TRT4. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. LEI Nº 9.029/95. DOENÇA.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020285-73.2014.5.04.0232 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020285-73.2014.5.04.0232 (RO)
RECORRENTE: GERALDO LOFF FILHO
RECORRIDO: FITESA NAOTECIDOS S/A
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. LEI Nº 9.029/95. DOENÇA. A dispensa discriminatória pode ocorrer pordiversos motivos, inclusive por motivos de saúde, quando o empregado é portador de doenças com estigma social. O fato de nãoser a doença ocupacional, não afasta, por si só, a dispensa discriminatória, que deve ser cabalmente comprovada por quem aalega, diante da presunção de boa-fé no exercício do direito potestativo do empregador de dispensar imotivadamente seus empregados.Recurso do reclamante desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (GERALDO LOFFFILHO ).

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de parcial procedência da ação (ID b7a7826, complementada no ID bf1c4a5), o reclamanteinterpõe recurso ordinário buscando a reforma da decisão quanto à doença ocupacional e indenizações decorrentes, bem comoquanto à dispensa discriminatória e aos honorários advocatícios (ID c771b18).

Com contrarrazões da reclamada (ID 7cf47c0), é o processo encaminhadoa este Tribunal e distribuído na forma regimental, sendo concluso a esta relatora.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1.1. DOENÇA OCUPACIONAL. DEPRESSÃO. INDENIZAÇÕESPOR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

Insurge-se o reclamante contra a sentença que não reconhecea doença do reclamante como ocupacional. Afirma ter desencadeado o seu quadro depressivo em razão do trabalho na reclamada.Salienta que ao longo do contrato teve afastamentos previdenciários, acompanhamento médico psiquiátrico e uso de medicaçãocontrolada. Afirma que tal quadro, ao contrário da conclusão pericial, implica redução da sua capacidade laborativa. Ainda,defende que o trabalho na reclamada possuí nexo com a doença como concausa em razão das situações descritas ao perito e desconsideradaspelo profissional. Argumenta que a depressão não pode ser atribuída apenas a origem hereditária, sendo certo que o ambientede trabalho inóspito e o labor em sobrejornada agravou o quadro da enfermidade. Aduz que tendo ocorrido afastamentos previdenciáriosna vigência do contrato, deve ser reconhecido que este atuou como concausa do agravamento. Pede seja reconhecido o nexo causale a responsabilidade da reclamada e em razão disso deferidas indenizações por danos morais e materiais.

Argumenta que o dano moral decorre da ofensa à integridade físicaou psíquica da vítima (art. 5º, V e X, da CF/88 e art. 186 do CC) e que o abalo à integridade física e psíquica é inerenteà doença causada pela reclamada (causando sentimentos de dor, tristeza, angústia e sofrimento), ficando caracterizado o danomoral que pede seja indenizado em valor a ser atribuído pelo julgador.

No tocante à indenização por danos matérias, defende que os atestadosacostados comprovam que sua doença dificulta sua atividade laboral, demandando maior desgaste emocional para o labor do queantes da patologia. Pede seja deferido pensionamento mensal nos termos da tabela DPVAT, com base no salário então percebidopelo reclamante. Pede seja o valor deferido com determinação de constituição de capital ou pagamento em parcela única.

Analiso.

No que tange à responsabilidade da empregadora, em face do queestabelece o art. 7º da Constituição Federal de 1988, em regra, a responsabilidade do empregador por danos morais e materiaisdecorrentes de acidente do trabalho é subjetiva. Há, contudo, uma tendência crescente na doutrina e na jurisprudência no sentidode que esta norma não exclui a possibilidade de responsabilização do empregador com base na teoria do risco criado. De fato,não parece justificável interpretação restritiva de tal norma constitucional no sentido de que somente caberia a responsabilidadesubjetiva do empregador.

Neste sentido assim leciona Maurício Godinho Delgado:

"Note-se a sabedoria da ordem jurídica: a regra geral mantém-se com anoção da responsabilidade subjetiva, mediante aferição de culpa do autor do dano (art. 159, CCB/1916; art. 186, CCB/2002).Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (no estudo em questão, a empresa) implicar, por suanatureza, risco para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrência da dinâmica laborativa imposta por esta atividade,incide a responsabilidade objetiva fixada pelo Direito (art. 927, parágrafo único, CCB/2002)" ("in" Curso de Direito do Trabalho,Editora LTr São Paulo, 4ª edição – 3ª tiragem atualizada – outubro, 2005, pág. 620).

