TRT4. DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO FUNCIONAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020622-12.2015.5.04.0011 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:16 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020622-12.2015.5.04.0011 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. Pormaioria, vencida parcialmente a Desembargadora Iris Lima de Moraes, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. Diferenças salariais por acúmulode funções

O Julgador de origem indeferiu o pedido de acréscimo salarial poracúmulo funcional, fundamentando o julgamento na inexistência de prova de que a reclamante tenha desempenhado as atribuiçõesde fechamento de voos assim como de que tal tarefa exigisse maior responsabilidade ou de que fosse exercida por superioreshierárquicos à demandante.

A reclamante não se conforma e recorre buscando a condenação dareclamada. Sustenta que a prova carreada aos autos demonstra ter passado a exercer atividades de fechamento de voos e de entregade objetos retidos, as quais são estranhas à função contratada.

Analiso.

A reclamação, ajuizada em 13.05.2015, tem por base contrato de trabalhohavido entre as partes de 06.02.2006 até 02.08.2013, rompido por despedimento sem justa causa com aviso prévio indenizado.

A pretensão em exame baseia-se na alegação de que a partir de maiode 2010 a reclamante “passou a realizar fechamento de vôos, tarefa, essa, exclusiva dos empregados lotados em cargos hierarquicamentesuperior”.

De acordo com a prova documental produzida pela defesa (Id 4578cdb- Pág. 2 e Id 4020753), a reclamante foi contratada para o cargo de auxiliar de aeroporto e em 01.05.2006 foi promovida paraagente de aeroporto, cargo este reclassificado em 01.10.2012. Não há descrição de atribuições.

Para se ter reconhecido o direito ao acréscimo salarial por acúmulode funções, é necessário que o empregador determine a execução de tarefas que demandem maior especialização ou exijam maiorcomplexidade e desde que estranhas à função contratada, devendo haver, ainda, diferenciação de salários entre a função originalmenteexercida e aquela acumulada.

Maurício Godinho Delgado (in Curso de direito do trabalho,14ª ed. – São Paulo : LTr, 2015, p. 1106) salienta que a “aferição de uma alteração funcional ocorrida com o obreiro passapela prévia definição de sua função laborativa no estabelecimento ou na empresa. Somente após efetivamente esclarecida a funçãocontratual do empregado é que se pode avaliar sobre a ocorrência de real modificação na correspondente cláusula do contratode trabalho”.

Durante a inspeção pericial, a reclamante descreveu suas tarefaspara o perito nos seguintes termos (sic - Id d43d4a4 – Pág. 2 e 3):

A reclamante informa que em período imprescrito trabalhou como agentede aeroporto. Relata que não tinha posto fixo de trabalho, de modo que trabalhava circulando pelos diferentes postos do aeroporto,como: check-in, check-out, embarque, desembarque e loja. Acrescenta que poderia passar por todos os postos no mesmo dia. Quandotrabalhava no embarque e no desembarque, normalmente ficava no interior da edificação do aeroporto ou então no fínger. Nocaso de não haver vaga para a aeronave, ia de transporte até a área remota.

A reclamante alega queno caso do não comparecimento de passageiros no momento do embarque, deveria descer e ajudar o pessoal de apoio a procurara bagagem no porão. Relata que havia no mínimo 02 passageiros desistentes por dia. [...]

A reclamante alega queao ir até o porão poderia circular próximo ao abastecimento. Reforça que por circular pelos 05 postos de trabalho nas 6h desua jornada, poderia ficar 2h no check-in, dependendo do horário, atendendo até 05 voos. A reclamada mais uma vez discorda,pois não seria viável largar o check-in e ir ao embarque. Ademais, no turno da manhã, trabalhavam em média 30 agentes de aeroporto.

Como se percebe, não há na descrição reproduzida indicação de qualqueralteração funcional.

Por outro lado, a prova oral produzida, como bem apreendido peloJulgadora a quo, não confirma a versão da petição inicial de acréscimo funcional que “exigisse maior responsabilidadeou de que fosse exercida por superiores hierárquicos da autora”. (sic - Id cdec306 – Pág. 4).

Pelo exposto, ausente prova do alegado acúmulo de funções, negoprovimento ao recurso.

