TRT4. Diferenças salariais. Plus salarial.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020832-12.2014.5.04.0007 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020832-12.2014.5.04.0007 (RO)
RECORRENTE: JAIRO ROBERTO FENGLER, SINDICATO MEDICO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: JAIRO ROBERTO FENGLER, SINDICATO MEDICO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

Diferenças salariais. Plus salarial. O direito ao acréscimo salarial por acúmulo de funções temorigem em alteração contratual lesiva ao empregado de quem se passa a exigir, em meio ao contrato, o desempenho de atividadesdistintas das que integram o conteúdo ocupacional da função até então exercida, que demande maior grau de qualificação oumaior responsabilidade, compatíveis com função melhor remunerada, situação que restou comprovada nos autos pois o reclamantefoi contrato como motorista e atuou como fotógrafo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMADO – SINDICATO MÉDICO DO RIOGRANDE DO SUL – para absolvê-lo da condenação ao pagamento do PLR de 2012 integral, de 2013 e de 2014, este de forma proporcionalna razão de 1/12 e do cômputo dos PPR's de 2013 e de 2014 na projeção do aviso prévio proporcional indenizado de 54 dias epara afastar a condenação ao pagamento de $500,00 para ressarcimento de gastos com sapatos. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTOAO RECURSO DO RECLAMANTE – JAIRO ROBERTO FENGLER. Valor da condenação que se reduz em R$ 3.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recurso ordinário contra a sentença que julgou a ação procedente em parte.

O reclamado argui, inicialmente, nulidade por cercamento de defesae não se conforma com a condenação ao pagamento de diferenças salariais, horas extras, inclusive aquelas decorrentes de intervalos,adicional noturno, devolução de descontos diferenças de PLR, diferenças de depósitos de FGTS, manutenção de plano de saúde,indenização por gastos com uniforme e honorários advocatícios.

O reclamante também agiu cerceamento de defesa e investe contraa sentença na parte relativa às diferenças salariais, reajustes salarias previstos em norma coletivas horas extras,horasde sobreaviso, reinclusão em plano de saúde.

As partes apresentam contrarrazões.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Recurso das Partes. Matérias Comuns e Prejudiciais.

Nulidade. Cerceamento de defesa.

Tanto o reclamante como o reclamado sustentam a nulidade do processado,

O reclamado argumenta quenão poderiam ter sido ouvidas testemunhas que litigam contra o reclamado pois a toda evidência, nutrem certo ódio e desejode vingança e confessadamente mantém reclamatória trabalhista contra o recorrente, inclusive com pedidos idênticos e patrocinadaspela mesma procuradora, estando sempre prontos e dispostos a deporem contra o reclamado em uma inequívoca demonstração defalta de isenção de ânimo.

Já o reclamante diz ter sidocerceado em seu direito de prova quando o julgador indeferiu a oitiva de uma testemunha, pois que ao prolatar a sentença indeferediversos pedidos do recorrente, além de limitar significativamente alguns dos pedidos deferidos, como por exemplo, no itemacúmulo de funções, onde o Juiz restringe a existência de diferenças a somente dois meses. No item horas extras, o Juiz acolheo horário anotado no registro eletrônico, quando manifestamente esta nunca foi a jornada correta do recorrente. E mais, quantoaos plantões, acolhe o que está registrado e não considera a alegação do recorrente de que ficava de plantão dois finais desemana por mês. Vê, por isso, prejuízos. Assim, requer a decretação da nulidade do processado determinando-se que o processoretorne à instrução, para que seja perfectibilizada a prova com a oitiva da testemunha.

Não prosperam os argumentos do reclamado.

Quando da realização da audiência destinada à coleta da prova oral,a testemunha do reclamante, Diego Paiva de Castro, foi contraditado pelo reclamado porque movia ação contra o reclamado. Eleinformou que o reclamante não seria sua testemunha no feito.

Não se cogita, portanto, de troca de favores.

No que se refere ao impedimento e à suspeição de testemunhas, dispõeo art. 405 do Código de Processo Civil:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes,impedidas ou suspeitas. §2º São impedidos:

I – o cônjuge, bem comoo ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidadeou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obterde outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II – o que é parte nacausa;

III – o que intervém emnome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros,que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 3º São suspeitos:

I – o condenado por crimede falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

II – o que, por seus costumes,não for digno de fé;

III – o inimigo capitalda parte, ou o seu amigo íntimo;

IV – o que tiver interesseno litígio.

