TRT4. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. VENDAS CANCELADAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0021325-44.2014.5.04.0021 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021325-44.2014.5.04.0021 (RO)
RECORRENTE: MICHEL GUSTAVO CARDOSO CUNHA, BRF S.A.
RECORRIDO: MICHEL GUSTAVO CARDOSO CUNHA, BRF S.A.
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. VENDAS CANCELADAS. A regra geral extraída dos artigos 2º e466 da CLT, bem como do artigo 3º da Lei 3.207/57, estabelece que não cabe o desconto de comissões sobre negócios ultimadospelo vendedor, independentemente de restarem prejudicados por fatos supervenientes. Efetivada a venda pelo trabalhador, exaure-seo âmbito de competência deste. A exceção, que deve ser interpretada de forma restritiva, é trazida pelo artigo 7º da mesmaLei 3.207/57, que autoriza o estorno de comissões quando verificada a insolvência do comprador, e não o mero inadimplemento.Recurso ordinário do reclamante parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER O RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADAno que refere à remuneração variável, por ausência de objeto. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AORECURSO DO RECLAMANTE, Michel Gustavo Cardoso Cunha, para acrescer à condenação o pagamento de: a) diferenças deprêmios, no percentual de 10% dos valores pagos a esse título no mês respectivo, e reflexos em horas extras, repousos e feriados,férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%; b) honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA, BRF S.A., para: a) determinar o enquadramentodo autor na exceção do inciso II do art. 62 da CLT, a partir de 01.07.2009, e absolvê-la da condenação ao pagamento de horasextras e horas intervalares; b) absolvê-la da condenação relativa aos intervalos intrajornada, no período anterior a 01.07.2009.Valor da condenação e custas inalterados.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pelo Juízo de origem (Id 6b43b49), as partes interpõem recurso ordinário.

O reclamante, em suas razões recursais (Id cfa8f55), busca a reformado julgado no que tange aos seguintes aspectos: intervalo intrajornada, diferenças de remuneração variável e honorários assistenciais.

A reclamada, BRF S.A., insurge-se em relação aos itens: remuneraçãovariável, horas extras, intervalo intrajornada e adicional de transferência (Id 51a5b63).

Com as contrarrazões do reclamante (Id 4d3b605) e da reclamada (Ide4892b2), os autos sobem a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. AUSÊNCIA DE OBJETO.

Em suas razões recursais, a reclamada não se conforma com o deferimentode diferenças de remuneração variável em razão da alteração das metas de vendas. Contudo, observa-se pelos termos da sentençarecorrida que não há deferimento neste sentido. Pelo contrário, a Julgadora de origem indefere expressamente tal pedido, referindoque: "nem a alegação mencionada em seu depoimento de que as metas eram passadas na segunda quinzena ou uma semana antesdo encerramento do mês foi demonstrada pelo reclamante, prevalecendo a versão de defesa de que as metas eram comunicadas noinício de cada mês, até por ser o ordinário. A inexistência de qualquer prova, pois, milita em favor da reclamada".

Destarte, não merece ser conhecido o recurso da reclamada, no particular,por ausência de objeto, já que investe contra condenação inexistente.

Não se conhece o recurso ordinário da reclamada no que refere àremuneração variável, por ausência de objeto.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DAS PARTES.

HORAS EXTRAS. EXCEÇÃO DO ART. 62, II, DA CLT. INTERVALOINTRAJORNADA.

A Juíza singular entende que o autor não estava inserido na exceçãodo art. 62, inciso II, da CLT e arbitra a seguinte jornada de trabalho: "de segunda à sexta das 7h às 19h, com 30 minutosde intervalo, bem como o trabalho em dois sábados por mês das 7h às 12h, exceto no primeiro semestre de 2012". Assim,condena a reclamada ao pagamento das seguintes parcelas:

b) horas extras, consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal,acrescidas do adicional legal, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, e, após, pelo aumento da média remuneratória,em 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%, observadas as Súmulas 264 e 340 do TST e o divisor220;

c) minutos faltantes paracompletar o intervalo intrajornada legal, como extra, na forma do art. 71, § 4º, da CLT, acrescidos do adicional legal,com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, e, após, pelo aumento da média remuneratória, em 13º salário, fériasacrescidas de 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%, observadas as Súmulas 264 e 340 do TST, e o divisor 220;

As partes recorrem.

O reclamante requer seja deferido o pagamento de uma hora extradiária a título de intervalo intrajornada, nos termos da Súmula 63 deste Tribunal e Súmula 437 do TST.

