TRT4. Diferenças salariais. "Auxiliar de laboratório". Piso salarial previsto na Lei nº 3.999/61. Indevido.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020087-04.2015.5.04.0005 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020087-04.2015.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: VERONICE TORRES MADUELL
RECORRIDO: CLINICA DE RADIOLOGIA ODONTOLOGICA LTDA – ME
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Diferenças salariais. "Auxiliar de laboratório". Piso salarial previsto na Lei nº 3.999/61. Indevido. Seas funções desempenhadas pela reclamante não guardam qualquer pertinência com aquelas da profissão de auxiliar de laboratório,pois correspondiam, preponderantemente, àquelas relacionadas com realizar fotos de rosto e intra bucal de pacientes em tratamentoortodôntico, não há fundamento para que se defiram as diferenças salariais fundadas no piso salarial previsto na Lei nº 3.999/61.Primazia da realidade, em detrimento da imprecisão terminológica do nome dado pela ré à função contratada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMANTE (VERONICETORRES MADUELL) para acrescer à condenação horas extras, com adicional de 50%, à razão de quinze minutosnos dias em que verificada jornada extraordinária ao final do expediente de pelo menos 30 minutos, em decorrência da não concessãodo intervalo previsto no artigo 384 da CLT, conforme restar apurado em liquidação de sentença, com os mesmos reflexos deferidosna origem, bem como o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor arbitrado à condenaçãoinalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Da sentença que julgou procedente em parte a ação (Id. 77916cc), recorre a reclamante(Id. 09004f2).

Pretende agregar à condenação as seguintes parcelas: (1) horasextras após a 4ª hora diária trabalhada; (2) intervalos intrajornada; (3) intervalo previsto no artigo 384, da CLT; (4) diferençassalariais fundadas no artigo 2º, "b", da Lei 3.999/61; (5) adicional de periculosidade por exposição à radiação (raio X);e (6) honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Diferenças salariais. Horas extras excedentes da quartadiária. Lei nº 3.999/61. O Juiz prolator da sentença rejeitou o pleito da reclamante de condenação da reclamadaao pagamento de diferenças salariais pela aplicação do piso salarial previsto na Lei nº 3.999/61 nos seguintes termos:

"Afirma a reclamante que sua profissão é regulamentada pela Lei n. 3.999/61,mas que a ré não adimpliu salário compatível com o piso legal lá estabelecido. Requer o pagamento de diferenças salariais.

A ré indica que a autoranão desempenhava as funções típicas de laboratoristas, motivo pelo qual não tem a si aplicada a lei em questão.

Do que nos autos consta,entendo que assiste razão à reclamada. Com efeito, a autora detalhou suas atividadesao perito técnico quando da inspeção pericial, e nenhuma das atribuições guarda a mais remota pertinência com o cargo de auxiliarde laboratório, até porque a reclamante em momento algum laborou em laboratório, a toda a evidência. Em que pese a imprecisãoterminológica do nome dado pela ré ao cargo da autora, em virtude do princípio da supremacia da realidade, entendo que a reclamantenão laborava nas funções típicas de auxiliar de laboratório, as quais pressupõem inclusive habilitação técnica na área, oque a reclamante não comprovou possuir.

O contato eventual com a boca dos clientes quando tirava fotografias da arcada dentária não é suficiente paratornar a reclamante uma laboratorista.

Dessa forma, resta evidenteque a autora não desempenhava funções de auxiliar de laboratório, motivo pelo qual rejeito o pedido em questão." (grifei).

A reclamante, em seu recurso, contrapõe-se aos fundamentos da sentençaafirmando que exercia a função típica de auxiliar de laboratório, tendo contato com agentes biológicos, fazendo esterilizaçãode material, o que reputa comprovado pela prova testemunhal.

Primeiramente, entendo necessário fixar a que funções correspondea atividade chamada "auxiliar de laboratorista", tal como prevista no artigo 2º da Lei nº 3.999/61, da qual decorre o alegadodireito às diferenças salariais pela aplicação do piso salarial previsto no artigo 5º da referida normatividade.