O Código Civil também trata sobre o tema, assim estabelecendo:

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I – os menores de dezesseisanos;

II – aqueles que, porenfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;

III – os cegos e surdos,quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;

IV – o interessado nolitígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

V – os cônjuges, os ascendentes,os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

Parágrafo único. Paraa prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

Como visto, o fato de a testemunha ter litigado contra o mesmo empregadornão a torna suspeita para prestar depoimento. A situação trazida pela reclamada não se enquadra em qualquer das hipóteseslegais acima descritas.

Adotando esta linha, o TST editou a Súmula 357:

SUM-357 TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO(mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Não torna suspeita a testemunhao simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.

Não importa ao caso o fato de a ação ajuizada pela testemunha possuiros mesmos pedidos ou ser patrocinada pelo mesmo procurador, pois isso não atrai qualquer das situações previstas em lei. Importantelembrar que o ajuizamento de ação, ainda que com objeto idêntico, não faz com que a testemunha possua interesse no resultadoda demanda em análise, pois, exceto se evidenciada hipótese de conexão, o resultado desta não influenciará o julgamento daquela.

Esta Turma, na sua atual composição, segue a mesma linha:

A contradita à testemunha convidada pelo autor foi indeferida porque oJuízo de origem entendeu que o ajuizamento de ação contra a mesma reclamada com identidade de pedidos não configura hipótesede impedimento ou suspeição (ata de audiência, fl. 221 e verso).

Entendo que a existênciade ação ajuizada pela testemunha em questão contra a reclamada, ainda que com objeto semelhante, não é suficiente para afastara presunção de sua isenção de ânimo, devendo ser comprovada, ao menos, a ocorrência de troca de favores para a aceitação dacontradita. (0001147-36.2011.5.04.0003 RO, em 26/09/2013, Desembargador Emílio Papaléo Zin – Relator. Participaram dojulgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador Wilson Carvalho Dias).

Não é outro o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA PROVA TESTEMUNHAL – SUSPEIÇÃO- SÚMULA Nº 357 DO TST – IDENTIDADE DE PEDIDOS E DE ADVOGADO O v. acórdão regional está conforme à Súmula nº 357 do TST, quedispõe: -Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador-.A C. SBDI-1 já se pronunciou no sentido de aplicação da aludida súmula nas hipóteses de identidade de pedidos e de advogado,em reclamações trabalhistas propostas pelo reclamante e pela testemunha contra igual empregador.

(ARR – 142200-13.2009.5.06.0102 , Relator Desembargador Convocado:João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 18/12/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 07/01/2014).

Nego provimento ao recurso no ponto.

Também não prospera a alegação do reclamante.

A segunda testemunha convidada para depor, como registrado era parareforçar a mesma prova (fl. 398).

Ora, se a segunda testemunha iria apenas reforçar a prova já produzida,está correto o juízo quando indeferiu a sua oitiva porque era mesmo desnecessária.

Arguições rejeitadas.

Recurso das partes. Matérias Comuns.

1. Diferenças salariais. Plus salarial.

O reclamado não se conformacom a sentença que o condenou ao pagamento de acréscimo salarial na ordem de 5%, limitados aos meses de junho e setembro de2012, com reflexos. Refere que a parte autora confessadamente sempre exerceu a atividade de motorista retificando após o seudepoimento informando que também "exercia" a função de "fotografo". Afirma que possuía fotógrafos contratados e que acompanhavama Diretoria em suas andanças externas e pelo interior do estado. Destaca que em duas ocasiões em um contrato de trabalho demais de oito anos, tenha tirados fotos em solenidades do recorrido, o que se admite tão somente para argumentar, uma vez queo reclamante nunca, jamais "acumulou" suas funções de motorista, com as de "fotógrafo". Destaca que não houve qualquer prejuízoao reclamante se eventualmente, em apenas duas ocasiões. Refere que o depoimento da testemunha é irrelevante e gracioso umavez que o mesmo viajou apenas em duas ocasiões com o reclamante, desconhecendo total e completamente a realidade da prestaçãolaboral deste. Lembra que a contratação do empregado a teor do art. 456, § único da CLT, o obriga a prestação de todosos serviços compatíveis com a sua condição pessoal e com a atividade para a qual é contratado, inexistindo qualquer prejuízo,acréscimo ou alteração contratual se, eventual e esporadicamente, em duas ocasiões.

