TRT4. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020646-85.2014.5.04.0751 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020646-85.2014.5.04.0751 (RO)
RECORRENTE: ILSON JORGE BENDER, SLC COMERCIAL DE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA.
RECORRIDO: ILSON JORGE BENDER, SLC COMERCIAL DE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA.
RELATOR: GEORGE ACHUTTI

EMENTA

DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL. O reconhecimento do direito à indenizaçãoprevista no art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal depende da comprovação da existência de acidente do trabalho oudoença ocupacional a ele equiparável, na forma prevista nos artigos 19 e 20 da Lei n° 8.213/91.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, ILSONJORGE BENDER, para acrescer à condenação o pagamento de indenização relativa ao período de garantia no emprego, compreendidoentre 04.8.2014 e 04.8.2015, o pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, tendo por base de cálculo o salário-mínimonacional, com repercussões em aviso-prévio, gratificações natalinas, férias com o terço constitucional, horas extras, valorescorrespondentes ao FGTS e acréscimo legal de 40%. Por maioria, vencido em parte o Exmo. Desembargador Relator, DARPROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, SLC COMERCIAL DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.,para reduzir o montante sob a rubrica indenização por danos materiais, em cota única, a R$ 49.712,00. Valores da condenaçãoe das custas processuais reduzidos, respectivamente, em R$ 5.000,00 e R$ 100,00. Determina-se a expedição de ofício eletrônicoà Procuradora Geral Federal – PGF ([email protected]), com cópia desta decisão, ao efeito das providências porventuracabíveis quanto ao direito de regresso para ressarcimento, aos cofres públicos, de gastos com vítimas de acidentes de trabalho(c/c [email protected]).

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários, conforme as razões lançadas sob Id fabfb54, o do reclamante, e sob Id fa5e99d,o da reclamada.

O reclamante pretende o reconhecimento da garantia de emprego decorrentedas doenças ocupacionais, com pagamento da indenização correspondente. Requer, ainda, sejam acrescidos à condenação o pagamentode adicional de insalubridade, em grau máximo, com adoção da remuneração ou, sucessivamente, do piso normativo, enquanto basede cálculo -, e que os valores arbitrados sob as rubricas indenização por danos materiais e danos morais sejam majorados.

A reclamada objetiva a reforma da decisão no que pertine ao adicionale às horas extras deferidas, afirmando a validade do regime compensatório e do banco de horas. Pretende a absolvição no quepertine às indenizações por danos materiais e morais, afirmando a ausência de doença ocupacional e que, caso mantida a condenaçãonos tópicos, seja deduzida a importância paga pela Previdência Social ao empregado em decorrência do sinistro, bem como concedidodesconto para pagamento do dano material em quota única.

São apresentadas contrarrazões pela reclamada (Id 5ee4afd) e peloreclamante (Id c93dacd).

Sobem os autos ao Tribunal, em tramitação eletrônica, para julgamentodos apelos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

Constato que o apelo do autor foi direcionado contra John DhereBrasil Ltda., conquanto a referida empresa não integre o polo passivo da demanda. Tendo sido apostos corretamente o númerodo processo e a parte autora, e verificando-se que as razões recursais guardam pertinência com o litígio, concluo pela ocorrênciade mero erro material, sendo a recorrida, em realidade, SLC Comercial de Máquinas Agrícolas Ltda.

Assim, conheço do recurso.

NO MÉRITO

I. RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES (matérias conexas)

1. DOENÇA OCUPACIONAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS.INDENIZAÇÃO SAT.

O MM. Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamentode R$ 20.000,00 (vinte mil reais), em indenização por danos morais, e de R$ 62.140,00, em pagamento único, correspondenteà pensão vitalícia. Fundamentou a decisão, reportando-se às conclusões do perito médico, no sentido de que a perda auditivaapresentada pelo autor guarda nexo causal com o trabalho prestado em ambiente ruidoso, sem a devida proteção. Considerou quea reclamada não se desincumbiu do ônus probatório que era seu, não tendo demonstrado que atendeu às normas de segurança esaúde do trabalho. Declarou ser devida ao reclamante a indenização por acidente de trabalho, conforme previsão contida noart. 7º, inc. XXVII, parte final, da Constituição Federal. Ao deferir os pedidos de indenizações por danos materiais e morais,salientou que a eventual percepção de benefício previdenciário pelo reclamante não exclui a indenização fundada na responsabilidadebaseada no dolo ou na culpa, a teor do art. 7º, inc. XXVIII, in fine, da Constituição Federal, a qual não pode serdeduzida daquele benefício, eis que uma não quita a outra.

Refere a reclamada que as doenças portadas pelo trabalhador nãodevem ser atribuídas às atividades desenvolvidas, considerando-se que o recorrido laborou em condições seguras e adequadas,não tendo sofrido dano de qualquer espécie em sua saúde quando na consecução de suas tarefas. No que pertine a PAIR,afirma que os empregados não são expostos a ruídos, além dos limites legais permitidos, verificando-se, ainda, o uso de equipamentosde proteção individual (EPIs) adequados e eficazes, o que se encontra provado nos autos. Afirma que eram ministradostreinamentos visando à correta utilização dos EPIs, bem como a prevenção de acidentes de trabalho e outros que reforçam apolítica de segurança de trabalho e a necessidade dos empregados seguirem as orientações recebidas. Refere que o nexo causalnão se confirma, não se verificando nem mesmo a concausa, e que idêntica conclusão é aplicável às alegadas moléstias de origemtraumática, como a lesão na coluna cervical, irradiando para membros inferiores e superiores, que não podem ser equiparadasà doença ocupacional. Sustenta que as referidas patologias apresentam natureza degenerativa, sem origem traumática.