Segundo o contrato social juntado com a defesa, o objeto socialda reclamada é "A prestação de serviços e diagnósticos odontológicos" (Id. b973b84 – pág. 3)

De acordo com a Classificação Brasileira de Ocupações nº 5152, os"Auxiliares de laboratório da saúde" (observada a subdivisão entre 5152-05- Auxiliar de banco de sangue Flebotomista, 5152-10 – Auxiliar de farmácia de manipulação, 5152-15 – Auxiliar de laboratóriode análises clínicas – Auxiliar técnico em patologia cínica, 5152-20 – Auxiliar de laboratório de imunobiológicos e 5152-25- Auxiliar de produção farmacêutica), têm como descrição sumária de suas atribuições:"Coletam material biológico, orientando e verificando preparo do paciente para o exame. Auxiliam os técnicos no preparode vacinas; aviam fórmulas, sob orientação e supervisão. Preparam meios de cultura, estabilizantes e hemoderivados. Organizamo trabalho; recuperam material de trabalho, lavando, secando, separando e embalando. Trabalham em conformidade a normas eprocedimentos técnicos e de biossegurança."

Vê-se, a partir da definição supra, em cotejo com o laudo técnico,que a sentença merece ser confirmada quando afirma que as funções da reclamante não guardam a mais remota pertinência como cargo de auxiliar de laboratório.

De acordo com as funções informadas pela própria reclamante ao perito,nem sequer confirmadas na íntegra pela prova oral, suas tarefas eram realizar fotos de rosto e intra bucal em todos os locaisonde trabalhou; fazer revelação de Raio X em Câmara Escura, auxiliar na preparação de pacientes para a realização de examede Raio X, após o que se retirava da sala para o técnico de Raio-X realizar o exame (Id. 85b60be – pág. 2).

A única testemunha ouvida,Alex Matos de Souza (Id. 23b3985 – pág. 1), disse sobre a função da reclamante apenas que "a reclamante trabalhava emtodas as unidades da reclamada; que a reclamante era auxiliar de laboratório; que a reclamante não preparava o paciente pararealizar o exame de raio-X, quem fazia isso era o técnico; que às vezes a reclamante segurava o paciente durante o exame,principalmente crianças e idosos, pacientes que têm dificuldade de se manter na posição; (…) que a reclamante inseria naboca dos pacientes 'posicionadores' e espelhos para permitir a fotografia da boca, usando luvas nesta atividade;".

A testemunha, como bem referido na sentença para efeito de desconsideraro seu depoimento em relação às horas extras e ao adicional de periculosidade, contrariou frontalmente a versão apresentadapela reclamante ao perito. E, de todo modo, não demonstrou que a autora exercesse funções típicas de "auxiliar de laboratório",acima descritas.

Assim, confirmo a sentença quanto a improcedência do pleito de diferençassalariais.

Com relação à pretendida jornada de quatro horas, a sentença rejeitoua pretensão com base no que já decidira acerca do afastamento das disposições da Lei nº 3.999/61, no que merece ser integralmenteconfirmada, considerando o decidido anteriormente a respeito da inaplicabilidade ao caso das disposições da referida normalegal.

Nesse contexto, nego provimento ao recurso ordinário nos dois aspectos(diferenças salariais e horas extras excedentes da quarta diária).

2. Horas extras. Intervalo do artigo384 da CLT. Invalidade dos controles de horário. Insurge-se a reclamante contra a sentença na parte em que rejeitouo pedido de condenação da reclamada em horas extras pela não concessão do intervalo do artigo 384 da CLT, bem como quandorejeitou a alegação de invalidade dos controles de horário, condenando a reclamada, com base no que está consignado nos controlesde horário, ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à quadragésima quarta semanal, com adicional legale reflexos e adicional legal de horas extras sobre as horas ilegalmente compensadas, assim consideradas as excedentes de 8por dia, até o limite de 44 por semana, com reflexos.

O recurso prospera em parte.