O reclamante pretende ampliara condenação. Diz que o juízo não permitiu a oitiva de uma testemunha e que as revistas juntadas ao feito são exemplificativasda rotina do recorrente. Destaca que a única testemunha ouvida trabalhou durante todo o período contratual com o recorrentee comprova que o mesmo fazia fotos ordinariamente. Não há qualquer limitação quanto a ter realizado tais fotos somente pordois meses. Lembra que não se tratam de fotos de lazer ou domésticas, mas de fotos profissionais que deveriam (e de fato foram)utilizadas nas diversas mídias de comunicação do recorrido e, em especial, na revista da empresa ré. Também não se conformaquanto ao percentual atribuído como adicional, pois era exigido do recorrente que o mesmo estivesse acompanhando o eventoem tempo integral para "pegar os melhores momentos", além de cuidar da qualidade do levantamento fotográfico realizado. Diantedo exposto, deve ser revista a decisão a fim de ser majorado o percentual atribuído, bem como estendido o mesmo para todoo período do contrato de trabalho.

Examino.

De início, não cabe analisar o argumento quanto a não oitiva detestemunha do autor, pois a prejudicial de cerceamento de defesa foi rejeitada.

O reclamante trabalhou para o reclamado de 04/08/2005 a 06/12/2013na função de motorista. Disse na inicial que cumulava esta atividade com a de fotógrafo.

Na defesa o reclamado nega a prestação de tarefa alheia à contratada.

De acordo com o parágrafo único do artigo 456 da CLT, e salvo disposiçãocontratual em contrário, o empregado se obriga a todo e qualquer serviço lícito e compatível com a sua condição pessoal, semque isso acarrete no pagamento de adicional ou de plus salarial.

O direito ao acréscimo salarial por acúmulo de funções tem origemem alteração contratual lesiva ao empregado de quem se passa a exigir, em meio ao contrato, o desempenho de atividades distintasdas que integram o conteúdo ocupacional da função até então exercida, que demande maior grau de qualificação ou maior responsabilidade,compatíveis com função melhor remunerada.

No caso, essa situação restou comprovada.

A testemunha do reclamante, que era jornal ida e trabalhou parao reclamado de 2000 a 2014, refere que: o Reclamante fez fotos para a revista da Reclamada em ocasiões em que faltavafotógrafo para tal função, em eventos realizados em viagens ao interior; (fl. 398).

O fato é corroborado pelas cópias das revistas do reclamado, dejunho e setembro de 2012, juntadas com a inicial (fls. 117 a 126).

Veja-se que o fato de o reclamante ter atuado como fotógrafo é confirmadopelo recorrente em seu recurso.

Portanto, houve mesmo novação objetiva do contrato de trabalho,o que dá guarida ao direito do reclamante ao plus salarial.

Destaco que o adicional está limitado apenas aos meses de junhoe setembro de 2012, quando há prova efetiva da atividade de fotógrafo.

Ao contrário do que defende o reclamante, não há prova de que aatividade tenha se dado de forma contínua. A testemunha do autor esclarece que ele atuou quanto faltava o fotógrafo.Por isso é que a sentença limitou o deferido aos meses em que as revistas foram trazidas pelo reclamante. E é certo que areclamada tinha profissional específico para a tarefa, como informado na peça inicial.

Quanto ao percentual remuneratório atribuído, 5%, ele é compatívelcom a tarefa desempenhada, considerando que a CLT prevê o adicional de 40% para atividade de gerente (art. 62, § único).

Assim, a sentença está correta e segue mantida.

2. Horas extras.

O reclamado investe contraa condenação ao pagamento de reflexos das horas extras computadas conforme definido na fundamentação, em repousos semanaisremunerados, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e, com tudo, no FGTS e sua indenização de 40%

Argumenta que as horas extras trabalhadas foram todas devidamentepagas ou compensadas na forma da lei, inexistindo qualquer crédito a seu favor, especialmente no tocante às horas de sobreaviso.Reforça que o próprio reclamante reconhece que recebeu todas as horas extras embora pagas como gratificação, inexistindo,desta feita, qualquer crédito a seu favor. Quanto aos intervalos, refere que o reclamante confessou que recebeu as horas extrastrabalhadas, bem assim foram as mesmas compensadas e, conforme se verifica nos recibos de pagamento de salários do reclamante,mensalmente este recebia o pagamento correto das horas extras, bem como gozava dos intervalos intraturno, como fizeram provaos documentos juntados.

