TRT4. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020102-69.2013.5.04.0028 (RO), Data: 14/06/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020102-69.2013.5.04.0028 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA OI S.A.

por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIODA AUTORA MARIA CLAUDIA SERRANO RICHTER para condenar a reclamada ao pagamento de a) 40% do valorrecebido a título de remuneração variável, mantidos os mesmos critérios e reflexos deferidos na origem; b) horasde sobreaviso, em duas oportunidades por semana, na razão de 1/3 do salário normal e com reflexos em repousos semanais remunerados,aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários, PPR e FGTS acrescido de 40%.

Custas de R$ 9.000,00 sobre o valor da condenação fixado em R$ 450.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de junho de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E DA RECLAMANTE. MATÉRIACOMUM.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A reclamada alega que a autora confessa, em seu depoimentopessoal, que havia diferenças nas carteiras de clientes, havendo diversos níveis de executivos. Afirma que a autora e o paradigmaJarir Abdel Hamid Mustafá jamais exerceram as mesmas funções de forma concomitante. Sustenta ser notório que o paradigma possuimaior perfeição técnica que a autora na medida em que possui maior grau de instrução. Com relação ao paradigma João AlbertoHahn, narra que foi contratado em 14-07-1976, como oficial de telecomunicações, função que exerceu até 01-01-2003, quandopassou ao cargo de consultor comercial externo sênior; em 01/04/2005, passou ao cargo de executivo de contas nacionais, e,em 03/07/2009, passou a executivo de negócios IV, função que exerceu até o seu desligamento da reclamada. Salienta que, quandoa autora foi contratada, o paradigma contava 24 anos de trabalho ininterrupto. Diz que o paradigma Adoniram Correa Soaresfoi contratado em 1975, como engenheiro, passando a gerente de contas nacionais em 01-07-2004. Argumenta que o paradigmaMatheus Araújo da silva foi contratado em 15-09-1997, como técnico em telecomunicações e que, em 01-04-2003 passou ao cargode executivo de contas nacionais e, em 01-04-2008, passou a coordenador territorial. Pondera que estes paradigmas são oriundosda extinta Companhia Riograndense de Telecomunicações, tendo seus salários calculados de acordo com o extinto plano de classificaçãode cargos e salários. Por fim, que Guilherme Alberto Zuwick foi contratado em 17/09/2004 para exercer a função de executivode contas nacionais, função que exerceu até 03/07/2009, quando passou a exercer o cargo de executivo de negócios IV, funçãoque exerceu até seu desligamento da empresa.

A autora afirma que o paradigma Fabiano Lazari foi contratado emsetembro de 2005 para trabalhar no mercado corporativo/governo, área em que trabalhava desde 2000. Assevera que, apesar dasdiferentes nomenclaturas de cargos em determinados períodos, laboraram na mesma atividade até maio de 2009, o que foi corroboradopela prova testemunhal. Diz que, ao contrário do que constou na sentença, a suposta especialidade do modelo na área de datacenter não afasta a equiparação pretendida, pois também realizava vendas de data center e o modelo outros serviços de telecomunicações.Com relação ao paradigma Leonardo Luis Moreira Nunes, assevera que passou a trabalhar no mercado corporativo/governo em 2012,mais de 10 anos após ter começado a trabalhar na área. Sustenta que, apesar das diferentes nomenclaturas de cargos em algunsperíodos, laboraram na mesma atividade até sua rescisão contratual. Assevera que a equivalência pretendida foi afastada emrazão do Magistrado entender que Leonardo era especialista na área de vendas de serviços móveis. No entanto, argumenta quetodos os executivos realizavam vendas de serviços de telecomunicações, o que englobaria serviço de voz de telefonia fixa emóvel, dados (internet) e armazenamento de dados (data center).

O artigo 461 da CLT dispõe que se justifica a equiparação salarialquando houver o desempenho da mesma função, com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferençade tempo de serviço não for superior a dois anos. De acordo com a Súmula 6, item II, “para efeito de equiparação de saláriosem caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. Além disso, o item IIIda mesma súmula estabelece que “a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função,desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação”.

No que tange à distribuição do ônus da prova, incumbe ao empregadodemonstrar o fato constitutivo do seu direito e ao empregador o fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretendida equiparação,conforme o item VIII do referido entendimento sumulado.

No caso, a autora exerceu as seguintes funções: Consultora ComercialExterno Jr (01.08.2002), Pleno (01.10.2005), Senior (03.07.2009) e Executivo de Negócios III (15.02.2010 – por reclassificaçãode cargos) (Id 1318312). Segundo depoimento do preposto da ré, cuidava de uma carteira de clientes corporativos.