2. Adicional de periculosidade

Consta da sentença que o indeferimento do pedido de adicional depericulosidade tem por base a não comprovação da tarefa de comparecimento ao porão da aeronave para procurar bagagem de passageirosque não compareciam no momento do embarque. Sinala, ainda, que mesmo que fosse comprovado tal trabalho, ainda assim não haveriaexposição a agentes periculosos porque eventual.

A reclamante não se conforma. Sustenta que a análise da periculosidadedeve considerar aspecto qualitativo e não quantitativo do trabalho, citando jurisprudência que no seu entender ampara o pleito.Acrescenta que a prova oral confirmou que a reclamante se deslocava de seu posto de trabalho diariamente para outras atividades,entre elas a geradora da periculosidade alegada.

Examino.

A alegação de que havia o deslocamento da reclamante para atividadeno porão foi impugnada pela reclamada durante a inspeção pericial, sustentando que se trata de atribuição do despachante “OrangeCap”, mantendo com a demandante o ônus da prova de tal fato.

A testemunha Silvana, apresentada pela reclamante (Id 0272a60 -Pág. 1), declarou que “atuava em departamentos, como checkin, loja, checkout, embarque, desembarque, entrega de objetosretidos, na pista, troca de bagagens; que a autora também fazia essas atividade” (sic), não confirmando, como está claro,o trabalho nos porões.

E, não é diferente o testemunho de Tatiane, apresentada pela reclamada(Id 0272a60 – Pág. 2), como se percebe nas seguintes informações:

[...] que a autora era agente de aeroporto como a depoente; que agentede aeroporto faz checkin, checkout, loja e embarque e desembarque; que agente de aeroporto atua dentro do prédio do aeroporto;que a agente se aproxima da aeronave apenas pelo “finger”, que consiste na ponte que leva até a entrada da aeronave, ou porembarque remotor, mediante ônibus; que essa situação ocorre apenas se tive que acompanhar algum passageiro até o embarque;que o objeto retido consiste no objeto que o passageiro não pode levar a bordo, como por exemplo, armas de fogo, ou objetopontiagudo que não despachou; que quem leva o objeto retido até a aeronave era o antigo DT1, atual “orange cap”; que não presencioua autora tendo que adentrar a pista para desenvolver qualquer atividade; que o agnte de aeroporto pode ser designado paralevar o objeto retido até a primeira esteira, que fica dentro do prédio, onde há um raio-x, entregando-o para uma pessoa queo levará até a aeronave; que para levar esse objeto até a aeronave pode ser realizada tal tarefa pela própria pessoa que operaa esteira, ou pelo empregado da Swissport ou pelo “orange cap”;

Destarte, como não há prova de desempenho de quaisquer atividadesem área de risco por agentes periculosos, não faz jus a reclamante ao adicional de periculosidade.

Nego provimento ao recurso.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. Horas extras – diferenças -intervalos intraturnos

A sentença, tomando por base o fato da empregadora não ter apresentadoos controles de horário e a partir da prova oral produzida nos autos, arbitrou que a reclamante trabalhava de segunda-feiraaté sábado, das 6h às 13h15min, com intervalo intrajornada de 15min. Condenou a reclamada no pagamento de diferenças de horasextras, assim consideradas aquelas excedentes da 6ª diária e 36ª semanal, com adicional de 50% e reflexos. Não reconheceuo trabalho em regime de compensação semanal nem na modalidade banco de horas. Tendo presente que a reclamante ultrapassavaa jornada de seis horas, ainda deferiu o pagamento de 1h de intervalo intrajornada, na forma preconizada no item IV da Súmulan.º 437 do Tribunal Superior do Trabalho, com reflexos.

A reclamada busca sua absolvição sustentando que: 1) a reclamantefoi admitida para prestar jornada de 180 horas mensais, a qual sempre foi respeitada em plena atenção ao estabelecido no art.58 da CLT; 2) a autora não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do direito, salientando que o contido na Súmula338 do TST traduz presunção relativa; 3) a reclamante confessou que havia registro de início e término da jornada portantoa ausência de espelhos de horários não justifica a confissão aplicada a empregadora; 4) todo o trabalho extraordinário foicompensado ou remunerado o que é confirmado pelos contracheques juntados aos autos; 5) em razão da prova pré-constituída,Súmula n.º 74, II, do TST, não se aplica o item I, da Súmula 338 do TST; 6) a jornada fixada na sentença é contrária à realidadealém de absurda; 7) não há respaldo legal para condenação no pagamento em dobro das horas trabalhadas nos feriados, havendocontrariedade ao princípio da reserva legal consagrado no art. 5º, II, da Constituição da República, além de estar autorizadopor norma coletiva da categoria que assegura o trabalho em regime de escala de 6 dias laborados por 1 de descanso; e 8) acasomantida a condenação, seja minorado o número de horas e seja determinado apenas o pagamento do adicional de extraordinariedadeconforme item III da Súmula n.º 85 do TST.