O reclamante defende a tesede que os registros de ponto eletrônico não são fiéis e que a variação de jornada apontada pelo Julgador não é suficientepara dar segurança quanto a validade dos registros eletrônicos, diante do conjunto probatório dos autos. Assim, deve ser reformadaa sentença para que nos dias em que não está marcada "viagem" no registro eletrônico de jornada, seja considerada a médiadas horas efetivamente trabalhadas colhendo-se a jornada que está evidenciada nos cartões ponto manuais em conjunto com oscontroles de quilometragem que o recorrente juntou com a inicial.

Analiso.

Como se pode observar, não houve condenação ao pagamento de horasextras em si, mas apenas de reflexos, pois o juízo entendeu pagas as horas extras mas não a totalidade da integração remuneratória,considerando as horas extras pagas sem registro e, inclusive, aquelas pagas a título de "gratificação", registrada nos contrachequesmas à qual o empregador aplicou natureza indenizatória, consoante admite o próprio reclamado.

Quanto ao recurso do reclamado, restou comprovado, e o próprio empregadoradmite, que parte das horas extras pagas não eram pagas sob a rubrica correta, e sim sob a modalidade de "gratificação".

Ora, se não eram pagas como horas extras, por certo que não tinhama repercussão que teriam se fossem pagas como tal. Por isso, a sentença está correta quando determina o pagamento das integraçõese não tem razão o reclamado quando defende que as horas extras estão corretamente pagas.

Recurso do reclamado não provido.

Quanto ao recurso do reclamante.

Validade os registros.

Não vejo fundamentos para afastar a validade dos registros de horáriotrazidos pelo reclamado. São eletrônicos, tem a assinatura do empregado e tem registros de jornada variados, com saídas bemalém do horário contratual. Como se pode ver em 05.03.2012, às 22h30min. O mesmo ocorrendo em quase todos os dias, já queo término deveria ser às 18h. Há desde alguns minutos extras, até muitas horas. Também há registro dos dias de viagem forado local de origem de trabalho e de plantões.

A prova oral não desqualifica os registros. No depoimento pessoalo reclamante afirma:

tinha dois registros de ponto; um era feito com cartão magnético (ondemarcava a entrada) e outro era registrado à mão, onde registrava entrada e saída; os controles funcionavam de forma paralela;a empresa ajustava o ponto do Reclamante em relação ao final da jornada no controle magnético, limitando a duas horas extrasdiárias; os controles manuscritos continham a verdadeira jornada do Reclamante; as horas extras não anotadas no controle magnéticomas anotados no registro manuscrito eram pagas no contracheque a título de gratificação; no contracheque não constavam todasas horas trabalhadas e não registradas a título de gratificação; as horas extras que não constavam nos contracheques erampagas sem registro mediante recibos

A testemunha do reclamante refere que:

não há como precisar a jornada de trabalho do Reclamante em virtude dasinúmeras viagens para todas as regiões do Estado; havia viagens em que o Reclamante ia e voltava no mesmo dia, e outras emque o Reclamante pernoitava; ………os horários do Reclamante em tais visitas eram também muito variados, de forma que nãoconsegue estimar qualquer média, esclarecendo, todavia, que poderiam precisar de seus serviços desde as primeiras horas damanhã até a madrugada, neste caso, por exemplo, em jantares que os representantes da Reclamada tomavam parte; o depoente acompanhouo Reclamante em viagens; o depoente registrava o horário com cartão-ponto magnético; no último ano e meio em que trabalhouo registro emitia o próprio recibo; se o depoente saísse de uma reunião em um hospital as 22:30h, por exemplo, não voltavana empresa para registrar a saída, e nesse caso o que acontecia era que se pedia ao RH para preencher o horário do encerramentoda jornada e o preenchimento era feito pelo RH.

O conteúdo do depoimento da testemunha do reclamante reforça a convicçãode que os registros eram confiáveis, pois quando ele ficava trabalhando até mais tarde, não estando em viagens, o registroera feito depois, de forma manual, como está expressamente consignado ao final das folhas ponto com a marcação de asteriscoao lado do registro. Destaco, ainda, que a afirmação do reclamante de que era permitido lançar apenas duas horas como extrasnão foi confirmada pela testemunha e é infirmada pelos próprios controles de jornada.