Inicialmente, não procede a alegação da reclamada de que o maiorgrau de instrução do paradigma JARIR ABDEL HAMID MUSTAFÁ impediria o reconhecimento da equiparação salarial. A perfeição técnicaa que alude a norma é a medida qualitativa do trabalho do empregado. Além disso, a diferença no grau de escolaridade não constitui,por si só, obstáculo para a equiparação salarial. Incumbia à ré comprovar que o grau de instrução do paradigma influiria natécnica do trabalho prestado em detrimento do trabalho da reclamante, ônus do qual não se desincumbiu. Também não procedea alegação de que o paradigma não teria exercido suas funções de forma concomitante com a autora. Como bem ressaltado na sentença,passou a executivo de negócios IV em 05.02.2010, mesma data em que a autora passou a Executivo de Negócios III.

Com relação aos demais paradigmas, a reclamada pretende afastaro direito à equiparação com fundamento no tempo de emprego, contabilizando, inclusive, o trabalho prestado em favor da extintaCompanhia Riograndense de Telecomunicações. Todavia, como referido, para fins de equiparação, conta-se o tempo de serviçona função e não no emprego. É irrelevante o fato de seus salários serem calculados com base no extinto plano de cargos e salários,exatamente porque referido plano deixou de existir, da mesma forma como a CRT, passando seus empregados a exercerem suas funçõesem igualdade de condições com os demais empregados contratados pela empresa sucessora.

Por fim, com relação à equiparação pleiteada pela autora, verificoque Fabiano Lazzari foi contratado como Consultor de Negócios I em 03.05.2009, passando a analista de engenharia comercialIII em 15/02/2010. Já Leonardo Luis Moreira Nunes foi contratado como executivo de negócios IV em 01/09/2012.

A autora, em seu depoimento pessoal, disse que:

“Fabiano Lazzari também atendia clientes corporativos, com carteira própria;Fabiano não era especialista na área de data center, na área de vendas de telefonia móvel, fixa, e data center; data centeré um local específico aonde grandes clientes levam seus servidores para atendimento e manutenção, por parte da empresa, comsegurança a respeito dos dados neles constados; não era necessário apresentar projeto para o serviço de data center, era oferecidoo serviço, simplesmente, e, se necessario, havia o auxílio do pessoal da engenharia; Leonardo Luis Moreira também tinha carteriade clientes corporativos, como a depoente sendo que o mesmo não era direcionado mais para a área móvel”

O preposto da ré informou que:

“Fabiano Lazzari era da engenharia comercial, fazendo projetos da áreade data center, também tendo clientes corporativos, mas trabalhando na área de projetos; a autora não fazia projetos; a áreade data center diz respeito à tecnologia da informação, hospedagem de dados de grandes empresas”.

A primeira testemunha ouvida a convite da ré disse que:

Fabiano Lazzari era especialista de vendas de soluções de data center, mas no último anofoi engenheiro comercial, saindo da função de vendas diretas (…) diz que apesar de Fabiano Lazzari atuar na área comercial,focava-se mais no produto de data center.”

Por fim, com relação ao paradigma Leonardo Luis Moreiraas testemunhas informaram que era especialista de vendas na área de telefonia móvel.

Analisando a prova testemunhal, constato que o paradigma Fabianoexercia funções diversas das funções da autora, na medida em que as atribuições deste eram voltadas à projetos relacionadosà tecnologia da informação. Da mesma forma, as funções do paradigma Leonardo estavam direcionadas à telefonia móvel, não fazendojus a autora à equiparação pleiteada.

Nego provimento aos recursos da reclamada e da reclamante.

DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

A reclamada alega que a autora sempre recebeu a remuneração variávela que fazia jus nas oportunidades em que atingiu as metas, não fazendo jus a diferenças. Sustenta que era ônus da autora comprovaras diferenças que entendia devidas, sobretudo por ter confessado que possuía controle sobre sua produtividade.

A autora, a seu turno, postula o pagamento com base no teto da remuneraçãoprevista no regulamento correspondente, considerando que as metas eram entregues após o período de apuração, o que poderiagerar manipulação por parte da recorrida.

O Magistrado condenou a ré ao pagamento de diferenças de remuneraçãovariável, sob os seguintes fundamentos:

b.quanto às diferenças de remuneração variável, diz aautora que a reclamada sempre efetuou o pagamento da parcela variável ao seu bel prazer, desconsiderando, para tanto, as metasestipuladas, as quais, aliás, os colaboradores sequer tinham conhecimento ou tinham conhecimento após o início do mês respectivo.Diz a autora, ainda, que a reclamada não trouxe aos autos os termos de pactuação de metas, ou mesmo os resultados de sua produção.Além disso, ao dizer que o pagamento não foi realizado porque não atingidas as metas fixadas, atraiu para si o ônus da prova.