Nesta linha de raciocínio, tenho que a responsabilidadedo empregador pelos danos sofridos por seus empregados em face de acidente ou doença do trabalho será subjetiva, salvo seconfigurada hipótese legal de responsabilidade objetiva. Assim, no caso da doença do trabalho ter sido resultado de uma atividadeque, por sua natureza, implicasse risco, incidiria a norma contida no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, autorizandoa responsabilização do empregador de forma objetiva.

Relevante destacar que o risco gerador de responsabilidade objetivade que trata o citado art. 927, parágrafo único, é o risco inerente, próprio à atividade, e não qualquer risco, o que ficaclaro na redação do dispositivo ao mencionar, atividades que, "por sua natureza", impliquem risco. De qualquer forma,o exame inicial da responsabilidade civil demanda a verificação da existência do dano alegado e do nexo causal entre estee a atividade laborativa.

No caso, o reclamante alegou que antes de ingressar na reclamadajá havia passado por períodos de fragilidade psicológica, mas estava com sintomas controlados que foram novamente desencadeadosem razão do estresse decorrentes das humilhações decorrentes das atitudes de seu superior hierárquico Marlon, motivo peloqual pede seja o trabalho reconhecido como concausa da doença (ID 44eed02 – Pág. 5).

O laudo pericial médico revela que a inspeção pericial foi acompanhadapor perito assistente da reclamada e se constituí de consulta de aproximadamente 45 minutos, na qual o reclamante apresentoudocumentos de internação psiquiátrica entre outros, os quais se descreve:

"1- Sumário de alta do Hospital Do m João Becker informando internaçãode

03/09/2013 até 20/09/2013por CID 10 F33.3. Histórico de depressão prévia associada a luto da mãe ocorrido há dois anos.

2- Cópia do prontuárioda internação.

3- Comunicação do INSSinformando concessão de benefício tipo 31 até 16/12/2013.

4- Comunicação do INSSinformando que não foi reconhecido o direito ao benefício e o que mesmo será mantido até 16/12/2013.

5- Atestado emitido pelaDra. Liege Rodrigues com data de 08/01/2015 encaminhando paciente à emergência psiquiátrica por depressão com ideação suicida.

6- Receitas em uso decitalopram 20 mg 01 cp ao dia.

7- Atestado emitido pelopsiquiatra Thiago Machado com data de 11/02/2014 informando CID 10 F33.2 e F43.2. Incapaz para o trabalho.

8- Atestado emitido pelopsiquiatra Thiago Machado com data de 02/09/2013 solicitando afastamento por 15 dias por CID 10 F31.

9- Diversos outros atestadosemitidos pelo psiquiatra supracitado.

10- Receitas já usadasde paroxetina, ácido valpróico, citalopram, mirtazapina, carbonato de lítio, risperidona e venlafaxina.

Também foram analisadosos documentos médicos constantes processo eletrônico." (ID f763468 – Págs. 2-3)

Durante a anamnese o reclamante informou ao perito o seguinte:

"O reclamante refere que estava trabalhando na reclamada e que enfrentouproblemas com o seu chefe, o Sr. Marlon. Diz que o seu chefe lhe designava tarefas e pouco depois um colega da mesma categoriapedia para que fizesse outra atividade. Não fazia e então o chefe vinha lhe cobrar o motivo pelo qual não tinha feito o queo colega tinha pedido. Outras vezes havia restos de material empilhados que o colega do dia tinha deixado e o chefe diziaque era o reclamante que tinha que fazer essas atividades (limpeza). Certa vez falou diretamente com os colegas de trabalhodo dia que estavam deixando muita sujeira e os colegas não gostaram. Em outra ocasião chegou para trabalhar e toda a linhade produção estava parada e foi conversar com colegas. Em seguida veio o Sr. Marlon e lhe questionou como poderia estar tudoparado. Algum tempo depois a linha de produção voltou a funcionar. No mesmo dia um rolo estava caindo e colocou a mão parasegurar, prensando a sua mão, porém não chegou a se machucar. Nesse dia foi para o banheiro chorar.

Com o passar do tempocomeçou a se sentir angustiado, com vontade de chorar, irritado e triste. Consultou na emergência do Hospital Dom João Beckere foi internado. Na ocasião ficou internado por cerca de 20 dias e foi encaminhado ao INSS. Ficou em benefício por pouco tempoe após alta retornou ao trabalho e foi demitido.