Não há também como atribuir aos controles de quilometragem o valorde registro de jornada. Isso porque tanto o reclamante como o próprio preposto reconhecem que era no registro manualque ficavam consignadas as horas extras, e a testemunha do reclamante nada refere a respeito.

Assim, chancelo a decisão que confirma a validade dos registros.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso do reclamante.

Nego provimento ao recurso do reclamado.

3. Manutenção de plano de saúde.

A decisão recorrida determinou que o reclamadoprovidencie na reintegração do reclamante no plano de saúde nos moldes em que lhe era oferecido pelo empregador e assim permanecendopelo prazo mínimo de 2 anos, assumindo o trabalhador, no entanto, o custeio integral do valor pago pela empresa à administradorado convênio para sua vinculação, na forma e pelo prazo estabelecido na Lei n° 9.656/98 e Resolução Normativa nº 279 da AgênciaNacional de Saúde.

O reclamado não se conformacom a decisão alegando falta de amparo legal ao pedido, pois, uma vez extinto contrato de trabalho inexiste qualquer obrigaçãodo recorrente de manter o benefício.

O reclamante pretende que,em não sendo possível a sua reintegração, lhe seja deferida uma indenização substitutiva nos termos do postulado na inicial.

Examino.

Ao contrário do que defende o réu, a decisão recorrida tem sim fundamentojurídico:

O art. 30 da lei 9.656/98 prevê que o consumidor que contribuir para produtosde que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ouexoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmascondições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamentointegral. O § 1º do art. 30, por sua vez, garante a manutenção do plano de saúde por 1/3 do período de permanência nestedurante o contrato de trabalho ou, no mínimo 6 meses e no máximo 24 meses.

Nos termos do art. 4ºda Resolução Normativa nº 279 da Agência Nacional de Saúde, de 24/11/2011, a manutenção do plano de saúde ao empregado dispensadosem justa causa exige que este assuma o pagamento integral da contribuição ao plano de saúde e, como requisito prévio, deveter contribuído ao plano de saúde durante o contrato de emprego, sendo que o art. 2º, I da mesma resolução define como contribuiçãoqualquer valor pago pelo empregado, inclusive com desconto em folha de pagamento, para custear parte ou a integralidade dacontraprestação pecuniária de seu plano privado de assistência à saúde oferecido pelo empregador em decorrência de vínculoempregatício.

No caso, verifico doscontracheques do trabalhador que lhe era descontado mensalmente valor fixo, atualizado anualmente, sob a rubrica "unimed",o qual verifico se tratar de contraprestação exigida do reclamante. Além deste valor eram descontadas consultas e demais procedimentosmédicos.

Portanto, é hipótese queatrai a incidência do disposto no art. 30 da Lei n° 9.656/98.

Assim, acolho o pedidoformulado para condenar o reclamado a providenciar a reintegração do reclamante no plano de saúde nos moldes em que lhe eraoferecido pelo empregador e assim permanecendo pelo prazo mínimo de 2 anos, assumindo o trabalhador, no entanto, o custeiointegral do valor pago pela empresa à administradora do convênio para sua vinculação, na forma e pelo prazo estabelecido naLei n° 9.656/98 e Resolução Normativa nº 279 da Agência Nacional de Saúde.

Também não prospera o apelo do reclamante.

Como bem destacou o juízo recorrido na decisão dos embargos de declaração,a pretensão à indenização substitutiva constituiu pretensão sucessiva alternativa da condenação à inclusão do empregadono plano de saúde, de forma que o acolhimento desta, logicamente exclui a necessidade de apreciação daquele pedido.

Recurso das partes não provido.

Recurso do reclamado. Matérias exclusivas.

1. Intervalos.

A decisão recorrida condenou o reclamado ao pagamento de 1 horade intervalo quando concedidos por tempo inferior ao legal em caso da jornada ter sido superior a 6 horas, acrescidos do adicionalde 50%, na forma da jornada complementar reconhecida, com reflexos.

O reclamado afirma que o reclamante confessou que recebeu as horasextras trabalhadas, bem assim foram as mesmas compensadas e, conforme se verifica nos recibos de pagamento de salários doreclamante, mensalmente este recebia o pagamento correto das horas extras, bem como gozava dos intervalos intraturno, comofizeram prova os documentos juntados.