Analiso.

O art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, prevê o direito do trabalhadorà indenização por acidente de trabalho – ou doença ocupacional a ele equiparada – quando o empregador incorrer em dolo ouculpa. O inciso XXII do mesmo artigo garante ao trabalhador o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meiode normas de saúde, higiene e segurança. Incumbe ao empregador, portanto, zelar pela integridade física de seus empregados,garantindo ambiente de trabalho seguro e fazendo cumprir as normas de segurança do trabalho (artigos 154 e seguintes da CLT).De outra parte, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.213/91, são consideradas acidente do trabalho a doença profissional e adoença do trabalho, assim entendidas, respectivamente, a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar à determinadaatividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, e a adquirida oudesencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e que com ele se relacione diretamente, constanteda relação antes mencionada. Em todos os casos, para que seja equiparada ao acidente de trabalho, a doença deve ter relaçãocom a atividade laboral desenvolvida. É ônus da parte reclamante provar que o problema de saúde apresentado tem relação decausa e efeito com o trabalho, o que se verifica, no caso.

Consoante o laudo médico (perito Alexandre Borges Boelter, médicoespecialista em medicina do trabalho; perícia médica, Id cac05da), foi apresentada a seguinte conclusão:

"De acordo com as informações recebidas pela parte Autora, investigaçãorealizada por ocasião da Pericia, e documentos juntados aos Autos, este Perito é da opinião que as alterações clínicas pelaparte Reclamante sejam consideradas como decorrentes de exposição ao ruído, sobretudo sem proteção individual efetiva.Dispensa interprete, não necessita leitura dos lábios, nem faz uso de protetização. Não há prejuízo sociabilidade. Diagnósticoé para perda da audição, tipo neurossensorial bilateral, de modo leve a moderado a esquerda, e leve a direita.

O reclamante é consideradoinapto para o trabalho em ambiente com ruído de modo desprotegido.

Nexo previsto dada condiçãode exposição desprotegida a ruído e perfil do traçado audiométrico do Autor.

Dano ocorre de modo parciale permanente em grau mínimo de perda da função auditiva que segundo Tabela DPVAT SUSEP conferem 25% de 40%, o que resultaem 5 %."

(sic; destaques nooriginal)

Informou o expert, ainda, que "A perda auditivainduzida pelo ruído relacionada ao trabalho, diferentemente do trauma acústico e outras enfermidades auditivas, é uma diminuiçãogradual da acuidade auditiva, decorrente da exposição a níveis elevados de ruído, sem a devida proteção. Desta forma perdemosinicialmente com mais facilidade até se estabilizar." (Id cac05da, p. 07)

Em laudo complementar constam as seguintes informações(Id f4ce2ea), in verbis:

"05) Considerando o labor executando a função de MECÂNICODE MÁQUINAS AGRÍCOLAS, com excesso de peso dos membros superiores e demasiado esforço repetitivo diariamente, inclusive realizandoinúmeras atividades com má-postura. Essa situação fática vivenciada pelo obreiro pode ter originado a moléstia e lesões dosmembros superiores? Pode ter contribuído para seu desenvolvimento? Pode ter agravado o quadro, mesmo que admitida a concausa?

Sim para todos. Dano foiidentificado em grau mínimo para estruturas dos ombros, coluna lombar e ambos os joelhos.

06)O obreiro apresenta lesões nos membros inferiores? Quais? Tem relação com sua atividade laboral?

Sim, em ambos os joelhos.Desgastes próprios da subida e descida dos maquinários que eram montados.

(…)

09)Houve redução da capacidade laborativa? É possível constatar que o obreiro perdeu parte da mobilidade do membro superior?

Sim, em grau mínimo, parafunções de ombro, em grau mínimo para funções de coluna lombar e em grau mínimo ambos os joelhos. Conforme referido no Laudo.

10)Qual o grau da redução da capacidade laboral?

Perda em grau mínimo dafunção."

(destaques no original)

Constato, em consequência, a existência de prova acercadas lesões – perda auditiva e lesões, em grau mínimo, nos joelhos, ombro e coluna lombar – restando caracterizado, ainda,o nexo causal com as atividades do autor.

Em seu depoimento, a testemunha arrolada pelo reclamante, MarcosJair Vebrath, informou que:

"… o teste do motor é feito pelo mecânico; preparado o motor, lavado,montado em uma bancada de testes, ouviam o barulho que o motor dava, verificando alguma anomalia; isso era constante, sempre;no período do depoente tinha EPIs mas não era obrigatório usar; para ouvir barulhos do motor, ou de outros equipamentos, tinhade tirar o protetor, pois do contrário não ouve direito vibrações, não tem acuidade; …"

(Id e6efa7c, p. 17).

Ressalto que, conquanto a testemunha tenha laborado apenasdurante o período prescrito, o seu depoimento assume valor probatório na medida em que a função de mecânico foi exercidadurante a íntegra do contrato de trabalho do reclamante, não havendo notícias nos autos acerca de eventual mudança do teorocupacional.