As fichas financeirasde 2007, 2008, 2009 revelam que a reclamante recebeu remuneração variável de forma trimestral (fevereiro, maio, agosto e novembro).A de 2010 com a mesma periodicidade (fevereiro, maio, setembro e novembro). A de 2011, que a reclamante recebeu remuneraçãovariável em fevereiro, maio e agosto (além de dezembro, no décimo terceiro salário). Em 2012, a autora recebeu remuneraçãovariável em maio, agosto e novembro.

Os acordos juntados pelareclamada com a contestação, evidenciam que o pagamento do limite exposto na inicial (4,5 salários) era para a hipótese deatingimento de 200% da meta estabelecida, não o salário nominal do colaborador, mas o salário previsto para o cargo, conformeapurado na gerencia de recursos humanos (id 1318422). E, ao contrário do defendido pela reclamante, houve a juntada de suaprodução, conforme ids 1507293 e 1507318, cabendo-lhe produzir a prova de que houve incorreção no pagamento das parcelas.

Registro, contudo, quea própria testemunha da reclamada afirma que na época da reclamante, era crônico o problema de enviar as metas para cumprimentoapós iniciado o trimestre, o que gerava desconforto, segundo a testemunha da reclamante que diz não recordar sobre algumavez em que tenha recebido as metas no início do trimestre em referência. Além disso, esta testemunha diz nunca ter batidoas metas quando fornecidas em meio ao trimestre, porque “deveria recebe-las antes”, sendo que este fato era questionado juntoà gerência, sem que resposta fosse dada.

b.1. Frente a esta situação- não apontamento de diferenças, mas comprovação de que as metas eram alcançadas no curso do trimestre, prejudicando o própriodesempenho da autora, cabe deferir o pedido limitado a 20% do recebido a este título (sem a soma da repercussão em repousosremunerados). E isso para a hipótese de a remuneração variável alcançada à autora ser maior do que aquelas alcançadas aosparadigmas, o que será apurado em liquidação de sentença. Ou seja, se a remuneração variável alcançada aos paradigmas formaior do que a remuneração variável paga à autora, devida a diferença até este patamar; se menor, devido 20% do valor quea reclamante recebeu a este título.

Para os meses em que nãohá pagamento, devido o mesmo valor pago no trimestre imediatamente anterior. Reflexos em repousos semanais remunerados, FGTScom acréscimo de 40%, aviso prévio, férias com acréscimo de 1/3, gratificação natalina, horas extras (deferidas). Não há repercussãosobre PPR. Em relação ao sobreaviso, adiante será analisado.

Examino.

A teor do artigo 818 da CLT, era ônus da reclamada comprovar queo pagamento correto da remuneração variável. Isto porque, além de ter afirmado em sua contestação que pagou corretamente aparcela, em face do seu dever de documentação, a ela incumbia trazer aos autos a comprovação do desempenho dos empregados,ônus do qual não se desincumbiu a contento. Muito embora tenha juntado as planilhas em que constam os percentuais atingidos(Id 1507318 e 1507256), elaboradas por seu assistente técnico, não há provas quanto às vendas efetivamente realizadas.

Além disso, não há falar em confissão da autora quanto ao controleda produtividade. A autora disse, em seu depoimento pessoal, que mantinha um acompanhamento das vendas e faturamento dosclientes, nada dizendo a respeito de sua própria produtividade, exceto quanto ao atingimento das metas, caso a reclamadanão as alterasse no curso do trimestre.

E, conforme denota-se da prova oral produzida, a reclamada tinhapor hábito repassar as metas após iniciado o período, revelando que os critérios adotados eram obscuros, sujeitando o trabalhadorao arbítrio da empregadora, razão pela qual nego provimento ao seu recurso.

Por outro lado, na esteira da decisão da origem, entendo que nãose aplica o teto previsto no regulamento, pois, conforme se extrai das fichas financeiras seu pagamento era variável. Todavia,entendo que o percentual fixado na origem deve ser majorado para 40%, observando-se a limitação imposta no programa de remuneraçãovariável (4,5 salários bruto).

Dou provimento ao recurso da autora para condenar a reclamada aopagamento de 40% do valor recebido a título de remuneração variável, mantidos os mesmos critérios e reflexos deferidos naorigem.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

HORAS EXTRAS. JORNADA EXTERNA. DIVISOR200.

A reclamada alega que a atividade da autora era eminentementeexterna, não estando sujeita a controle de horário. Defende o enquadramento da autora na exceção do art. 62, I, da CLT. Asseveraque a CTPS da autora não está em seu poder, não podendo comprovar a anotação do exercício da atividade externa. Sucessivamente,postula a aplicação da Súmula 340 do TST e OJ 397 da SDI-I, afirmando que a autora percebia salário fixo acrescido de comissões.Ainda sucessivamente, sustenta que as normas coletivas estabelecem que, para apuração da jornada extraordinária, deve serapurado o divisor 220, pois considerada a jornada legal de 8 horas, sendo dispensado o labor aos sábados. Argumenta que aaplicação do divisor 200 fere a autonomia coletiva, contraria o disposto nos artigos 64 da CLT e 7º, XIII, da ConstituiçãoFederal.