Não procede o apelo.

A condenação ao pagamento das horas decorrentes da não usufruiçãodos intervalos decorre da jornada fixada na sentença para os dias destinados aos plantões e viagens: das 8h à 0h, com intervalode 15 minutos, nestes termos:

Tais documentos apresentam diversas e reiteradas anotações de "viagens"e "plantões" sem apontar a jornada nesses dias. E, frente a isso, presumem-se verdadeiras as alegações da inicial quanto aoshorários de prestação de serviço nessas oportunidades. Tal presunção não se afasta pela prova oral produzida, considerandoque em depoimento o reclamante apenas reiterou aquelas alegações, e a testemunha Diego em nada as contrariou.

Arbitro que nas anotaçõesde "viagens" a jornada ocorria das 8h à 0h, com intervalo de 15 minutos, que na metade das anotações de "plantões" foi cumpridaa mesma jornada das "viagens", e na outra metade não havia trabalho. Para viabilizar a liquidação, os plantões trabalhadose não trabalhados se alternaram.

Como a jornada arbitrada foi mantida, como se viu no item das horasextras, nada há a ser modificado.

Recurso não provido.

2. Adicional noturno.

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de adicionalnoturno, no percentual de 20% sobre a hora diurna, quanto às horas trabalhadas além das 22h em todo o contrato de trabalho,com reflexos

Argumenta que todas as horas noturnas, eventual e esporadicamentetrabalhadas foram corretamente adimplidas. Diz que o reclamante confessou que recebeu as horas extras trabalhadas, bem assimforam as mesmas compensadas e, conforme se verifica nos recibos de pagamento de salários do reclamante, mensalmente este recebiao pagamento correto das horas extras, assim como as horas noturnas foram eventuais e esporádicas, não podendo ser consideradasremuneração pela sua não habitualidade. Também quanto aos intervalos intra turnos, o reclamante sempre os gozava.

Não prospera o apelo.

O adicional noturno é devido por conta da fixação da jornada quandoem viagens e também conforme aquela registrada nos cartões ponto. Os argumentos do recurso não atacam os fundamentos da sentença.Veja-se que os recibos de salário revelam esporádicos e ínfimos valores pagos a título de adicional noturno (vide, por exemplo,fl. 186, 188,189, 190).

Sentença que segue mantida:

Considerando que o reclamante prestou serviços em tais condições na formada jornada indicada nos cartões ponto (por exemplo 25.05.2009) e conforme a jornada complementar reconhecida, em viagens eplantões, acolho o pedido formulado para condenar o reclamado ao pagamento do adicional noturno de 20% (na falta de previsãonormativa de percentual maior) sobre as horas trabalhadas além das 22h, com reflexos em 13º salário, férias acrescidas de1/3, descansos semanais remunerados, aviso prévio e, com tudo, em FGTS com 40%

Recurso não provido.

3. Devolução de descontos.

O reclamado não concorda com a condenação ao pagamento de devoluçãodos valores deduzidos a título de conta telefone/celular, conforme demonstrativos de pagamento juntados aos autos, salvo oscomprovadamente feitos para fins particulares.

Argumenta que o reclamante confessou que as ligações extras quelhe foram descontadas dentro dos limites legais referem-se às ligações particulares.

Não prospera o apelo.

É incontroverso que o empregador colocou um telefone celular a disposiçãodo empregado. Certo também que todos os valores que excedessem de R$ 60,00 eram descontados do trabalhador. Importante considerarque o reclamante era motorista e viajava muito, permanecendo muito tempo fora de sua residência. Como destacou o juízo recorrido,o pagamento do valor da fatura superior a R$60,00 pelo reclamante não gera de forma alguma presunção de que tais gastosse deram por conta de ligações particulares feitas pelo trabalhador, ante a concreta possibilidade de que fossem necessáriasligações a trabalhado com custo superior ao estipulado pela empresa.

Assim, cabia ao reclamado comprovar que todas as demais ligaçõesexcedentes de R$ 60,00 foram feitas para atender interesses particulares do empregado. O que gera presunção de que foram aserviço.

Importante destacar que o Magistrado já determinou que na apuraçãodo valor a ser devolvido, fossem deduzidos os valores relativos às ligações feitas a sua esposa e para sua residência,assim identificadas aquelas com registros manuscritos nas contas juntadas aos autos, e aquelas com relação as quais haja coincidênciacom os números identificados sob a rubrica "Casa Jairo Partenon" ou "Partenon", também por anotação feita à mão, ao rodapédas tais faturas.