O perito técnico (Rogério Antônio de Carli, engº de segurançade trabalho, Id a0b3765, p. 03) informou que:

"OBS.: Não foi possível realizar medições do nível de ruído dos motoresde tratores e colheitadeiras no momento do teste dos mesmos nas bancadas, em função de não haver motor em teste. Este peritojá realizou medições de ruído em motores em teste em bancas, sendo que o ruído junto ao motor fica na média de 100dB(A), importante frisar que o teste do motor durava de 1 a 2 horas."

(destaquei)

Consoante a Portaria MTE nº 3.214/78, NR 15, Anexo nº 01,o grau de ruído apontado – 100 dB(A) – é tolerável até o limite de 01h diária de exposição. Considerando que o teste poderiadurar até duas horas, e que, em um mesmo dia, poderia ocorrer mais de um teste, a condição desprotegida do reclamante em taiscircunstâncias – deveria escutar os ruídos do motor para avaliar o defeito e a sua reparação - implica em reconhecimentodo nexo causal entre a patologia diagnosticada e o trabalho prestado.

No que pertine às lesões verificadas no ombro, joelhos e colunalombar, verificando-se prova do dano e do nexo causal com o trabalho, importa perquirir a responsabilidade da empregadora.O já citado art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal, prevê o direito do trabalhador à indenização por acidente de trabalhoquando o empregador incorrer em dolo ou culpa. O inc. XXII do mesmo artigo garante ao trabalhador o direito à redução dosriscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Incumbe ao empregador, portanto, zelar pelaintegridade física de seus empregados, garantindo ambiente de trabalho seguro e cumprindo e fazendo cumprir as normas de segurançado trabalho (artigos 154 e seguintes da CLT).

Dos citados dispositivos constitucionais, concluo pela aplicaçãoda responsabilidade subjetiva à matéria, portanto, exigindo-se a prova da culpa ou dolo do empregador, na forma do artigos186 e 927, caput, do Código Civil.

Outrossim, o art. 157 da CLT, que estabelece o dever geral de cautelado empregador, dispõe como segue:

"Art. 157 – Cabe às empresas:

I – cumprir e fazer cumpriras normas de segurança e medicina do trabalho;

II – instruir os empregados,através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

III – adotar as medidasque lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

IV – facilitar o exercícioda fiscalização pela autoridade competente."

Nestes termos, não prospera a tese defensiva no sentido de que nãoatuou com culpa ou dolo, de forma a afastar ou mitigar sua responsabilidade pelo acidente e danos decorrentes. Configura-se,na hipótese, a responsabilidade civil, baseada na culpa do agente, eis que não faz a reclamada prova da adoção de medidasde segurança de trabalho previstas na lei (não há nos autos, p.e., PCMOS – Programas de Controle Médico de Saúde Ocupacionale PPRA – Programas de Prevenção de Riscos Ambientais). Outrossim, consta no perfil profissiográfico previdenciário(Id d4b48f9) os riscos relativos a esforços físicos e ruídos.

Em consequência, restam provadas as lesões e patologias, estandoconfigurados o nexo causal com as atividades laborais e a responsabilidade da empregadora. A questão pertinente ao montantedas indenizações será apreciado a seguir.

Nego provimento ao recurso.

2. INDENIZAÇÕES. DANOS MATERIAIS EMORAIS. MAJORAÇÃO. DESCONTO.

O MM. Juízo de origem deferiu ao reclamante os pedidosde indenização por danos materiais e morais. Fundamentou a decisão, consoante as razões expendidas no tópico anterior, quesão consideradas como se aqui transcritas. Fixou o valor da pensão mensal, equivalente a R$ 62.140,00 (5% do salário base,observada a expectativa de vida de 73,4 anos do trabalhador gaúcho, incluído o valor do 13ª salário), a ser satisfeita emcota única, em razão da capacidade econômica da reclamada. No que pertine ao dano moral, considerou a sua ocorrência em razãodo prejuízo provocado na saúde do trabalhador, o que atinge a esfera de sua personalidade. Considerando a lesão sofrida, acircunstância de que as atividades laborais atuaram como concausa, bem como o princípio da razoabilidade, o Juízoa quo arbitrou o valor da indenização em R$ 20.000,00.

A reclamada afirma que, caso seja mantida a condenação – pagamentoda indenização por danos materiais em cota única -, sob pena de enriquecimento sem causa, cumpre a fixação de um percentualredutor para pagamento em parcela única, requerendo seja fixada a pensão em 40% do valor total a que teria direito o autorcaso a recebesse na forma mensal. Sustenta que, considerando-se a possibilidade de falecimento do reclamante antes de completar73 anos de idade – expectativa de vida declarada na sentença -, impõe-se o pretendido desconto. Sustenta que, caso seja mantidaa condenação, o valor arbitrado sob a rubrica indenização por danos morais deve ser reduzido, em adequação ao dano e ao graude culpa da empregadora. Refere, ainda:

"Ad argumentandum, destacamos que na remota hipótese de prevalecer o entendimentopela responsabilização da recorrente pelo ocorrido, o recorrido será indenizado através do Seguro Acidente de Trabalho, benefícioque é pago pela empresa.

Portanto, não é lícitoque venha a receber duas indenizações decorrentes do mesmo fato gerador, e ainda mais pagas pela mesma fonte (no caso a recorrente),o que por certa caracterizará bis in idem e, via de consequência, o enriquecimento sem causa do recorrido em desfavor da recorrente,o que se argui como pré-questionamento específico."