Com relação ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT, tem razãoa autora. Ainda que anulado por questões formais o julgamento do RE 658.312 do STF, por defeito na intimação de uma das partes,conforme notícia publicada no site daquele Tribunal no dia 05.8.2015, considero que o entendimento adotado no julgamento realizadoem 27.11.2014 deve continuar pautando as decisões, até ulterior manifestação do STF. Portanto, entendo, com base naquele primeirojulgamento do RE referido, que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. A questão, aliás,está pacificada no âmbito do Tribunal com a edição da sua Súmula 65, segundo a qual:

"A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendoaplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT."

Assim, provejo o recurso para acrescer à condenação horasextras, com adicional de 50%, à razão de quinze minutos nos dias em que verificada jornada extraordinária ao final do expedientede pelo menos 30 minutos, em decorrência da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, conforme restar apuradoem liquidação de sentença, com os mesmos reflexos deferidos na origem.

No que se refere à alegada invalidade dos controles de horário,mantenho a sentença. Conforme fundamentou o julgador da origem:

"Os cartões-ponto são impugnados pela autora, ao argumento de que erammanipulados pela reclamada e seus prepostos. De plano, no entanto, rejeito a impugnação, tendo em conta que em momento alguma autora, em seu depoimento, refere que os controles tenham sido manipulados, mas apenas indica que registrava a saída e retornavaao trabalho, o que não corresponde à tese da impugnação. Além disso, tendo em vistaque o depoimento da testemunha da autora, quanto às suas atribuições, contradiz frontalmente a versão apresentada pela própriareclamante ao perito, e que a testemunha diz que o trabalho aos sábados não era registrado, o que contraria os registros deponto (há registro de labor em vários sábados, como em 14/09 e 26/10/2013 ID 4504468 – Pág. 3 e 4), entendo que a testemunhanão é digna de confiança, motivo pelo qual desconsidero o seu depoimento.

Assim, acolho os cartões-pontotrazidos aos autos como válidos e aptos ao reflexo fiel da jornada de trabalho."

A reclamante, no aspecto, não refuta os fundamentos da decisão recorridapara desconsiderar o depoimento da testemunha com relação à alegada invalidade dos controles de horário. Limita-se a dizer,no ponto, que "patente que ao contrário do entendimento da sentença a prova testemunhal foi fiel aos fatos narrados naexordial e depoimento pessoal da obreira, não havendo nada a desprestigiar a testemunha ouvida" e que "a prova testemunhalratificou que os cartões pontos não eram fidedignos bem como não era observado o intervalo intrajornada". A questão detectadapelo Juízo de origem – e não combatida no recurso – foi, justamente, o "excesso" de fidelidade da testemunha às teses da petiçãoinicial, além de o seu depoimento sobre a ausência de marcação de labor aos sábados ter sido contrariado pela prova documental.A respeito nada diz a recorrente.

Assim, em relação à validade dos registros de horário, mantenhoo decidido na origem por seus próprios fundamentos, pois, tal qual o Magistrado, não vejo amparo seguro na prova produzidapara acolher a alegação de fraude nos controles de horário.

3. Adicional de periculosidade. Exposiçãoa radiações ionizantes. A pretensão à percepção do adicional de periculosidade foi rejeitada na origem sob os seguintesfundamentos:

"Realizada perícia técnica, o expert apresenta laudo, Id. 85b60be, complementadono Id. b3b568c, concluindo pela inexistência de periculosidade nas atribuições da autora.

A reclamante impugna olaudo, ao argumento de que as suas atividades eram periculosas, pois preparava o paciente para as radiografias feitas na ré.

Entretanto, em momentoalgum a autora relatou ao perito que permanecia junto aos pacientes quando do disparo do raio-X; ao contrário, a autora foiespecífica ao referir que preparava os pacientes e retirava-se da sala para o disparo do raio, motivo pelo qual o depoimentoda testemunha é absolutamente irrelevante, já que contraria a versão dos fatos apresentada pela própria autora ao perito.