Assim, porque não comprovada a licitude dos descontos, é mantidaa sentença que determina a sua devolução.

Recurso não provido.

4. Diferenças de PLR.

A sentença determinou o pagamento do PPR de 2009, 2010, 2011 nopercentual de 40%, de 2012, de 2013 e de 2014, este na razão de 1/12.

O reclamado não se conforma com a decisão. Argumenta que o PPR foiextinto em 2011 tendo o reclamante recebido corretamente o pagamento do derradeiro benefício dentro do atingimento das metaspré-estabelecidas. A partir de 2011 foi celebrado acordo perante o Ministério do Trabalho, tendo o recorrente se comprometidoa pagar o saldo em 2012 do ano de 2011 correspondente a 60% do salário do empregado, pago conforme audiência realizada noMinistério Público do Trabalho em 13.06.2012, nada mais sendo devido ao reclamante a título de PPR ou a que título for.

Prospera em parte o apelo.

A cópia da ata de reunião feita com o Ministério Público do Trabalhoe o reclamado datada de junho de 2012 ( fl. 322) embora não referira a extinção do benefício, dá conta do pagamento do saldodo PRL em 2011 (60% do salário base) até 30.06.2012; a integração ao salário dos valores pagos a título de PRL por meio daconcessão do reajuste de 8%, a partir de junho de 2012, reajuste do vale alimentação também em junho de 2012 e mais a garantiaprovisória de emprego por três meses a contar de junho de 2012. Tudo foi comprovado com o recibo de pagamento da fl. 223 ena fl. 329.

Embora o acordo coletivo que previa a vantagem tenha sido estabelecidopor prazo indeterminado (fls. 82 a 88) e tenha sido firmado em 2008, os termos da ata lavrada pelo Ministério Público do Trabalhonão podem ser ignorados. Que sentido teria o estabelecimento da integração ao salário dos valores pagos a título de PRL pormeio da concessão do reajuste de 8%, a partir de junho de 2012, senão a extinção do benefício?

Então não posso acompanhar o raciocínio da sentença de que:Não há nos autos qualquer previsão quanto à extinção do programa como alega a reclamada, o que não se pode presumir tenhaocorrido especialmente porque o acordo coletivo que implementou a obrigação de pagar a parcela teve tempo de vigência preestabelecido.

Por isso, absolvo o reclamado da condenação ao pagamento do PLRde 2012 integral, de 2013 e de 2014, este de forma proporcional na razão de 1/12 e do cômputo dos PPR's de 2013 e de 2014na projeção do aviso prévio proporcional indenizado de 54 dias.

Contudo, quanto aqueles de 2009, de 2010, de 2011 no percentualde 40%, não se encontra prova do pagamento nos autos.

Neste ponto a sentença segue mantida.

Recurso provido em parte para absolver o reclamado da condenaçãoao pagamento do PLR de 2012 integral, de 2013 e de 2014, este de forma proporcional na razão de 1/12 e do cômputo dos PPR'sde 2013 e de 2014 na projeção do aviso prévio proporcional indenizado de 54 dias.

5. Diferenças de depósitos de FGTS.

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento dos depósitosfaltantes na conta vinculada do FGTS do reclamante, acrescidos da indenização e 40%, em valor que será apurado mediante ajuntada do extrato analítico em liquidação de sentença pelo empregado

Argumenta que os depósitos foram corretamente feitos.

O réu não enfrenta o argumento da sentença de que:

Do extrato de depósito de FGTS juntado pelo reclamado (Num. edf8a17 -Pág. 4) não é possível verificar a correção dos depósitos anteriores a 10.05.2013.

Por não demonstrado oseu correto pagamento, ônus que incumbia ao empregador, condeno o reclamado ao pagamento dos depósitos faltantes na contavinculada do FGTS do reclamante, acrescidos da indenização e 40%, em valor que será apurado mediante a juntada do extratoanalítico em liquidação de sentença pelo empregado.

Recurso não provido.

6. Indenização por gastos com uniforme.

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de R$500,00para ressarcimento de gastos correspondentes a cinco pares de sapatos custando R$100,00 cada.

Diz que fornecia uniforme ao reclamante exceto os sapatos por setratar de um item pessoal e particular.