À análise.

O artigo 62, inc. I, da CLT constitui exceção à regra de submissãodos empregados ao cumprimento de horário e, por consequência, do direito ao pagamento das horas extras, comportando, assim,interpretação restritiva e aplicação apenas quando configurado o seu suporte fático.

Observa-se, no entanto, que nem mesmo os requisitos formais previstosno artigo 62, I, – anotação na CTPS e no registro de empregados – foram cumpridos pela ré. A autora trouxe aos autos cópiade sua CTPS, não havendo qualquer registro a respeito da realização de atividade externa. Ademais, em face do dever de documentaçãoda empregadora, a ela incumbia a prova de tal condição.

Por outro lado, não basta a realização de atividade externa paraafastar o trabalhador do controle de jornada. Deve ficar cabalmente demonstrada a impossibilidade de fiscalização.

No caso em tela, a autora atendia clientes corporativos, acessandoo sistema da reclamada, o que por si só, já demonstra a existência de controle remoto. Além disso, a autora também trabalhavainternamente.

A autora disse em seu depoimento que:

“(…) registrava o horário por meio de sistema de vendas, em que registravatudo que era feito; a depoente chegava às 08h, e saía por volta de 20h30-21h, com intervalo de uma hora, de segunda a sexta;o horário trabalhado era controlado pelo superior hierárquico (…) setenta por cento da jornada da depoente era interna etrinta por cento, externa; a depoente deveria visitar clientes, normalmente, uma ou duas diárias; cada visita durava por voltade 40 minutos a 2h (…)”.

A testemunha ouvida a convite da reclamada disse que: “(…)o depoente pode passar o dia inteiro fora, tendo que continuar o trabalho em casa ou então, pode retornar à empresa no meiodo dia; o depoente trabalha a partir das 8h até por volta das 20h ou 20h30min ou 21h, dependendo do dia (…)”.

Entendo, pois, existente prova de que o reclamante trabalhava emserviço compatível com a fixação de horário de trabalho, não estando caracterizada a hipótese de que trata o artigo 62, I,da CLT. Assim, a ausência de documentação da jornada de trabalho de parte do do contrato e o colhido em prova oral induzemà presunção de veracidade dos horários declinados na inicial.

Nesse contexto, acolho na íntegra o arbitramento feito na origem,por estar de acordo com a situação fática.

No que tange à aplicação da Súmula 340 do TST, é irretocável a sentençano aspecto, na medida em que a “remuneração variável” quando percebida, nos meses de fevereiro, maio e agosto, à toda evidêncianão se confunde com comissões (Id 1318315).

Por fim, não há falar em aplicação do divisor 220, pois as convençõescoletivas de trabalho estabelecem a carga horária semanal de 40 horas, não havendo afronta ao princípio da autonomia coletiva,nem aos artigos 64 da CLT e 7º, XIII, da Constituição Federal.

Neste sentido a Súmula 431 do TST:

SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO(ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200

Para os empregados a quealude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para ocálculo do valor do salário-hora.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

PPR

A reclamada afirma ter juntado aos autos os documentosque comprovariam o não atingimento das metas programadas para o ano de 2011 e 2012, condição sine qua non para orecebimento de PPR. Sustenta que para a percepção do benefício, é necessário o preenchimento de todos os requisitos previstosno instrumento coletivo. Todavia, aduz que a empresa não atingiu o gatilho (Delta EVA). Alega ter demonstrado a inexistênciade lucros a distribuir e que a sentença viola os artigos 611 da CLT e 7º, XXVI da Constituição Federal.

Examino.

O acordo de participação nos resultados das empresas Brasil TelecomS/A (PLACAR 2011) estabelece que devem ser cumpridas todas as metas dos indicadores, quais sejam: crescimento do valor econômicoagregado (Delta EVA), Dívida Líquida, Lucro Líquido, qualidade, receita fixa, receita móvel e banda larga (velox), todos elesmedidos pelo resultado global.

Os referidos indicadores são definidos da seguinte forma (Id 1318415- Pág. 3):

Dívida Líquida: este indicador reflete o endividamento líquido do grupo,isto é, toda a dívida contraída pela empresa, menos o caixa disponível. Ele reflete os compromissos financeiros líquidos quea empresa tem com instituições financeiras. A nota deste indicador será dada pelo saldo final de dívida líquida de dezembro/2010em relação ao orçamento.