(Idfa5e99d, p. 12)

Alega o autor que as indenizações fixadas sob as rubricasdanos materiais e morais são irrisórias, se comparadas à extensão dos danos ocasionados pela conduta lesiva e extremamenteculposa da empregadora, acrescido ao fato de que se encontra afastado do mercado de trabalho em decorrência das lesões portadas.Refere que são duas patologias diversas – a PAIR e lesão traumática – e que foram desencadeadas pela natureza econômica daatividade econômica da reclamada. Afirma que tais moléstias implicam em sua desvalorização perante o mercado de trabalho,tendo sua qualidade de vida ceifada pela conduta inconsequente da empregadora. Requer a reforma da sentença para efeito demajoração das indenizações arbitradas, observado o princípio reparador sancionador e, sobretudo, a extensão e gravidade dosdanos causados ao obreiro.

Decido.

A indenização por danos materiais deve ser fixada em conformidadecom a redução da capacidade laborativa, nos termos do art. 950 do Código Civil, in verbis:

"Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercero seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucroscessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ouda depreciação que ele sofreu."

Consoante o laudo técnico, no que pertine à perda auditiva(Id cac05da), foi apresentada a seguinte conclusão: "Dano ocorre de modo parcial e permanente em grau mínimo de perdada função auditiva que segundo Tabela DPVAT SUSEP conferem 25% de 40%, o que resulta em 5%." No que pertine às lesõesnos joelhos, ombro e coluna lombar, o perito apenas referiu grau mínimo de redução funcional.

Na sentença, o Julgador arbitrou o valor de R$ 62.140,00(5% do último salário base, observada a expectativa de vida de 73,4 anos do trabalhador gaúcho, com as gratificações natalinas,em parcela única). Os critérios aplicados pelo Juízo de origem encontram-se corretos, tal como o montante obtido a partirde sua aplicação, verificando-se a adequação à prova produzida nos autos.

No que pertine às lesões nos joelhos, ombro e coluna lombar, nãotendo sido fixado percentual pelo perito, sendo apontado apenas o grau mínimo, consideram-se compreendidas no percentualde 5% de redução funcional.

Há que se considerar, contudo, que um montante, cujo pagamento aprincípio seria realizado mediante parcelas vincendas a longo prazo, quando recebido de forma antecipada, deve expurgar osefeitos dos juros futuros que são inerentes apenas ao pagamento parcelado, o dito deságio. Justifica-se o pagamento únicopelo fato de representar, a um só tempo, uma inegável vantagem para o empregado, pelo recebimento imediato de todas as parcelasdevidas no período de provável sobrevida, e um ônus complementar ao empregador, por ter de antecipar vultosa quantia de umasó vez. Ademais, no caso específico, a indenização por danos materiais deferida ao reclamante, no valor de R$ 62.140,00, aplicadoem investimento conservador, com rentabilidade estimada de 0,5% ao mês, assegurar-lhe-ia rendimento mensal de R$ 310,07, importânciaque supera o valor da pensão a que teria direito se paga mensalmente.

Neste passo, considerando-se que o reclamante contava com 53 anosde idade quando despedido, resultam 20,4 anos até o implemento da expectativa de vida arbitrada na origem (73,4). Tal lapsode tempo autoriza dedução relativa ao deságio à razão de 20%, que aplicável ao montante de R$ 62.140,00, importa em R$ 12.428,00.

Por seu turno, à configuração do dever reparatório por danos moraisé mister a existência de ato ilícito do empregador, do qual decorra lesão à personalidade do empregado. Ainda que independao seu reconhecimento de prova concreta do dano, por se tratar de lesão imaterial, é inarredável que seja comprovada a condutaantijurídica do ofensor, retratando a gravidade da qual decorre ofensa à esfera subjetiva do ofendido.

O quantum fixado para a indenização por dano moral deveprestar-se a compensar o sofrimento do que sofre o dano, bem como servir de fator inibidor de novas ocorrências lesivas, pelaadoção de processos mais seguros no âmbito do ambiente de trabalho. O valor, sentido no patrimônio daquele que aufere benefíciosda prestação de serviços, deve ser hábil a fazê-lo conscientizar-se de que deve adotar medidas preventivas de possíveis lesões,sem, contudo, propiciar o enriquecimento sem causa do empregado.

Verificando-se a redução da capacidade funcional do reclamante,em razão de perda auditiva e lesões nos joelhos, ombro e coluna lombar, o dano moral configura-se in re ipsa. O Juízode origem arbitrou o valor devido a título em R$ 20.000,00. Considero o montante elevado, em face aos critérios antes expendidose ao grau das lesões diagnosticadas. Neste passo, reduzo o valor da indenização a R$ 10.000,00.

No que pertine à pretensão da reclamada, no sentido de que a indenizaçãopor danos materiais seja paga pela Previdência Social, não lhe assiste razão. Isto porque os benefícios previdenciários decorremda relação mantida entre o segurado e a Previdência Social e tem como finalidade garantir a subsistência do trabalhador e,não, indenizar os danos decorrentes de acidente ou doença ocupacional, como é o caso do direito previsto no art. 7º, inc.XXVIII, da CF. Pela natureza distinta, não se confunde com a pensão mensal devida pela empregadora, razão pela qual é acumulávelcom esta e é incabível a compensação entre ambas, não se verificando o alegado bis in idem.

Nego provimento ao recurso do reclamante.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para reduziro montante sob a rubrica indenização por danos materiais, em cota única, a R$ 49.712,00, e para reduzir o valor da indenizaçãopor danos morais a R$ 10.000,00.