Assim, acolho o laudona íntegra, por consentâneo com a realidade laboral da reclamante.

Rejeito o pedido."

A reclamante, em seu apelo, reputa equivocado o laudo no qual sebaseou a sentença dizendo que o perito sustenta "que a reclamante não operava o parelho de raio X, assim, nada obstantepermanecer na área de risco, aduz que a atividade não seria periculosa considerando que não era a obreira que operava a máquinae sim o técnico de raio X."

O argumento recursal não encontra correspondência na prova pericial.Nela o perito afirmou coisa bem diversa. Disse, sobre os aspectos fáticos do contrato de trabalho em exame, amparado nas informaçõesque obteve no local de trabalho (entrevistou uma técnica de radiologia), bem como pela autora e pelo representante da reclamada:

"Durante a realização da Perícia, ante os depoimentos prestados pelaspartes e informações prestadas pela Técnica de Radiologia MICHELINE MARIANI, ficou muito claro para este Perito, que aAutora não realizava nenhuma atividade com aparelho de Raio-X, e nem, tampouco, realizava atividades no interior de Sala deAparelho de Raio X.

Assim, segundo o item4. Da Portaria 513/03 do MTE, as atividades da Autora não são caracterizadas como Perigosas.

Finalmente informa-seque, que a o labor em câmara escura e clara, com revelação de filmes, em nenhuma hipótese caracterizaa atividade como Perigosa, não existindo qualquer respaldo legal a amparar a Periculosidade nas atividades da Autora.

Desta forma, conclui-seque a Autora não trabalha em Condições Perigosa, por não trabalhar em salas de operação com aparelhos deRaio-X de que trata o item 4. da Portaria nº 518 de 04/04/03, durante toda a contratualidade." (grifosno original).

Instado a manifestar-se sobre os quesitos complementares da autora,em especial sobre aquele em que ela questionava a sua permanência em área de risco por radiação, respondeu o perito de formanegativa, ou seja, que a reclamante não laborava em área de risco para radiação, acrescentando que ela não operava aparelhosde raio-X e quem o fazia era o Técnico em Radiologia.

A única testemunha ouvida,como bem apreendeu o Juízo de origem, não deve ser considerada, pois revelou o intento de favorecer a reclamante. De todomodo, segundo essa testemunha, a reclamante nem mesmo preparava o paciente para realizar o exame de raio-X, pois "quemfazia isso era o técnico". Estranhamente, logo a seguir, após admitir que a reclamante não estava envolvida nem mesmono preparo do paciente que se submeteria ao raio-X, acrescentou que " às vezes a reclamante segurava o paciente duranteo exame, principalmente crianças e idosos, pacientes que têm dificuldade de se manter na posição" para, logo após, provavelmentepor provocação, reconhecer que "às vezes as crianças e idosos são mantidos na posição pelo seu acompanhante;" Ocorreque em tais situações, como é sabido, essa conduta de segurar o paciente idoso ou infante é atribuída aos acompanhantes, paraos quais é ofertado o chamado "colete de chumbo".

Observo que o laudo dito paradigma, invocado pela reclamante, juntandoapós a complementação pericial, diz respeito à análise das condições de trabalho de profissional técnico em radiologia, comose vê das suas referências iniciais (ID 96c3d6a – Pág. 4), função não exercida pela reclamante.

Concluo, portanto, por confirmar a sentença por seus próprios fundamentos.

4. Honorários advocatícios. Honoráriosde assistência judiciária. Insurge-se a autora contra a sentença que, com fundamento no artigo 14 da Lei 5.584/70e no entendimento contido na Súmula 219, I, do TST, em especial pela ausência da credencial sindical, indeferiu o pedido dehonorários advocatícios.

O recurso merece prosperar.

Ressalvando posição em sentido contrário, pordisciplina judiciária aplico a Súmula 61 do Tribunal, segundo a qual:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

Como a reclamante declara sua hipossuficiência econômica (Id. f128529- pág. 2), mesmo ausente a credencial sindical, dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula 37 do Tribunal).

Assinatura

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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