Lucro Líquido – É o lucroLíquido consolidado apurado no balanço final do exercício de 2011.

Qualidade – este indicadormede a percepção de qualidade junto cliente e visa reforçar o foco nos principais desafios de melhoria dos nossos serviçose abrangência dos enfoques de qualidade: Visão Cliente (chamadas no SAC), Visão Órgão Regulador 9Entradas de Reclamações naANATEL) e Visão de processos internos (IGQ). O foco de qualidade para o programa no ano de 2011 será em reparo, conta, contestaçãoe chamadas no atendimento.

Receita fixa – consideratodas as receitas relacionadas a prestação de serviços de telefonia fixa, remuneração de rede e comunicação de dados ao longodo ano de 2011, em todas as unidades de negócios (varejo, empresarial, corporativo e atacado.

Receita Móvel – consideratodas as receitas relacionadas a prestação de serviços de telefonia móvel, incluindo serviços pré-pagos, pós-pagos, remuneraçãode rede, serviços de dados e material de revenda, ao longo do ano, em todas as unidades de negócios (varejo, empresarial,corporativo e atacado).

Banda Larga (Velox) -é o crescimento líquido total de acessos em serviços de banda larga (velox-fixo) ao longo do ano de 2011 considerando todosos clientes da Oi: Pessoas físicas (clientes residenciais) e Pessoas Jurídicas (clientes de empresas).

Já o PLACAR 2012 dependia do acionamento do DELTA EVA, que consisteem uma estimativa de lucro econômico depois de subtrair todas as despesas operacionais, inclusive o custo do capital empregadona operação. O Delta EVA representa a variação deste número em relação ao ano anterior.

Consta dos acordos que o Delta EVA é o “gatilho corporativodo Programa e determina a condição, no caso de atingimento da meta, de ter ou não a distribuição do prêmio.”

No caso dos autos, a reclamada alega que deixou de fazera distribuição dos lucros em razão do não atingimento do indicador delta EVA

A reclamada juntou aos autos os laudos elaborados pela empresa deconsultoria Stern Stewart & Co. que constatou não haver valores a serem distribuídos nos anos de 2011 e 2012 (Ids 1318417e 1318419). Com relação ao ano de 2011, nenhum dos indicadores teria alcançado a pontuação mínima e, no ano de 2012, a companhiateria ficado abaixo do previsto para o atingimento do gatilho.

A complexidade dos critérios e do cálculo envolvido para sua verificaçãoinviabiliza sua impugnação. Entendo que os fatores e variáveis demonstrados no laudo elaborado pela empresa de consultoriarevela tratarem-se de dados que somente a reclamada possui, sendo impossível aos trabalhadores decifrá-los.

De fato, à época a não distribuição de resultados gerou polêmicanacional, como se extrai, por exemplo, da seguinte carta enviada pelo Sindicato dos Trabalhadores do Distrito Federal ao Diretorde Gente da Oi:

Informamos que a Fittel, com aprovação unânime de seus Sindicatos filiados,decidiu ingressar com ação na Justiça, a fim de defender os interesses dos trabalhadores da Oi, com relação ao pagamento doPPR/Placar 2012.

Reunidos em Conselho Diretor,entre os dias 21 e 24 de maio, a Fittel e os Sindicatos avaliaram o Programa PPR/Placar 2012 e verificaram que todos os indicadores(Receita Líquida de Serviços, Ebitda, Churn Ponderado e Contact Rate) apresentaram resultados positivos e foram geradoresde pagamento de prêmio, tanto a nível nacional como regional.

Esse bom desempenho daempresa foi particularmente satisfatório no 4º trimestre de 2012, cujos números foram superiores a todos os trimestres anteriores.

No 3º trimestre de 2012o PPR/Placar indicava um prêmio de cerca de 3,7 salários, portanto, no 4º trimestre o PPR/Placar 2012 deveria ser maior.

Com relação ao Delta EVA,gatilho do programa e motivo principal do debate e da divergência entre essa empresa e a Fittel e Sindicatos, afirmamos quese trata de um indicador extremamente complexo, com inúmeros parâmetros e variáveis que demandam conhecimento nas áreas econômicas,contáveis e de mercado de capitais.

Vale ressaltar ainda,que a negativa da empresa de nos fornecer os documentos com todos os números que envolvem os cálculos dos EVA 2011 e 2012e o Delta EVA 2012/2011, mesmo os representantes da Fittel e dos Sindicatos tendo assinado o termo de confidencialidade exigido,nos impossibilitou e impossibilita qualquer conclusão honesta a respeito do atingimento ou não do gatilho.

Queremos manifestar, entretanto,nossa firme disposição de continuar as negociações, visando abrir alternativas para o impasse, mesmo com a empresa tendo recusadoaté agora todas as propostas que fizemos nesse sentido.