Dando cumprimento à Recomendação Conjunta GP.CGJT nº 2/2011, e aoofício TST GP nº 218/2012, determino a expedição de ofício eletrônico à Procuradora Geral Federal – PGF ([email protected]), com cópia desta decisão, ao efeito das providências porventura cabíveis quantoao direito de regresso para ressarcimento, aos cofres públicos, de gastos com vítimas de acidentes de trabalho (c/c [email protected]).

3. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO.INDENIZAÇÃO.

O Juízo a quo indeferiu os pedidos de reintegração, compagamento dos salários e demais vantagens desde a despedida até o efetivo retorno, ou adimplemento de indenização correspondente.Fundamentou a decisão, invocando a correta aplicação do entendimento da Súmula nº 378 do TST, sob pena de afastamento doprincípio da isonomia. Considerou que os empregados com contrato de trabalho em vigor, fazem jus à estabilidade provisóriaapenas quando fruíram de auxílio-doença, ainda que, afastados por menos de 15 dias, sofram de moléstia ocupacional. No casodo autor, em que foi extinto o contrato de trabalho, e não tendo ele provado a fruição de benefício previdenciário ou afastamentosuperior a 15 dias, não haveria falar em garantia de emprego.

O autor afirma que as doenças diagnosticadas são decorrentes dotrabalho, isto é, tem pleno nexo com sua atividade profissional, portanto, sendo irrelevante para o reconhecimento da garantiade emprego a ausência de fruição de benefício previdenciário. Pretende, assim, a reforma da sentença para que seja determinadaa sua reintegração pela reclamada, na mesma função, com o pagamento dos salários e demais parcelas, desde a data da despedida,em parcelas vencidas e vincendas ou, sucessivamente, o pagamento de indenização equivalente.

Decido.

A garantia provisória de emprego, prevista no art. 118 da Lei nº8.213/91, exige dois requisitos, quais sejam, a ocorrência de acidente de trabalho ou doença a ele equiparável e, ainda, ogozo de benefício acidentário. Dispõe o referido dispositivo, in verbis:

"118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazomínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário,independentemente de percepção de auxílio-acidente."

Ainda, na esteira da Súmula nº 378, inc. II, do TST:

"ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEINº 8.213/1991.

(…)

II- São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção doauxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade coma execução do contrato de emprego."

Ressalto que a garantia provisória de emprego previstano art. 118 da Lei nº 8.213/91 apresenta natureza personalíssima, objetivando a sobrevivência do empregado em período posteriorao acidente e lesão, em que evidente a redução da capacidade (ainda que temporária) para o trabalho e, por consequência, parabusca de novo emprego no mercado de trabalho.

No caso concreto, restaram atendidos os requisitos necessários aoreconhecimento do direito à garantia provisória de emprego. Convém salientar que o reclamante laborou para a reclamada de1º.11.1984 a 04.8.2014 (TRCT, Id dcfe17c), na função de mecânico.

A ausência de fruição de auxílio-doença acidentário – que configurariao reconhecimento da natureza ocupacional da doença pelo próprio órgão previdenciário – não é óbice à garantia de emprego pretendidapelo autor, desde que comprovado, por outros meios, que as moléstias de que está acometido decorram do exercício de suas atividadesprofissionais.

Consoante as razões lançadas no tópico nº 01, retro, que considerocomo se aqui transcritas, restaram provadas as patologias – perda auditiva e lesões nos joelhos, ombro e coluna lombar – bemcomo o nexo causal com as atividades laborais. Verifica-se a hipótese da Súmula nº 378, inc. II, do TST.

Considerando a data da despedida, em 04.8.2014, já tendo o períodode garantia de emprego transcorrido, converto o direito à reintegração em indenização substitutiva.

Dou parcial provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentode indenização relativa ao período de garantia no emprego, compreendido entre 04.8.2014 e 04.8.2015. A indenização abrangeos salários, gratificações natalinas, férias com o terço constitucional e valores correspondentes aos depósitos ao FGTS, como acréscimo legal de 40%, desse período. Indefiro as integrações das horas extras pagas, por ausente prestação de trabalhoextraordinário no período, bem como o adimplemento da PLR, sequer existindo nos autos as normas coletivas que instituam odireito.

II. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE(matéria remanescente)

INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. ADICIONAL. BASE DECÁLCULO.

O nobre Julgador de origem indeferiu o pedido de pagamentode adicional de insalubridade em grau máximo. Salientou que a conclusão pericial – no sentido de que se caracterizou ainsalubridade no grau pretendido pelo reclamante -, restou condicionada à efetiva comprovação de que os EPIs não eramfornecidos em quantidade suficiente, e que, portanto, não serviam à elisão dos agentes patogênicos. Em exame da prova testemunhal,concluiu que os equipamentos de proteção individual foram utilizados pelo autor, portanto, elidindo-se a insalubridade e nãosendo devido o correspondente adicional.