Examino.

É incontroverso que a camisa, o casaco e a calça eram gratuitamentefornecidos.

Ao contrário do que se vê em processos que envolvem empregados quetrabalham na área da saúde, em que se exige o uso de sapatos brancos, no caso em tela a prova oral não especifica cor ou modelode sapato.

Então, não vejo como se possa entender que o uso de sapato possaser entendido como indumentária obrigatória. Já que evidentemente o reclamante, deveria trabalhar usando calçados.

Assim, não tenho presente o pressuposto de que houve a transferênciado risco do negócio ao empregado com prejuízo ao reclamante, para gerar o dever de indenizar.

Por isso, dou provimento ao apelo para afastar a condenação ao pagamentode $500,00 para ressarcimento de gastos com sapato.

7. Honorários advocatícios.

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de honoráriosde assistência judiciária à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Diz que incabível no processo do trabalho a incidênciade honorários advocatícios.

Sem razão

Consoante entendimento deste Relator, nesta Justiça Especializadanão são devidos os honorários de advogado por sucumbência nas ações envolvendo controvérsia sobre relação de emprego, sendoapenas devidos os honorários assistenciais, conforme o art. 14 da Lei nº 5.584/70, quando concedida a assistência judiciáriagratuita. E, no caso, o reclamante não está assistido por profissional credenciado junto ao Sindicato de sua categoria profissional.Tem incidência, no caso, dos entendimentos contidos nas Súmulas nºs. 219 e 329 do TST.

No caso, o reclamante está assistido por procurador credenciadona fl.18 tais e faz declaração de pobreza na fl.17.

Recurso não provido.

Recurso do reclamante. Matéria remanescente.

1. Reajustes salarias previstos emnormas coletivas e multa.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de condenaçãoao pagamento dos reajustes previstos em normas coletivas.

Argumenta que o reclamado não estabeleceu com a entidade representadada categoria a que vinculado como empregador – o SindiSindi – qualquer norma coletiva nos últimos anos de trabalho do recorrente.Por isso os trabalhadores ficaram desprovidos de normas desta natureza, mas o recorrido continuou atuando como Sindicato emdiversas normas coletivas da categoria que representa. A atitude do empregador, considerando que é uma entidade representativade trabalhadores é inaceitável e incoerente com o seu próprio fim. Refere que cabe, então, aos trabalhadores da entidade sindicalbuscar nas normas coletivas firmadas pelo SIMERS os reajustes ali previstos, nos termos do artigo 10, da Lei 4725/65.

Não prospera o apelo.

Primeiro porque o reclamante não traz norma coletiva alguma aosautos. Talvez porque a entidade patronal não tenha mesmo firmado acordos ou convenções. E não se trata de aplicar ao casoas normas coletivas firmadas pelo Sindicato médico porque a entidade que representa o reclamante não é esta, mas o Sindicatodos Empregados em Entidades Sindicais e Órgãos de Classe do Estado do Rio Grande do Sul.

Também não é o caso de aplicação do art. 10 da Lei nº 4.725/65,já que não há decisões da Justiça do Trabalho, aprovados em julgamento de dissídios coletivos ou em acordos homologados.

Recurso não provido.

2. Horas de sobreaviso.

O reclamante não se conforma com a sentença que indeferiu o pedidode horas de sobreaviso.

Argumenta que os registros não são fiéis e por isso deve ser acolhidaa jornada apontada na petição inicial. Em outro giro, assevera que se o plantão era pago com valor de um dia normal de trabalho,está abaixo do previsto em lei, pois a norma atinente aos ferroviários (e que se usa por analogia) fala em 1/3 da hora trabalhadapela hora de espera. Refere, ainda, que se a recorrida pagou pela hora em espera, por certo que não pagou pelo trabalho efetivamentecumprido. Acrescente que não há nos autos qualquer prova de que o recorrente tenha recebido pela hora trabalhada.

Examino.

Quanto a jornada fixada, a questão está esgotada no exame do itemrelativo às horas extras, portanto, não há horas extras ou de sobreaviso devidas, pois foram considerados válidos os registrose afastada a jornada apontada na petição inicial.

Quanto ao montante pago, ao contrário do que diz o reclamante, ovalor de um dia de trabalho por dia de plantão é superior a o legal, que representa 1/3 da hora.

Recurso não provido.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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