Por fim, declaramos maisuma vez que continuamos aguardando uma proposta da empresa, exclusiva sobre o abono de 2,4 salários, sem qualquer vínculocom a PPR/Placar, a fim de que possamos levá-la para a apreciação das assembleias de trabalhadores de nossa base sindical.

Fica evidenciado, portanto, que as metas estabelecidas nos acordoscoletivos, embora públicas, dependiam de dados de conhecimento unicamente da reclamada e, quiçá, seu atingimento não passavade uma quimera.

Não há falar em violação aos artigos 611 da CLT e 7º, XXVI, da Constituiçãoda República, pois a fixação de metas cujos critérios de cálculo fiquem ao arbítrio de somente uma das partes não se tratade uma verdadeira negociação.

Por tais fundamentos, a autora faz jus ao pagamento do PPR referentesaos anos de 2011 e 2012.

Por fim, mantida a condenação quanto à equiparação salarial, a autorafaz jus às diferenças relativas ao ano de 2013.

Nego provimento ao recurso da ré.

COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. FUNDO DE PREVIDÊNCIACOMPLEMENTAR

A reclamada afirma que a Justiça do Trabalho é incompetente parajulgar a pretensão relativa à incidência dos reflexos das parcelas deferidas junto ao Fundo de Pensão. Sustenta que se tratade regime de previdência complementar fechada, regida por regras próprias, e que a adesão da autora deu-se de forma facultativae mediante contrato de natureza civil, na forma do artigo 202 da Constituição Federal. Invoca a Lei Complementar 109/2001,que distinguiria o contrato de trabalho, firmado entre empregado e empregador, e o contrato previdenciário, de natureza civil,celebrado entre participante e a entidade fechada de previdência complementar.

Examino.

A questão já é de conhecimento desta Turma julgadora, a saber:

[...] o STF julgou o RE 586.453, em que são reclamadas a Fundação Petrobrasde Seguridade Social – PETROS e a Petróleo Brasileiro S. A. – PETROBRAS, na data de 20/02/2013, cujo acórdão foi relatadopela Ministra Ellen Gracie e a Ata de Julgamento foi publicada em 06/03/2013 (DJE ATA Nº 2, de 20/02/2013. DJE nº 43, divulgadoem 05/03/2013). A publicação do acórdão ocorreu em 06/06/2013 (DJE ATA Nº 83/2013. DJE nº 106, divulgado em 05/06/2013). Julgadoo mérito de tema com repercussão geral pelo STF, resultou que, a competência para o apreciar os processos decorrentes de contratode previdência complementar privada, é da Justiça Comum, com exceção daqueles já sentenciados até a data de 20/02/2013, pelaJustiça do Trabalho.

No caso sob exame, entretanto,a pretensão é de diferenças de suplementação provisória de aposentadoria, de responsabilidade exclusiva da empregadora, porforça de norma coletiva, conforme se constata do Aditivo ao Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (fls. 846/849), trazidoaos autos pela CORSAN. Logo, a situação em apreço não está abrangida pela decisão de repercussão geral proferida pelo Plenáriodo STF, no RE 586.453, que estabelece a competência da Justiça Comum para o julgamento dos processos decorrentes de contratode previdência complementar privada.

Logo, é competente a Justiçado Trabalho para apreciar a matéria, nos termos do art. 114 da Carta Magna, pois decorrente de obrigação assumida pela empregadora,por força do Acordo Coletivo de Trabalho de 2011/2012, dando efetividade à sua Cláusula V.10, consoante expressamente previstono Aditivo ao Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, firmado entre as partes. (Processo 0000603-19.2012.5.04.0551. Data:21/10/2014. Origem: Vara do Trabalho de Frederico Westphalen Órgão julgador: 3a. Turma. Redator: Maria Madalena Telesca. Participam:Ricardo Carvalho Fraga, Marcos Fagundes Salomão)

Pelo exposto, nego provimento.

REFLEXOS DAS PARCELAS SALARIAIS NOPLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

A reclamada alega que o pedido de reflexos é acessórioe, portanto, segue a mesma sorte do principal. Aduz que, quando de seu desligamento, a autora renunciou expressamente ao recebimentode quaisquer outras vantagens, além de ter dado quitação a todos os direitos e efeitos de sua participação na entidade. Afirmaque a autora optou por resgatar suas reservas, acarretando a cessação dos compromissos do plano administrado pela entidadefechada de previdência complementar.

Não procede a insurgência da ré. Mantida a condenação relativa àsparcelas salariais postuladas, é devida a incidência de seus reflexos no plano de previdência complementar.

Registro que a renúncia aos benefícios advindos de sua participaçãono plano de previdência privada quando da rescisão contratual e o resgate de suas reservas não opera efeitos retroativos,mantendo-se o direito a ter integradas as parcelas que até então fazia jus.