Quanto aos intervalos, busca a reforma da sentença alegando que:1) é humanamente impossível que a autora ficasse sem usufruir intervalo para alimentação e descanso; 2) a ausência de registrode intervalo nos pontos esta permitida pela Portaria Ministerial n.º 3.082/84; 3) inexistiu intervalo suprimido; 4) não ocorreude a autora ter trabalhado em período destinado a intervalo como revelado pela prova testemunhal; e 5) o pagamento integralda hora de intervalo somente é possível quando não concedido qualquer período de intervalo, logo, no máximo a condenação deveser do tempo que a reclamante alegou que prestou serviço em horário destinado a intervalo.

Ao exame.

De fato, a reclamada não apresentou controles de horário, não obstanteincontroverso manter mais de dez empregados. Nesse quadro, descabido falar em prova pré-constituída porque inexistente nosautos, não havendo espaço no contexto deste processo para a exegese indicada no item II da Súmula n.º 74 do TST.

E, a partir do quadro fático apresentado nos autos, andou bem oJulgador a quo ao presumir verdadeira a jornada declinada na petição inicial, apenas limitando-a em razão dos demaiselementos de provas existente nos autos, no que atentou precisamente para o fato da inércia da empregadora gerar presunçãorelativa. E nesse tópico, a sentença está em plena conformidade com o item I da Súmula n.º 338 do TST.

A limitação fixada está em total conformidade com a prova oral produzida,impondo-se sua confirmação, seja pela valorização da convicção do Magistrado que colheu a prova, prevalecendo o princípioda imediatidade, seja porque não há nos autos qualquer outro elemento de convicção capaz de infirmar tal avaliação.

O fato de haver pagamentos nos contracheques não enseja a modificaçãoda sentença até porque o Julgador a quo foi expresso ao determinar a dedução dos valores comprovadamente pagos, inclusivecom observância dos termos da OJ n.º 415 da SDI-1 do TST.

No que tange aos intervalos, uma vez reconhecida a jornada habitualdas 6h às 13h15min, com intervalo intrajornada de 15min, trabalhava a reclamante 7h diárias, portanto fazendo jus ao intervalode 1h previsto no caput do art. 71, da CLT, de sorte que sua não concessão enseja o pagamento de seu correspondenteperíodo com adicional de 50%, conforme expresso no § 4º do mesmo art. 71 consolidado. E assim é a jurisprudência uniformizadatanto no TST (Súmula n.º 437, item I), como neste TRT (Súmula n.º 63).

Não á o que se falar, portanto, em ausência de suporte legal paraa condenação ou afronta ao inciso II do art. 5º da Constituição da República, como também não há amparo para a tese defensivacom base no contido na Portaria MTE nº 3.082/84, porque sequer os controles de ponto foram apresentados.

Com base no até aqui decidido, também rejeito, por fim, a pretensãorecursal de redução da jornada arbitrada e de pagamento apenas do adicional de 50% porque sem base fática para aplicação daexegese contida na Súmula n.º 85 do TST.

Nego provimento ao recurso.

3. Gastos com apresentação pessoal.

O Juízo a quo deferiu à reclamante indenização no valorde R$100,00 mensais, pelas despesas havidas com apresentação pessoal. Fundamentou a condenação no fato da reclamada em depoimentopessoal ter admitido que o manual da empregadora determinada às mulheres que estivessem maquiadas e com as unhas pintadas,e no testemunho de Silvana, que declarou que as atendentes de aeroporto tinham que estar impecáveis, inclusive com esmaltede unhas, maquiagem e cabelo feito, fato confirmado também pela testemunha Tatiane.

A reclamada não se conforma alegando que: 1) não há qualquer documentocomprovando o alegado gasto; 2) a solicitação do empregador de que a reclamante tivesse apresentação formal não configura“dress code” fora do padrão ou que demandasse gastos não incluídos no cotiado da trabalhadora, sendo comum para eventosparticulares como casamentos, encontros com amigos e festas; e 3) acaso mantida a condenação, seja reduzido o valor arbitrado.

