TRT4. DIFERENÇAS DO FGTS. ÔNUS DA PROVA.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020522-60.2015.5.04.0010 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020522-60.2015.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: WAGNER LUIZ FOGOLARI
RECORRIDO: ASSOCIACAO PORTUGUESA DE DESPORTOS
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

DIFERENÇAS DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. Se é da reclamada o dever de guarda da documentação atinenteao contrato de trabalho, é dela também o encargo de provar a correção dos depósitos do FGTS, face ao princípio da aptidãopara a prova.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de diferenças do FGTS do contrato, ficando autorizada a dedução de eventuais valores depositadosdurante o contrato; indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00, com juros desde o ajuizamento da ação e correção monetáriaa contar da data em que prolatada a decisão; bem como honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valorda condenação que se acresce em R$ 10.000,00 para fins legais. Custas majoradas em R$ 200,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante recorre da sentença que julgou parcialmente procedente a ação. Pretende a reforma da decisão em relaçãoà validade do acordo realizado entre as partes, cláusula compensatória desportiva, FGTS, dano moral e honorários assistenciais.

A reclamada apresenta contrarrazões.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante pretende a reforma da sentença no sentidode ser declarada a nulidade do acordo amigável firmado entre as partes, sendo então devido o pagamento de cláusula compensatória.Argumenta de que se sentiu coagido a assinar o termo de acordo. Refere a confissão ficta da reclamada quanto à matéria defato.

Incontroverso e evidenciado pelos documentos juntados com a inicialque o reclamante foi contratado pela reclamada (Portuguesa) por empréstimo do seu empregador (São Caetano) em 06 de fevereirode 2014, na condição de atleta profissional (jogador de futebol). O rendimento ajustado entre as partes foi de R$ 7.000,00mais direito de imagem no valor de R$ 13.000,00. De acordo com a inicial, em 08 de junho de 2014 o autor foi afastado dostreinamentos sob o argumento de que não iriam mais utilizar seus serviços. Ainda de acordo com a inicial, no mês de abrilde 2014 o autor recebeu o valor do salário anotado, mas não o pagamento do valor à titulo de imagem e em maio e junho nãorecebeu nenhum valor. Em 23 de julho de 2014, o reclamante, a reclamada e o empregador do autor (São Caetano) firmaram acordoamigável de rescisão do contrato (Id. 06ea8a0), onde ficou ajustado o pagamento pela reclamada do valor de R$ 52.000,00 emcinco parcelas. Segundo a inicial, a reclamada pagou as três primeiras parcelas, mas não pagou as duas últimas, nos valoresde R$10.000,00 e R$ 7.000,00.

A reclamada não se fez representar na audiência inaugural, sendo-lheaplicadas as penas de revelia e confissão (Id. 1193ac9), razão pela qual presumem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial,exceto a alegação de que teria ficado quase dois meses sem treinar, tendo em vista que o autor admitiu em Juízo que ficouafastado do grupo mas permaneceu treinando sozinho.

Quanto ao acordo amigável, o Juízo de origem manteve a validadenos seguintes termos:

A parte autora declarou em audiência: "que não jogou no Estado do RS;que foi mandado para o Estado a título de afastamento do grupo; que ficou aqui treinando sozinho."

Assim, temos que o próprioreclamante confessa que não foi proibido de treinar, apenas passou a treinar afastado do restante do grupo. Ou seja, não procedea afirmação feita em exordial de que os treinamentos foram proibidos.

Não comprovado que o acordode finalização do contrato de trabalho foi realizado sob coação de qualquer espécie, somado ao fato de o autor desmentir categoricamenteque esteve proibido de treinar – uma vez que "treinar em separado" e "não treinar" não se configuram como expressões sinônimas,não encontro razão pela qual o instrumento particular de acordo amigável seja considerado nulo, devendo ser mantida hígida,em sua integralidade, a manifestação da vontade de ambas as partes.