Assevera o autor a existência de prova nos autos de que, em suasatividades, mantinha contato diário com graxas e óleos minerais. Alega que, em que pese a ré tenha fornecido em algumas oportunidadeso creme para as mãos, não recebeu luvas, considerando-se que estas impossibilitariam o manuseio das peças. Por seu turno,a realização das atividades exigiam que as luvas fossem retiradas e recolocadas, de forma constante, o que provocava a escamaçãodo creme e eliminação de sua proteção. Refere que, ocorrendo o contato direto da pele com óleo mineral, encontra-se configuradaa insalubridade em grau máximo. Sustenta que o laudo técnico concluiu pela exposição a hidrocarbonetos. Pretende a reformada sentença para que seja deferido o pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, com repercussões. No que pertineà base de cálculo do adicional, sustenta que, na ausência de norma que a defina, deve ser observado o art. 193, § 1º,da CLT, de forma analógica. Requer o provimento do apelo, sendo declarada como base de cálculo, aplicável na íntegra da execuçãodo contrato de trabalho, a efetiva remuneração do autor ou, no mínimo, o piso normativo de sua categoria profissional acrescidodas horas extras.

Analiso.

Nos fundamentos do pedido, o reclamante alega que:

"Laborou ao longo do contrato em condições de insalubridade e periculosidade,em razão dos produtos químicos, físicos e biológicos manipulados diariamente, bem como o manuseio de produtos inflamáveise transito em área de risco acentuado, devido aos produtos inflamáveis, na forma do Dec. Lei nº 3.214/78, o que será demonstradopela perícia sanitária que desde já requer. Todavia, não recebeu nenhum dos adicionais." (Id

6d4f2e0. p. 03-04)

A reclamada apresenta defesa, nos seguintes termos:

"Impugna-se a alegação do reclamante no sentido de que suas atividadeseram insalubres, bem como periculosas. As atividades do obreiro não se davam nas condições descritas na inicial,não merecendo, desta forma, procedência os pedidos postos neste tópico, o que restará comprovado através da competente períciatécnica sanitária.

De qualquer sorte, cumpreregistrarmos que o obreiro sempre recebeu os EPI"s necessários ao desempenho de sua função, tudo conforme comprovam as Fichasde Controle do Uso Individual de EPIs, as quais ora se anexa. Destaca-se que além de fornecer os EPI"s recomendados para afunção, a empresa reclamada sempre exigiu e fiscalizou sua utilização pelos empregados, dentre eles o reclamante."

(Id 44d23cc, p. 04)

O reclamante foi admitido em 1º.11.1984 para exercer a função demecânico (registro de empregado, Id 9a4d3c1, p. 01-04). A dação do aviso-prévio indenizado ocorreu em 04.8.2014,conforme termo de rescisão (Id dcfe17c, p. 01).

No laudo apresentado (Id a0b3765, p. 03, Rogério Antônio deCarli, engº de segurança de trabalho), o perito técnico descreveu as atividades do reclamante:

"… realizava mecânica em geral de tratores e colheitadeiras; realizavaabertura e fechamento de motor; realizava teste de motores em bancada; realizava manutenção em diferencial, freios, reduçãofinal, eixo dianteiro; realizava manutenção na parte hidráulica, caixa de cambio; realizava a retirada e colocação de motoresde colheitadeiras e tratores.

A reclamada concorda comas atividades informadas pelo reclamante.

Produtos químicos queo reclamante mantinha contato: querosene para lavar as peças, metacil, graxas em geral, óleo lubrificante, óleo queimado,óleo diesel."

Em resposta aos quesitos elaborados pelo autor, o peritorespondeu:

"05)

O Reclamante tinha contato com derivados de hidrocarboneto? Positivo em queocasiões? Há nos autos comprovante que eram fornecidos com regularidade e habitualidade creme de proteção e luvas de látex?

Resposta: O reclamantemantinha contato com hidrocarbonetos em todas as atividades realizadas pelo mesmo. Os EPIs utilizados pelo reclamanteencontram-se descritos no item III deste laudo.

06)Diante da natureza da função executada pelo obreiro (mecânico) pode se considerar como inevitável o manuseio de produtosà base de hidrocarboneto?

Resposta: Sim."

(Id a0b3765, p. 04, destaquei)

No que pertine ao uso e fornecimento de equipamentos de proteçãoindividual, houve controvérsia entre as partes quanto ao creme protetor, tendo o perito informado que: "O Reclamante utilizavaos seguintes EPIs: botina, óculos, protetor auricular, creme de proteção para as mãos (nem sempre utilizava, segundoo reclamante, fato negado pela reclamada que informou que o reclamante sempre utilizava o creme de proteção)."(Id a0b3765, p. 03, destaquei)

Em razão da referida controvérsia, o perito técnico apresentouconclusão condicionada à confirmação da versão do autor, qual seja, de que o creme de proteção não era utilizado de formapermanente. Concluiu o expert pela configuração da insalubridade, em grau máximo, nos seguintes termos:

"CONCLUSÃO

Por tudo já exposto nestelaudo, concluímos que o Reclamante trabalhou em condições insalubres de grau máximo, por exposição a óleos minerais (graxas,óleos lubrificantes, óleo queimado), conforme o Anexo n.º 13 da NR – 15 da Portaria 3.214/78. Esta conclusão está baseadasomente nas informações prestadas pelo reclamante, que informou que nem sempre utilizava o creme de proteção nas mãos, sendoque segundo as informações prestadas pela reclamada, as atividades desenvolvidas pelo reclamante não são consideradas comoinsalubres."

(destaque no original)

A conclusão antes transcrita foi ratificada nas complementaçõesapresentadas ao laudo (Ids f4ce2ea, ac8e1e3, 758484c).