Após a demissão recebeuo seguro desemprego e passou a trabalhar como servente de obras com o irmão. Posteriormente trabalhou por poucos dias em outraempresa em janeiro de 2015. Relata que após dois dias de trabalho teve crise nervosa após esquecer a chave do seu armário.Na época seguia em tratamento psiquiátrico em posto de saúde e suas medicações tiveram que ser aumentadas.

Há 20 dias começou a trabalharnuma fábrica de patins como ajudante de produção e vem se sentindo bem. Trabalha junto com o seu compadre perto de casa. Segueem tratamento psiquiátrico em posto de saúde com a Dra. Liege Rodrigues e fazendo uso de citalopram 20 mg 01 cp ao dia e Rivotril(clonazepam) não sabe a dose, para dormir.

Mora com a companheira,com a filha e com o enteado em Gravataí no mesmo terreno do pai. O relacionamento em casa é bom. A filha tem 2 anos e meioe o enteado tem 15 anos. Vive com a companheira há cinco anos e ela está em benefício previdenciário por ter se submetidoa uma cirurgia de coluna. O pai é aposentado. Tem três irmãos. Tem uma filha de 18 anos de um relacionamento anterior. Negauso de álcool e drogas.

Históriapsiquiátrica prévia: Relata que a mãe sua mãe faleceu entre 2011e 2012 em decorrência de complicações do diabetemelitus. Na época ficou muito deprimido e buscou tratamento psiquiátrico no Centro Clínico Gaúcho e fez uso de antidepressivospor um período. Quando ingressou na reclamada não estava se tratando. [...]"(ID f763468 – Págs.4-5)

Ao exame clínico o perito constata estar o reclamante emcondições de aptidão ao trabalho e concluí não haver nexo da doença com o trabalho, sequer na forma de concausa, destacandoque a doença tem caráter hereditário e que constam nos documentos apreciados que o reclamante apresentava problemas psicológicosdesde jovem em razão de episódios traumáticos familiares:

"Exame do Estado Mental:

Atenção: normovigil enormotenaz;

Sensopercepção: sem alucinaçõesauditivas e sem alucinações visuais;

Memória: memória recentee memória remota preservadas;

Orientação: orientadoautopsiquicamente, orientado no tempo e orientado no espaço;

Consciência: Lúcida;

Pensamento: lógico, agregado,sem delírios paranóides;

Linguagem: normolálica;

Inteligência: clinicamentedentro da média;

Afeto: modulado;

Juízo crítico: preservado;

Conduta: sem particularidades;

Apresentação: O reclamantecomparece com a companheira, com a filha e o enteado ao exame pericial. Veste-se adequadamente e está com os seus autocuidadospreservados.[...]

Diagnósticopositivo:

CID 10 F33.4 – transtornodepressivo recorrente, atualmente em remissão.

Comentáriosmédico-legais: A causa exata da depressão permanece desconhecida. A explicação mais provavelmente correta é o desequilíbriobioquímico dos neurônios responsáveis pelo controle do estado de humor.

Esta afirmação baseia-sena comprovada eficácia dos antidepressivos. A influência genética, como em toda medicina, é muito estudada. O fator genéticoé fundamental uma vez que os gêmeos idênticos ficam mais deprimidos do que os gêmeos não idênticos. No caso do reclamante,o Sr.

Geraldo apresentou umprimeiro episódio depressivo prévio ao ingresso na reclamada. Começou a apresentar o seu segundo episódio depressivo no anode 2013, poucos meses após o ingresso na reclamada. Na época reiniciou tratamento psiquiátrico e teve que ser afastado dotrabalho e encaminhado ao INSS, tendo recebido benefício tipo 31. Ingressou na Justiça contra o INSS e foi considerado aptopela perícia judicial.

Atualmente o reclamanteestá recuperado e apto para o trabalho, realizando apenas para evitar uma possível recaída.. A doença não tem nexo causalcom trabalho, pois suas causas são principais são genéticas/hereditárias e é prévia ao contrato de trabalho pela reclamada.Cabe ressaltar que não foram evidenciados estressores agudos no ambiente laboral capazes de desencadear a patologia.

Além disso, indivíduosque já apresentaram episódios depressivos tem mais chances de apresentar um novo episódio do que a população em geral. Frisa-se ainda que o laudo do perito da Justiça Federal (ID cd39ad3) cita que o reclamante tinha problemas psicológicos desde muitojovem e teve vários episódios traumáticos na infância. O laudo não cita problemas no trabalho.