Ao exame.

A sentença não comporta reforma porque confirmado pela prova oral,em uníssono, que a empregadora exigia apresentação pessoal da reclamante e para qualquer trabalhador, portanto demandandocusto que, nos termos do art. 2.º da CLT, é inerente ao desenvolvimento do empreendimento e que assim deve ser arcado peloempregador.

Assim decide esta 1ª Turma, como demonstra o julgamento proferidono processo n.º 0021628-88.2014.5.04.0011 (RO), de 09.12.2016, Rel. Des. Rosane Serafini Casa Nova (verbis):

2. INDENIZAÇÃO. DESPESAS COM ITENS PARA APRESENTAÇÃO PESSOAL NO TRABALHO.

Também não merece reparosa sentença ao condenar a reclamada ao pagamento de indenização pelas despesas havidas pela reclamante com itens exigidos paraa sua apresentação pessoal, no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) mensais.

[...]

Nos termos do art. 2ºda CLT, incumbe à empregadora assumir os riscos decorrentes da atividade econômica, neles estando inclusos os ônus decorrentesdo empreendimento.

[...]

Dessa feita, demonstrado,ao contrário de defendido pela recorrente, que se tratava de uma exigência e não apenas de uma orientação, e porquanto reconhecidopelo preposto que a empresa não fornecia maquiagem, tampouco esmalte para unhas, correto o Juízo ao acolher o pedido de ressarcimentodos valores despendidos pela autora, sob pena de acarretar a transferência do ônus da atividade econômica ao empregado.

Esclareço, ainda, quesendo obrigação estabelecida pela empresa, o fato de se tratar de itens que podem ser utilizados fora do trabalho em nadaaltera este entendimento, não isentando a empregadora de seu dever de fornecimento.

Também o fato de a reclamantenão ter comprovado os gastos com a aquisição de tais itens não serve de óbice ao deferimento do pleito, visto que devidamenteespecificados e identificáveis os itens que compunham a maquiagem e a pintura das unhas, mostrando-se, assim, perfeitamenteviável o cálculo do valor gasto com a sua aquisição, na forma procedida na origem.

Nega-se provimento.

Quanto ao valor fixado, R$100,00 mensais, como revela o precedenteacima reproduzido, não é excessivo.

Mantenho a condenação, negando provimento ao recurso ordinário.

4. FGTS com indenização compensatóriade 40%

A sentença, em razão do deferimento de verbas de natureza remuneratória,também defere o pagamento de diferenças dos depósitos de FGTS com acréscimo de 40%.

A reclamada pede a absolvição amparada no sucesso dos demais itensde seu recurso. Em caráter subsidiário, requer seja determinada a observância dos critérios de correção monetária adotadospelo agente operador do FGTS, conforme art. 13 da Lei n.º 8.036/90.

Examino.

Mantida a condenação em parcelas que integram a base de cálculodo FGTS, também é mantida a sentença quanto a complementação dos depósitos fundiário com base nelas, inclusive quanto a indenizaçãode 40%.

No que diz respeito a correção monetária, a pretensão recursal erejeitada porque incidente os mesmos fatores aplicáveis aos demais débitos trabalhistas. Nesse sentido a OJ n.º 302 da SDI-1do T ST:

OJ-SDI1-302 FGTS. ÍNDICE DE CORREÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS (DJ 11.08.2003)

Os créditos referentesao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas.

Nego provimento.

5. Honorários assistenciais

O Julgador de origem deferiu o benefício da justiça gratuita à reclamantecom base na declaração de miserabilidade jurídica juntada com a inicial e disposições da Lei n.º 1.060/50, entendendo quetal benefício assegura também os honorários advocatícios. Reporta-se ao inciso LXXIV do art. 5º da CF e à Súmula n.º 61 desteTRT.

A reclamada pede a absolvição porque a reclamante, além de percebersalário maior que o estabelecido em lei, não está assistida por advogado de seu sindicato profissional, afrontando a sentençao art. 14 e seu parágrafo 1º, da ei n.º 5.584/70, além de contrariar as Súmulas 219 e 329 do T ST e a OJ n.º 305 da SDI-1daquela Corte.

