuíremalgum estudo aprofundado ou experiência prévia sobre o assunto.

É fato indiscutível, portanto,que os trabalhadores vêm sendo obrigados a contratar advogado para fazer o empregador cumprir os direitos básicos que possui.

Assim, a reclamada deveindenizar, além dos prejuízos do próprio contrato de trabalho (reconhecidos acima), também o montante que a trabalhadora teveao contratar um advogado.

O mercado trabalha comcontratos de honorários em um patamar médio de 20%, parâmetro que acredito ser razoável para remunerar o advogado. O autorpostula, entretanto, indenização no montante de 15%.

Desse modo, caso comprovadaa contratação de advogado (juntada do contrato) defiro o pedido da parte autora para o pagamento de indenização a título deresponsabilidade civil por danos materiais das despesas com advogado, no patamar de 15% sobre o líquido da condenação.

Note-se que no item relativo a honorários já se examinou o tema.Lá, a sentença nada deferiu; houve recurso do reclamante; aqui, deferiu-se. Entre os fundamentos, está a lembrança do art.389 do Código Civil sobre a reparação integral. Sendo assim, em razão do acolhimento, lá, aqui, cabe afastar este outro.

Dá-se provimento ao recurso da reclamada.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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