TabelaDPVAT: De conformidade com a tabela DPVAT (determinada pelo Tribunal Regional do Trabalho para avaliação dos percentuaisde perda), a alienação mental total e incurável corresponde a um índice de 100% de perda da capacidade laborativa. No casodo reclamante a doença está em remissão e não lhe reduz a sua capacidade laboral.

Conclusão:

- O reclamante apresentaquadro clínico compatível com a CID 10 F33.4 transtorno depressivo recorrente, atualmente em remissão.

- Não existe incapacidadelaborativa para a sua função.

- Não há relação de nexocausal da patologia psiquiátrica com o trabalho na reclamada.

- O índice de perda, deconformidade com a tabela DPVAT, é de 0% (zero por cento)." (ID f763468 – Págs. 5-7)

Ao contrário do referido pelo reclamante o laudo do peritoassistente da reclamada não refere nexo entre a doença e o trabalho (ID 86ac74c – Pág. 6) e, apesar das impugnações de ID49ff77f, o reclamante não faz qualquer prova das suas alegações.

Ainda, em complementação ao laudo pericial o médico é enfático aoesclarecer que no trabalho o reclamante não estava exposto a estressores capazes de desencadear patologia psiquiátrica e nãohaver evidencia de que o reclamante tenha sido exposto a situações de assédio moral ou excesso de cobranças. Além disso operito explica que "a literatura médica mostra que indivíduos que já apresentaram episódios depressivos tem mais chancesde apresentar um novo episódio do que a população em geral. A literatura médica também mostra que indivíduos que tiveram traumasna infância tem mais chances da para se deprimir. Além disso, cerca de 40% dos episódios depressivos surgem sem nenhum fatorestressante desencadeante." (ID ea63322 – Págs. 2-3).

Saliento, por fim, que o reclamante não produziu nenhuma prova doalegado tratamento humilhante e situações vexatórias citadas na inicial, sequer tendo comparecido à audiência de instruçãoo que acarretou a sua confissão ficta (ID b1712ba).

Observo, outrossim, que os documentos do benefício previdenciáriojunto ao INSS confirmam o início da patologia em maio de 2011, antes de o reclamante começar a trabalhar para a reclamada,o que somente ocorreu em 01/02/2013 (ID b0e27ab).

Não desconhece esta Magistrada que as doenças psiquiátricas sãomultifatoriais e muitas vezes agravadas pela exposição a ambiente de trabalho desrespeitoso, sendo dever do empregador manterno local convivência saudável e respeitosa para preservar a saúde física e mental de seus trabalhadores. Ocorre que na situaçãoem apreço, o reclamante não comprovou a existência de nenhum tratamento inadequado por parte da empregadora que justificasseo agravamento da doença incontroversamente preexistente.

Por fim, entendo demonstrado que na situação em análise o trabalhona reclamada não atuou sequer como concausa por ter apresentado na perícia médica documento demonstrando que em janeiro de2015, mais de seis meses após o término do contrato com a reclamada, teve outro agravamento da patologia (ID , inclusive comideias suicidas.

Mantenho a sentença que não reconhece o nexo causal entre a patologiado reclamante e o labor na reclamada, não havendo falar em indenizações por danos morais e materiais decorrentes de doençaocupacional.

Nego provimento.

1.2. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.

Defende o reclamante que, ao contrário do entendimentoadotado na origem, resta comprovada a dispensa discriminatória do reclamante, uma vez que foi demitido no dia seguinte aoque retornou do benefício previdenciário, por estar o reclamante com limitações físicas e psíquicas, sem a mesma produtividadede antes. Argumenta que a reclamada já não via o reclamante com bons olhos por apresentar atestados médicos e se afastar dotrabalho em razão da doença. Assim, entende ter sido sua dispensa discriminatória, sendo aplicável de forma analógica o art.1º da Lei 9.029/95. Destaca que apesar da legislação não prever expressamente a situação em apreço, a finalidade da lei foiinibir toda e qualquer discriminação no ambiente de trabalho. Defende que o laudo do médico assistente comprova que a dispensaocorreu quando o reclamante não estava apto ao trabalho, sendo discriminatória. Por fim, defende estar claro que a empregadoraefetuou sua dispensa em razão dos atestados médicos e afastamentos que necessitou em razão da doença, em desrespeito à funçãosocial do contrato de trabalho. Pede seja deferida indenização por danos morais e pagamento em dobro dos salários em razãoda dispensa discriminatória.