Examino.

Diante da juntada aos autos da declaração de insuficiência econômicada reclamante (Id b10dc47 – Pág 3), andou bem o Julgador de origem ao deferir os honorários assistenciais porquanto atendidasas disposições da Lei 1.060/50. A assistência aos necessitados é garantia legal que, declarada a necessidade, viabiliza oacesso ao poder judiciário, independentemente da assistência sindical.

A condição comprovada nos autos atrai a aplicação da Súmula nº 61deste Tribunal (“Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, aindaque o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional”), a qual se coadunacom o entendimento contido na Súmula nº 450 do STF (“São devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiáriode justiça gratuita”).

Ressalto que não adoto o entendimento contido nas Súmulas nºs 219e 329 do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, nego provimento ao recurso.

III – PREQUESTIONAMENTO

Prequestionados, para fins recursais, os dispositivos legais e constitucionaisinvocados na hipótese dos autos, ainda que expressamente não referidos nesta decisão, na forma da Súmula nº 297, I e da OrientaçãoJurisprudencial nº 118 da SDI-1, ambas do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA:

3. Gastos com apresentação pessoal.

Acompanho o voto condutor.

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES:

3. Gastos com apresentação pessoal.

Peço vênia para divergir do voto condutor, no item.

Sobre o tema, assim decidiu o magistrado “a quo”:

Restou comprovado que a reclamante, na condição de empregada mulher, eraobrigada a utilizar maquiagem e a fazer as unhas, por determinação da reclamada. Com efeito, segundo o preposto da reclamada,”o manual de apresentação dos empregados determina que as mulheres estejam maquiadas e com as unhas pintadas” (id. 0272a60).Outrossim, conforme a testemunha Silvana Bellioli, “as atendentes de aeroporto tinham que estar impecáveis, inclusive como esmalte de unhas, maquiagem e cabelo feito” (id. 0272a60, p. 2). No mesmo sentido, a testemunha Tatiane de Mattos asseverouque “pelo manual do empregado, as mulheres devem trabalhar com as unhas pintadas” (id. 0272a60, p. 2).

Ora, de todos os gastosrelacionados na exordial (manicure, maquiagem e meia-calça), a reclamada somente alegou o fornecimento de meia-calça, razãopela qual concluo que os demais itens exigidos não eram fornecidos à autora. Ainda assim, só há prova de fornecimento de meia-calçano mês de outubro de 2011, sendo que o contrato de trabalho perdurou de fevereiro 2006 a setembro de 2013.

Pois bem, o fornecimentode itens e de serviços requeridos da trabalhadora no desempenho de suas atividades laborativas é responsabilidade da empresa.Isso porque os riscos e os encargos do empreendimento não podem ser repassados à empregada, mas devem ser suportados peloempregador, nos termos do artigo 2º da CLT. Assim, incumbe à ré ressarcir as despesas suportadas pela reclamante com a aquisiçãode maquiagem, de meias-calças e com a feitura das unhas nos moldes exigidos pela demandada.

Assim, considerando oconsumo razoável e a durabilidade dos produtos cujo uso era exigido da autora, bem como o seu preço médio e a periodicidadedo seu uso, arbitro em R$ 100,00 o valor mensal despendido pela reclamante para suprir as exigências da reclamada quanto àsua apresentação pessoal.

Defiro, assim, o pagamentode indenização pelas despesas havidas com a apresentação pessoal da reclamante, no valor de R$ 100,00 por mês de efetivo trabalho.

Vênia do voto condutor, não verifico na espécie as condiçõesnecessárias ao ressarcimento buscado. Primeiro, não há prova de investimento financeiro extraordinário em qualquer dos itensapontados; segundo, ordinariamente trabalhadoras mulheres usam itens de maquilagem; terceiro, tais itens são usados tantopara apresentação no ambiente corporativo quanto em atividades pessoais; quarto, observados os códigos de comportamento dediferentes grupo sociais, é universalmente aceito que determinadas profissões exigem do trabalhador apresentação pessoal maisapurada, não significando, salvo situação atípica, que tal exigência social e própria das profissões escolhidas traduza itemde uniforme.

Apelo provido para absolver a reclamada da condenação ao pagamentode indenização pelas despesas havidas com a apresentação pessoal da reclamante, no valor de R$ 100,00 por mês de efetivotrabalho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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