Ora, a reclamada contribuía para a entidade de previdência complementarsobre todas as parcelas que seriam objeto de desconto pela Previdência Social, sendo certo que, em havendo o reconhecimentode direitos sonegados à autora quando o contrato de trabalho encontrava-se em vigor, haverá aumento do salário de participaçãocom repercussões no plano de previdência complementar.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

INÉPCIA DA INICIAL. SOBREAVISO.

A autora alega ter formulado pedido para a condenação dareclamada ao pagamento de horas de sobreaviso. Sustenta estarem presentes os requisitos do artigo 840 da CLT, não havendodeterminação legal para que se observe determinada ordem topográfica. Afirma que, na Justiça do Trabalho, a inépcia só é declaradaquando compromete ou impede a parte adversa de exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, o que não teria ocorridono caso dos autos, pois a reclamada teria contestado o pedido.

Analiso.

O artigo 840, § 1º, da CLT, determina que a petição inicialcontenha elementos essenciais à formação de um substrato mínimo de análise, suficientes à efetiva instauração do contraditórioe da ampla defesa da parte contrária. Dispõe o referido dispositivo:

§ 1º – Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação doPresidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposiçãodos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.”

Subsidiariamente, aplica-se o disposto no art. 330, parágrafo primeiro,inciso I, do NCPC, em que se entende inepta a petição inicial quando faltar pedido ou causa de pedir.

No caso dos autos, entendo que o autor expôs suficientemente osfatos veiculados como causa de pedir da pretensão ao pagamento de horas de sobreaviso, uma vez que o artigo 840 da CLT impõeapenas a necessidade de uma breve exposição dos fatos, o que foi cumprido satisfatoriamente. Além disso, ao término de suaexposição, a autora formulou o pedido correspondente, razão pela qual afasto a inépcia reconhecida na origem.

No que tange ao pedido de horas de sobreaviso, a autora alega que,como responsável por uma carteira de clientes, era obrigada a manter-se atenta aos procedimentos que envolviam a instalaçãoe a manutenção de serviços, sendo obrigada a permanecer de sobreaviso para, caso necessário, ajudar na solução de algum impasse.Diz que este cenário repetia-se ao longo de 10 dias por mês.

A reclamada nega que a autora tivesse ordens para permanecer emsua residência aguardando ordens e afirma que havia escalas de plantão. Alega que, caso houvesse algum chamado fora do horáriode trabalho, este seria via telefone celular, o que afasta o reconhecimento das horas de sobreaviso.

Em seu depoimento pessoal, a autora disse que:

(…) participava de escalas de sobreaviso, pré-determinado em uma ouduas vezes na semana; as escalas iam do termino do horário acima mencionado de um dia até o início do horário no dia seguinte;durante o sobreaviso, fazia atendimento a clientes corporativos para manutenção ou para prestar informações; cada atendimentodurava em média meia hora ou uma hora; desses atendimentos, a depoente sempre emitia relatórios para o gestor, escrito, pore-mail, ou verbal (…) em sobreaviso, a depoente permanecia em casa, pois precisava ter acesso ao sistema e aos dados docliente (…)

A primeira testemunha ouvida a convite da autora disseque:

(…) em duas vezes na semana, era solicitada pela gerência arealização de um plantão para atendimento de clientes que chamavam para janela de manutenção programada ou para ampliaçãodo serviço, quando era solicitado o auxílio; a permanência em casa dava-se pela necessidade de utilizar o telefone fixo, maisseguro para a comunicação do cliente, além do acesso ao sistema com os dados do cliente; ficavam neste regime de plantão esobreaviso, ao dia, um funcionário; inquirido sobre a razão para todos realizarem a mesma atividade e o número de vezes emque um funcionário ficava de plantão, sendo dito pela testemunha que era de uma a duas vezes na semana, diz que “isso paraa minha carteira de clientes”; o depoente atendia apenas a sua carteira de clientes, não tendo gestão sobre as outras carteirasde clientes; este sobreaviso ocorria porque havia uma programação para este atendimento; a autora e os demais citados, porexercerem as mesmas atividades, cumpriam também sobreaviso inclusive no mesmo dia em que o depoente ficava em regime de plantãoporque tinham seus próprios clientes; (…)durante o sobreaviso, acessava o sistema da empresa via web; o trabalho interno,no entanto, era solicitado pela gerência; no sobreaviso, o gerente Cesar exigia a permanência em casa (…)

A prova oral confirma, portanto, que a autora era submetidaao regime de sobreaviso, em duas oportunidades por semana, permanecendo em sua residência nestas oportunidades.