Analiso.

Ao contrário do entendimento adotado na origem, entendo insuficientepara afastar a existência de dispensa discriminatória o fato de não ser a doença ocupacional, uma vez que a discriminaçãopode ocorrer por diversos motivos, inclusive por motivos de saúde, quando o empregado é portador de doenças com estigma social.

Visando evitar essas situações de discriminação, foi editada a Leinº 9.029/95, que assim dispõe:

"Art. 1o É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativapara efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situaçãofamiliar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas,nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.[...]

Art. 4o O rompimentoda relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, facultaao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)

I – a readmissão com ressarcimentointegral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidasdos juros legais;

I – a reintegração comressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamentee acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II – a percepção, em dobro,da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais." (grifo)

Portanto, se comprovada a dispensa discriminatória, fazjus o empregado à reintegração ao emprego ou, à indenização do período de afastamento em dobro, ainda que não tenha a patologiadoença ocupacional.

Porém, para o reconhecimento do tratamento discriminatório é necessáriaa produção de prova robusta, uma vez que não se pode presumir a má-fé no exercício do direito potestativo do empregador dedispensar seu empregado de forma imotivada. Assim, ainda que se considere plausível a alegação de que os empregadores nãosimpatizam com a ideia de ter empregado se afastando do trabalho, a dispensa por tal motivo deve ser comprovada e não apenasalegada.

No caso, o reclamante alega que a dispensa ocorreu em razão da suapatologia, mas não produz nenhuma prova no sentido. Observo, a respeito, que sequer a alegada dispensa no dia imediato aoretorno do benefício previdenciário não restou demonstrada, pois o benefício previdenciário foi extinto em 16/12/2013, tendosido o reclamante comunicado do indeferimento do recurso junto ao INSS em 13/01/2014 (ID 40df5e4 – Pág. 1) e seu contratode trabalho com a reclamada perdurou até 03/08/2014, já com a projeção do aviso prévio de 30 dias (CTPS – ID d439c8b – Pág.3). Portanto, o reclamante foi dispensado em 04/07/2014, mais de cinco meses após o retorno do benefício previdenciário, quandonão demonstra ter tido nenhum afastamento médico, pois os atestados acostados com a inicial datam entre setembro de 2013 eabril de 2014 (ID 13a87d0 e ID 7ae6548d).

Saliento, outrossim, que a reclamada acostou atestado de saúde ocupacionalrealizado em 03/07/2014, no qual o reclamante foi considerado apto, bem como atestado do médico particular do reclamante atestandosua aptidão em 26/06/2014 (ID cd39ad3). Ainda, vem aos autos laudo pericial realizado na Justiça Federal, datado de 19/05/2014,no qual conta estar o reclamante apto para o trabalho em suas atividades normais (ID cd39ad3 – Pág. 3).

Portanto, não demonstra o reclamante a alegada dispensa discriminatória,tampouco em momento em que ele estivesse inapto para o trabalho.

Além disso, conforme registrado no tópico anterior, o reclamantefoi considerado fictamente confesso, sendo presumida a veracidade do alegado pela reclamada de que a dispensa não foi discriminatória(ID 810314c – Pág. 5).

Inexistente prova da dispensa discriminatória, não há falar em condenaçãoda reclamada à indenização por danos morais ou àquela prevista no art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95.

Nego provimento.

1.3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Com a reforma da sentença de improcedência, pede o reclamantesejam deferidos honorários advocatícios, destacando que declarou insuficiência econômica e que apesar do disposto no art.791 da CLT (jus postulandi) e no art. 14 da Lei 5.584/70, a assistência do advogado é indispensável, não podendo o monopóliosindical se sobrepor ao interesse de acesso à justiça. Pede o deferimento dos honorários advocatícios invocando a Súmula nº450 do STF, a IN nº 27 do TST e a Súmula nº 61 do TRT da 4ª Região.

Analiso.

Esta Magistrada entende devidos os honorários advocatícios no processodo trabalho com base na Lei nº 1060/50, conforme Súmula nº 61 deste Regional.

Entretanto, mantida a sentença de total improcedência da ação, nãohá falar em deferimento de honorários advocatícios ao reclamante.

Nego provimento.

TRT/3.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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