A reclamada afirma que o autor admite em depoimento que tinha subordinados,bem como controlava o horário e a escala de férias destes. Cita ainda o depoimento da testemunha Adriana, supervisora da ré,a qual afirma que tinha poderes para admitir, advertir, suspender e despedir seus subordinados. Insurge-se contra a jornadade trabalho alegada pelo autor, afirmando que este não estava submetido a controle de horário e realizou curso de graduaçãode 2004 a 2011, das 07h20min às 22h30min. Postula seja reconhecido o enquadramento do autor na exceção no inciso II do art.62 da CLT e, consequentemente, absolvida da condenação ao pagamento de horas extras e horas intervalares.

Analisa-se.

O art. 62, II, da CLT exclui da aplicação do regime previsto nocapítulo da duração do trabalho os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão e os diretores e chefesde departamento ou filial, desde que recebam gratificação de função excedente a 40% do salário efetivo. Assim, para que oempregado fique excepcionado das regras relativas à duração normal do trabalho, enquadrando-se na hipótese da norma referida,é necessária a prova da existência de poderes de mando e de gestão, além da percepção de padrão salarial diferenciado, distinguindo-odos demais empregados.

No caso, o reclamante foi contratado em 01.07.1999, na função deauxiliar administrativo, e promovido em diversas oportunidades durante o contrato de trabalho. Em 01.07.2009 foi promovidoa 'coordenador merchandising', sendo reenquadrado para o cargo de 'supervisor merchandising II' em 01.07.2011, e novamentepromovido em 01.12.2011 para a função de 'supervisor vendas Food Service' (ficha de registro de empregado, Id 8d1fa50). Verifica-seque quando promovido ao cargo de 'coordenador merchandising', o autor percebeu acréscimo salarial superior a 40%. O parágrafoúnico do art. 62, II, da CLT, esclareça-se, não obriga ao pagamento de gratificação de função separada do salário, mas apenassalário do cargo de confiança e gratificação de função se houver, não inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescidode 40% (quarenta por cento). Deste modo, foi atendido o requisito da diferença salarial prevista no parágrafo único do artigo62 da CLT.

Ainda, a prova oral e testemunhal demonstra que o reclamante possuíapoderes de mando e gestão, constituindo-se em autoridade máxima na filial, que justificavam o enquadramento no art. 62, II,da CLT. Conforme o próprio reclamante depõe, ele era o responsável pela área de vendas da ré no Rio Grande do Sul, chegandoa ter cerca de setenta trabalhadores a ele subordinados, sendo que fiscalizava a rotina de trabalho destes. Transcreve-setrecho do seu depoimento:

que nos últimos anos trabalhou como coordenador de merchandisinge no último ano como supervisor de vendas; que a sua área de trabalho atingia todo o estado do Rio Grande do Sul, tendo comosede Porto Alegre; [...] que possuía 70 subordinados como coordenador de merchandising; que como supervisor possuía em média10 subordinados; que para advertir e suspender subordinado tinha que primeiramente se reportar ao seu gerente, dependendoda autorização deste; que organizava a escala de férias dos seus subordinados; queera o depoente que fazia o controle da jornada de trabalho dos subordinados; que nas rotinas de trabalho as ordens de serviçodos subordinados do depoente eram emitidas por este; que como coordenador tinha por gerente Alexandre Nunes e comosupervisor, Sidinei, Mônica, dentre outros; que ocorria de o gerente se opor a sugestões de advertência e suspensão de funcionário;que nos último anos em torno de 13 ocasiões em que sugeriu advertência ou suspensão e o gerente não concordou 8 a 10 vezes;que o gerente do reclamante ficava sediado em alguns períodos em Porto Alegre, outrasvezes em Santa Catarina ou Paraná, tendo por sede Paraná;

– grifa-se.

Em que pese o reclamante alegue que estava subordinado ao gerenteregional, fato confirmado pelo preposto da ré, este não ficava lotado na sede do autor, mas no Estado do Paraná, posto queera responsável por toda toda a Região Sul do país (Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina). Logo, o fato do autor estarsubordinado ao gerente regional, por si só, não é óbice para o enquadramento na exceção do inciso II do art. 62 da CLT, pois,para tanto, não há necessidade de ser o último na escala de hierarquia da empresa.