A testemunha convidada pela ré a depor, Saul Cezar Quevedo,informou em seu depoimento:

"… que para a reclamada trabalha desde 07 de outubro de 1985, sendomecânico de tratores; foi colega do reclamante, tempo em que eram do mesmo setor, fazendo mesmo trabalho, de mecânica de motores,caixas, transmissão, hidráulica, de tratores, com EPIs, protetores auriculares, creme para as mãos, óculos de segurança ebotinas; (…) no setor de peças, seu pessoal era o responsável pela distribuição de EPIs, e cada vez que pegavam,era registrado; in verbis, "cada vez que nós pegamos – nós somos obrigados a pegar os EPIs, ah, creme, faltou, agente vai lá e pede -, assina, e quando a gente não busca, a empresa fornece igual; creme das mãos, é trinta dias,quarenta dias que demora para gastar, eles pegam e pagam igual o material para nós"; …".

(destaquei, Id e6efa7c, p. 18-19)

O exame dos recibos de entrega de EPIS, juntados aos autossob Id 186245f, p. 01-07, permite concluir pelo fornecimento em frequência diversa daquela referida pelo depoente: p.e., conformeId 186245f, p. 04, o creme protetor foi fornecido em 27.8.2009 e, posteriormente, em 23.10.2009, ou em 13.01.2010 e, após,em 08.3.2010, portanto, verificando-se intervalos superiores a trinta ou quarenta dias no fornecimento. Por seu turno, osrecibos juntados sob Id 19fe820, p. 01, e seguintes, não apresentam eficácia probatória, eis que se referem aos EPIs fornecidosno interregno de um mês, sequer estando especificada a quantidade de seu fornecimento.

Em virtude disso, entendo que a conclusão pericial mostra-se adequadaàs condições de trabalho do autor e à prova deficiente a respeito da regularidade no fornecimento dos EPIs ao reclamante,sendo imperioso reconhecer-lhe o direito ao adicional de insalubridade, do grau máximo, pelo contato habitual com óleos minerais.

No que pertine à base de cálculo, entendo que a expressão adicionalde remuneração, a teor do art. 7º, inc. XXIII, da CF, refere-se apenas à natureza jurídica da verba. Tal dispositivonão possui eficácia imediata, verificando-se a remissão à lei ordinária, e na ausência de lei nova, conclui-se pela recepçãodo artigo 192 da CLT. Portanto, permanece o salário-mínimo como base de cálculo, aplicando-se a vedação expressa no art. 6º,inc. IV, da Constituição Federal, somente à vinculação de reajustes de taxas e serviços.

Outrossim, a decisão proferida pelo Exmo. Ministro Nelson Jobim,nos autos do RE-219.352/SP não constitui jurisprudência, não apresentando caráter vinculativo. A decisão proferida na ADInº 1425/PE, por seu turno, possui efeito erga omnes apenas quanto à declaração de inconstitucionalidade do art. 33,inc. I, da Lei nº 7.551/77, versando, ademais, sobre contribuições previdenciárias, matéria estranha aos créditos ora postulados.

De ser acrescido que, como emerge do julgamento que resultou naedição da indigitada Súmula Vinculante nº 4 do Excelso STF, da sua redação não advém orientação específica e concreta de desautorizara utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, na medida em que tal alteração, e a docorrespondente critério de seu reajuste, deve depender da edição de lei de iniciativa do Poder Executivo, descabendo ao PoderJudiciário exercer atuação legiferante para substituir os critérios legais de tal cálculo. Foi fixada, no julgamento que lhedeu origem, a impossibilidade de que houvesse alteração da base de cálculo então em foco em razão da indicada inconstitucionalidade,até que lei posterior o fizesse.

Nesse mesmo sentido tem decidido o TST.

Dou provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento deadicional de insalubridade, em grau máximo, com repercussões em aviso-prévio (inclusive, proporcional), gratificações natalinas,férias com o terço constitucional, horas extras, valores correspondentes ao FGTS e acréscimo legal de 40%. Indefiro as repercussõesem repousos semanais remunerados, considerando que a verba é paga em módulo mensal, portanto, encontrando-se abrangidos aquelesno montante devido sob a rubrica.

III. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA(matéria remanescente)

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. VALIDADE.

O MM. Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamentode adicional de horas extras, considerados 48min diários, e às diferenças de horas extras, prestadas além da 08h48min diáriase de 44h semanal, ambas as verbas com repercussões. Declarou a invalidade do regime compensatório, considerando-se a prestaçãode horas extras além das 08h48min diários, verificando-se, ainda, o trabalho ao sábados, que deveria ser suprimido em razãodo acréscimo nos demais dias da semana. No tocante ao banco de horas, considerou que, conquanto atendido o requisitolegal – encontrando-se previsão nas normas coletivas -, não há clareza e objetividade nos registros pertinentes às horas queintegraram tal sistema compensatório, não sendo possível ao empregado verificar as horas extras prestadas e as compensadas,bem como o saldo existente. Em consequência, o Julgador declarou nulo a esse regime compensatório, tal como o semanal, deferindoao autor o pedido de horas extras, com repercussões.