Logo, uma vez consideradoo acordo pleno de validade, não há falar em aplicação da multa do art. 28, II da lei Pelé, vez que a rescisão contratual foide iniciativa do reclamante, não se enquadrando nas hipóteses elencadas como geradoras do pagamento da referida penalidade,no mesmo artigo 28, §5º, III-V.

Quanto ao acordo, sãodevidas apenas as parcelas impagas, no valor total de R$ 17.000,00, inclusive com a incidência da multa constante da cláusula2º, "b", do acordo – 2% sobre o saldo remanescente.

No tocante às verbas rescisórias- saldo de salário, férias proporcionais e 13º salário proporcional, entendo que não estão abrangidas pelo acordo pago, porquenão há qualquer documentação com a discriminação das mesmas – o que impede a apuração do pagamento de valores corretos.

Considerando que, na esteirado entendimento de larga jurisprudência sobre o tema, contrato que envolve terceiro como pagador de direitos de imagem nadamais é do que um simulacro a tentar burlar a lei, pois tal parcela possui nítido caráter salarial, referida a prática nãodeve ser chancelada pelo Poder Judiciário. Portanto, fixo como salário o valor de R$ 20.000,00.

Recebendo a título salarialtal montante, não é viável matematicamente que o valor pago no acordo albergue, além dos salários atrasados, as verbas rescisóriasdevidas.

Desta forma, consideroque o valor acordado destinou-se apenas a quitar os salários atrasados, assim considerados em sua integralidade.

Condeno assim a reclamadaao pagamento das verbas rescisórias devidas (saldo de salário do mês de julho, no qual foram trabalhados 23 dias, férias proporcionaiscom abono constitucional e 13º salário proporcional, na proporção de 6/12 avos).

Deve também a reclamadaarcar com as multas do art. 467 e 477 §8º da CLT, ante a inexistência de controvérsia sobre as verbas rescisórias e oatraso contumaz no seu pagamento.

Registro, inicialmente, que acertadamente a julgadora reconheceua natureza salarial do valor recebido a título de direito de imagem, fixando, por consequência, o salário mensal em R$ 20.000,00.Correta também a decisão quanto à validade do acordo, porquanto não verificada circunstância classificável como coação dareclamada para a realização do acordo, notadamente porque o autor não permaneceu quase dois meses sem treinar, como alegado.Também com acerto a sentença estabeleceu que o valor ajustado no acordo refere-se apenas a salários vencidos, tendo deferido,além do valor remanescente do acordo, acrescido da multa nele ajustada, o pagamento das parcelas rescisórias, com o acréscimode 50% do art. 467 da CLT, bem como a multa do art. 477 da CLT.

Mantenho a sentença no tópico por seus próprios fundamentos.

Provimento negado.

2. FGTS

Quanto ao FGTS do contrato, o juízo de origem deferiu opagamento em relação à parcela do direito de imagem, cuja natureza salarial foi reconhecida na sentença. Quanto aos demaisdepósitos a julgadora indeferiu o pleito ao fundamento de que o autor não acostou aos autos o extrato de sua conta vinculada,de modo a comprovar o fato constitutivo alegado.

O reclamante não se conforma com a distribuição do ônus da provarealizada na sentença, defendendo que o encargo probatória é da reclamada.

De fato, se é da reclamada o dever de guarda da documentação atinenteao contrato de trabalho, é dela também o encargo de provar a correção dos depósitos do FGTS, face ao princípio da aptidãopara a prova. No mesmo sentido, a ementa extraída de acórdão da lavra do Des. Flávio Portinho Sirângelo:

FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Seguindo a orientação do Tribunal Superiordo Trabalho, que revisou e cancelou, por meio da Resolução 175/2011, a OJ nº 301 da SDI-I, adota-se, a partir de então, oentendimento de que é do empregador o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS, independentemente de o empregadodelimitar o período no qual não teria havido o correto recolhimento. Este posicionamento se mostra em consonância com o princípioda aptidão para prova ou da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual a prova deve ser produzida pela parte quea detém ou que a ela possui mais fácil acesso. Assim, não tendo a empregadora se desincumbido do ônus probatório quanto àcorreção dos recolhimentos ao FGTS, prevalece a versão da inicial quanto à existência de diferenças a tal título. Recursodo reclamante provido para condenar a reclamada a efetuar os depósitos das diferenças de FGTS de todo o período contratual,autorizada a comprovação, na fase de liquidação, quanto aos valores já adimplidos pela ré para o seu abatimento. (TRT da 4ªRegião, 7a. Turma, 0000011-08.2011.5.04.0131 RO, em 15/08/2012, Desembargador Flavio Portinho Sirangelo – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira)

Desse modo, dou provimento ao recurso para acrescer à condenaçãoo pagamento de diferenças do FGTS do contrato, ficando a reclamada autorizada a comprovar em liquidação de sentença, parafins de dedução de valores, os depósitos porventura realizados durante o contrato.

3. DANO MORAL

O reclamante busca a reforma da sentença quanto ao indeferimentoda indenização por danos morais. Reafirma que foi proibido de treinar e aduz que foi proibido de entrar nas dependências doclube. Refere, ainda, os danos causados em razão do atraso no pagamento dos salários. Pede a condenação da reclamada ao pagamentode indenização por danos morais.

Mantenho o indeferimento do pedido em relação à alegada proibiçãode treinar, pois, como visto acima, o próprio autor admitiu que permaneceu treinando em separado. Entendo que há inovaçãona alegação de não poder entrar nas dependências do clube, de todo modo, verifico que tal não ocorria, uma vez que o reclamantediz na inicial que após dois meses de afastamento, em 23 de julho de 2014 "foi mais uma vez até a sede da reclamada. Pediupara falar com seu diretor". Ademais, o acesso às dependências privadas é questão de ordem interna da empresa. Saliento,ainda, que a reparação de danos morais pressupõe conduta patronal que coloque o empregado em situação vexatória, indigna ecom potencial de ofensa à honra, imagem, dignidade, privacidade, o que nos referidos casos não é possível se verificar.

De outro lado, restou incontroverso o atraso no pagamento de saláriospela empregadora. De acordo com a inicial, em abril de 2014 houve o pagamento parcial do salário (sem o valor do direito deimagem) e em maio e junho não houve qualquer pagamento. Assim sendo, evidente a dificuldade por que passou o reclamante emcumprir com seus compromissos financeiros, em prejuízo de sua subsistência. A situação causa inegável constrangimento sociale abalo psicológico à pessoa, caracterizando o dano passível de indenização.

Evidenciado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta da reclamada,a ilegalidade decorre do descumprimento do pagamento do salário no prazo legal (art. 459, § 1º, da CLT), ressaltando-sea natureza alimentar da parcela.

Presentes, portanto, os pressupostos necessários à responsabilizaçãoda reclamada, a teor do disposto nos artigos 186 e 927 do CC, faz jus o reclamante ao pagamento de indenização, que se arbitraem R$ 5.000,00, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Os juros devem ser calculados desde a data do ajuizamento da ação,nos termos dos arts. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, 883 da CLT e da Súmula nº 54 deste Tribunal. Tratando-se de indenizaçãoarbitrada na sentença ou no acórdão, a correção monetária incide desde a data da prolação, considerando-se que o valor seencontra atualizado até esse momento, conforme a Súmula nº 50 deste Tribunal.

Dou provimento parcial ao apelo para acrescer à condenação o pagamentode indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 , com juros desde o ajuizamento da ação e correção monetária a contarda data em que prolatada a decisão.

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O juízo de origem indeferiu o pedido de honorários assistenciaisem face da não juntada de credencial sindical, com o que não se conforma o reclamante.

Ao contrário do decidido na origem, é impositivo o deferimento doshonorários advocatícios.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(Id. 357bd0c, fl. 08), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação,na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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