Entendo aplicável a Súmula 428, II, do TST:

“II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetidoa controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardandoa qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

Uma vez comprovado o trabalho em sobreaviso, o qual se dava porescalas periódicas de plantão, tendo sido a reclamante acionada para atender aos chamados da empregadora fora do horário detrabalho, a denotar efetiva restrição ao direito de livre disposição das horas de descanso, faz jus ao pagamento de horasde sobreaviso, por aplicação analógica do artigo 244, § 2º da CLT.

Dou provimento, portanto, ao pagamento de horas de sobreaviso, emduas oportunidades por semana, na razão de 1/3 do salário normal e com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso-prévio,férias com 1/3, 13º salários, PPR e FGTS acrescido de 40%.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A reclamante alega ter constado no laudo pericial que,no local em que trabalhava, há um tanque de 5000 litros de combustível acondicionado de forma indevida. Sustenta que a NR20 estabelece que os tanques para armazenamento de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior de edifíciossob a forma de tanques enterrados e que o armazenamento de líquidos inflamáveis dentro do edifício só poderá ser feito comrecipientes cuja capacidade máxima seja de 250 litros por recipiente. Invoca os termos da Orientação Jurisprudencial nº 385do TST, requerendo a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade.

Examino.

O Magistrado indeferiu o pedido, pois, sob a ótica da OrientaçãoJurisprudencial nº 385 do TST, as atividades realizadas pela autora não eram perigosas. A sentença foi fundamentada na inspeçãorealizada pelo Juiz Rafael Marques que constatou que os trabalhadores trabalhavam em um prédio, fora do alinhamento verticaldo local em que havia um tanque de combustível de cinco mil litros.

O perito indicado para realização do laudo consignou que (Id 1708191):

As atividades e os locais laborais da parte autora, não foram identificadasdentre as atividades/áreas de risco, relacionadas no quadro anexo do decreto Nº. 93412/86, de forma a possibilitar o enquadramentolegal de periculosidade devido a eletricidade.

Não foi constatado nolocal de trabalho da parte autora a armazenagem ou outras operações com produtos inflamáveis ou explosivos, em quantidadessuperiores a 200 litros e 135 kg (de inflamáveis), no ambiente de trabalho da parte autora, nem tampouco desempenhava suasfunções em áreas classificadas como de risco de forma a caracterizar-se condição de risco acentuado.

- 50% (20%) do tempo aautora permanecia na sala no 8º andar do prédio e o restante do tempo fazendo visitas externas.

-A autora não executava nenhuma atividade no subsolo do prédio onde estão instalados os geradores de eletricidade.

A parte autoratrabalhava no interior da área administrativa no 8º andar do prédio, e não trabalhava no subsolo onde está localizado o geradorde eletricidade acoplado a um reservatório de superfície de 5000 litros de diesel. O gerador e o reservatório estão localizadosno interior da sala da subestação. A parte autora não exercia atividade neste local.

- Na subestação localizadano subsolo do bloco B onde o autor não efetuava trabalhos existe o grupo moto gerador e tanque de óleo diesel.

No subsolo do prédio Bjunto a esquina da Marechal Floriano com Salgado Filho existem 03 geradores de eletricidade com 1250 kva e no interior doprédio em recinto fechado existe um tanque de superfície de diesel de 5000 litros dotado de uma bacia de contenção.

A armazenagem de líquidosinflamáveis no interior do local de trabalho do autor, nas quantidades mencionadas, dá ao local sala do gerador e todo o subsolodo prédio do bloco b – inclusive a sala do pressurizador de cabos a classificação de área de risco conforme o disposto noitem 3.s, do anexo 2 da NR-16 “armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificadosou decantados, em recinto fechado”, gera condição de risco a toda área interna do recinto. Em consequência, como o autor nãodesenvolvia suas atividades habitualmente em área de risco, caracteriza-se condição de trabalho não periculoso. (grifei)

Em que pese a autora tenha impugnado o parecer técnico e o Juízonão esteja adstrito ao laudo pericial (artigo 479 do NCPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, conforme artigo769 da CLT), tenho que as conclusões do perito quanto à ausência de condições de periculosidade estão lastreadas em exameminucioso do local de trabalho da autora, não havendo nos autos elementos bastantes para convencer esta Turma em sentido contráriodo que foi decidido na origem.

Conforme constou no laudo, a autora trabalhava em uma construçãocontígua ao local onde estava armazenado o reservatório de óleo diesel, os quais eram interligados por uma rampa de acesso,todavia, a autora não tinha acesso a este local.

A Orientação Jurisprudencial nº 385 do TST, referida pela autora,exige para a configuração da periculosidade que o empregado desenvolva suas atividades no mesmo edifício daquele onde estãoinstalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, o que não ocorreu no caso dos autos.

Nego provimento.

Assinatura

GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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