Afirma a reclamada que as convenções coletivas de trabalho constantesdos autos prevêem o regime de compensação visando o não trabalho aos sábados, conforme a cláusula nº 35 da CCT 2014-2015,p.e. Sustenta que, do mesmo modo, as normas coletivas contêm previsão no sentido de que a prestação de horas extras habituaisou aos sábados não descaracteriza ou invalidade o regime compensatório. Refere que se impõe a reforma da sentença para efeitode declarar a validade do regime compensatório e afastar a condenação quanto ao tópico. Afirma que, nos termos do art. 7º,inc. XXVI, da Constituição Federal, as normas decorrentes da negociação coletiva fazem lei entre as partes. Assevera que nãose verificou habitualidade na prestação de horas extras e que, sendo válido o regime compensatório, não é devido o adicionalde horas extras sobre as horas destinadas à compensação, qual seja, 48min diários. Refere, outrossim, que a validade do regimede banco de horas decorre apenas da previsão em norma coletiva. Sustenta que era ônus do recorrido demonstrar a existênciade eventuais diferenças de horas extras, inadimplidas ou não compensadas, demonstrativo sequer apresentado aos autos. Pretendea reforma da sentença, à míngua de prova de descumprimento dos requisitos previstos na norma coletiva para a adoção do regimecompensatório na modalidade banco de horas, com o afastamento da condenação ao pagamento das horas extras, consideradasas excedentes à 08h48min diárias e às 44h semanais.

Examino.

Quanto aos registros de jornada (a partir do Id c3295b9, p. 01),constato que a impugnação lançada pelo reclamante (Id 6f9c73e, p. 05) não foi examinada pelo Juízo a quo. De fato,consoante os fundamentos exarados na decisão de origem, os referidos documentos foram adotados para subsidiar as conclusõesadotadas pelo Julgador. Neste passo, não tendo sido opostos embargos de declaração ou propostas razões recursais pelo autorsobre a referida matéria, verifica-se a sua preclusão. Em consequência, considero que os controles de frequência espelhama efetiva jornada prestada.

No que diz respeito ao regime compensatório de horário, o inc. XIIIdo art. 7º da CF prevê jornada normal de trabalho de 08h e carga semanal de 44h, bem como a possibilidade de ajustes de compensaçãode horários, os quais devem ser previstos em acordo ou convenção coletiva.

Por seu turno, no sistema de banco de horas é autorizadaa prestação de horas complementares à jornada padrão por diversas semanas ou meses, o que gera riscos inevitáveis à saúdee segurança do trabalhador, além de reduzir de forma significativa o seu tempo livre para o descanso e lazer. Há exigêncialegal de que o banco de horas seja pactuado estritamente pela via negocial coletiva, com ampla participação ativa do Sindicatorepresentativo da categoria profissional, e não por acordo individual escrito. Neste sentido, o § 2° do art. 59 da CLTestabelece expressamente a necessidade de acordo ou convenção coletiva de trabalho para a fixação da compensação anual dajornada.

Reformulando entendimento que vinha adotando,após o cancelamento da Súmula nº 349 do TST passo a decidir, por disciplina judiciária, no sentido de que emergea necessidade do atendimento de dois requisitos para a validade do regime compensatório em atividade insalubre, quais sejam,a prévia licença da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, expressamente prevista no art. 60 da CLT, normade ordem pública, além da pactuação em norma coletiva, conforme impõe o art. 7º, inc. XIII, da CF.

Assim, o regime de compensação horária adotado – acréscimo de 48mindiários para supressão do trabalho aos sábados -, embora respaldado nas normas coletivas (p.e., cláusula nº 31 e parágrafosda convenção coletiva de trabalho 2012-2013, Id f965b90, p. 12), não pode ser considerado válido, considerando-se que as atividadesdo reclamante configuraram-se como insalubres durante a íntegra da execução do contrato de trabalho, não se verificando autorizaçãodo MTE para adoção da compensação.

No que pertine ao banco de horas, além de sua validaderestar afastada em face à insalubridade e pelo descumprimento da exigência enunciada no art. 60 da CLT, não se verifica previsãonormativa que o autorize. Neste sentido, importa salientar que a cláusula nº 33 da convenção coletiva de trabalho 2011-2012(Id fe0de11, p. 01), que institui "regime especial de sazonalidade", estabelece compensação bem diversa dos critérioslegais relativos ao banco de horas, não restando implementados os requisitos expressos no art. 59, § 2º, daCLT.

Outrossim, os registros constantes dos controles de frequência (Idc3295b9, p. 01) não permitiriam a aferição pelo empregado das horas prestadas, devidas e compensadas, o que é também causada invalidade do banco de horas, tal como entendeu o Juízo de origem. Os documentos juntados sob Id d17c63f e seguintes(extrato de banco de horas) apresentam caráter unilateral, não havendo prova de seu fornecimento ao autor durantea execução contratual.

A condenação imposta na origem merece ser confirmada, ainda quepor fundamentos em parte diversos, no que tange à limitação ao pagamento do adicional de horas extras em relação a 48min diáriose de horas extras em relação às horas trabalhadas além das 08h48min diárias e das 44h semanais.

Nego provimento ao recurso.

Assinatura

GEORGE ACHUTTI

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES:

INDENIZAÇÕES. DANOS MORAIS.

Diverge-se do voto do ilustre Relator, quanto ao valoratribuído ao dano moral.

Entende-se que o valor arbitrado na sentença de origem para o danomoral, R$ 20.000,00, encontra-se adequado ao caso em análise, considerando as lesões (PAIR e lesões nos joelhos, ombro e colunalombar) e que o autor laborou por cerca de 30 anos para a empresa.

Ressalte-se que se trata de empresa de grande capacidade econômica,possuindo, em 2013, capital social de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões) – Id nº ff294d3.

Mantém-se a sentença e nega-se provimento ao recurso da reclamada.

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE:

INDENIZAÇÕES. DANOS MORAIS.

Acompanho a divergência lançada pelo Desembargador AndréReverbel Fernandes.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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