Ainda, a testemunha trazida pela ré, a qual também exerce o cargode supervisora de merchandising, informa que possuía subordinados, com possibilidade de admissão e despedidas destes e aplicaçãode penalidades. Refere a testemunha:

que trabalha na reclamada desde 18/07/2012; que sua sede é Porto Alegre;que como supervisora realiza a gestão de pessoas relativa aos promotores de vendas,fazendo o controle da execução do trabalho e repassando as demandas formuladas pelos clientes; que não é feito controleda jornada de trabalho dos promotores de vendas; que os promotores de vendas são subordinados à depoente; que a depoente pode advertir, suspender e despedir, bem como admitir os promotores de vendas; que A depoentetrabalha das 07h30min/08h até às 19h, com intervalo médio de 1 hora, de segunda-feira a sexta-feira e eventualmente sábados,um sábado a cada dois meses, das 08h às 12h; que nunca trabalhou com o reclamante e ao que sabe ele trabalhava como supervisorde vendas. Perguntas do procurador da reclamada: que não sabe se o reclamante tinha poderes para admitir, advertir, suspendere despedir; que o reclamante possuía subordinados, não sabendo informar quantos nem o tipo de gestão que ele fazia em relaçãoaos subordinados; que acredita que a diferença salarial do supervisor com os subordinados é de 50%.

Portanto, o reclamante exercia de modo real e efetivo cargo de gestão,que nos termos da atual redação do art. 62, II da CLT, conferida pela Lei nº 8.966/94, é suficiente para excluí-lo do regimede duração do trabalho, durante o período em que exerceu as funções de coordenador e supervisor. Merece reforma a sentença,no particular, porquanto aplicável ao reclamante as exceções previstas no art. 62 da CLT, a partir de 01.07.2009.

No que tange ao período anterior a 01.07.2009, mantém-se a sentençano que tange a aplicação do regime geral de duração do trabalho, bem como os horários de trabalho fixados pelo Juízo de origem,salvo quanto ao intervalo intrajornada, posto que estão em consonância com a prova oral e com o princípio da razoabilidade.Quanto ao intervalo mínimo legal, entende-se mais adequado arbitrar que o autor usufruía de uma hora para repouso e alimentação,consoante informa a testemunha da ré. A testemunha trazida pelo autor, por sua vez, não faz qualquer referência à alegadasupressão parcial dos intervalos intrajornada. Inexiste, portanto, afronta ao disposto no artigo 71 da CLT.

Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso ordinárioda reclamada para determinar o enquadramento do autor na exceção do inciso II do art. 62 da CLT, a partir de 01.07.2009, eabsolvê-la da condenação ao pagamento de horas extras e horas intervalares; no período anterior a 01.07.2009, absolvê-la dacondenação relativa aos intervalos intrajornada. Nega-se provimento ao recurso do reclamante

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL.

Na petição inicial, o reclamante postula diferenças de remuneraçãovariável, em face da dedução das vendas canceladas por falta de produtos ou problemas de logística, bem como pela alteraçãodas metas durante o mês de sua vigência. Assevera que atingida 100% da meta, receberia a título de remuneração variável 66,67%do salário base, e, caso ultrapassasse 100% da meta, receberia a quantia de 82,67% do salário base. Diz que normalmente ultrapassava100% da meta, mas não era pago o valor total da remuneração variável devida. Afirma ainda que os valores pagos a título de"prêmios metas" não eram integrados nas demais parcelas salariais. Requer o pagamento de "diferenças de pagamento da remuneraçãovariável em relação ao percentual apontado no item V (82,67% e sucessivamente 66,67% sobre o salário do reclamante), descontadoseventuais valores pagos a tal título, e a integração destes e dos valores que já foram pagos nas horas extras, repousos semanaisremunerados, feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%" (item 4 da petiçãoinicial, Id 0ff27e7).

A reclamada alega, em sua defesa, que a alteração das metas de vendas,por fatores externos e mercadológicos, era previamente comunicada aos supervisores e vendedores. Diz que o cancelamento dasvendas ocorria de forma eventual e esporádica. Por fim, entende que a remuneração variável não integra o salário, pois setrata de prêmio e não de comissão propriamente dita.

A Magistrada de origem julga improcedente o pedido de diferençasde remuneração variável, em razão do cancelamento de vendas e/ou alteração das metas, mas reconhece a natureza salarial daparcela paga. Assim, defere o pagamento de "diferenças de férias com 1/3, 13° salário, aviso-prévio e FGTS com 40%, pelaconsideração da remuneração variável paga ao autor no curso do contrato de trabalho".

O reclamante recorre, alegando que a ré não faz prova quanto aodesempenho do autor e às metas mensais estabelecidas e atingidas ao longo do contrato de trabalho. Entende que deve ser aplicadapena de confissão à ré quanto ao pedido de diferenças de remuneração variável. No que tange à dedução pelo cancelamento dasvendas, diz que o depoimento do preposto comprova a transferência dos riscos do empreendimento ao obreiro.

Com parcial razão.

O reclamante percebia mensalmente a parcela "prêmio metas", em valoresvariáveis, de acordo com as vendas realizadas pela equipe que coordenava. É incontroverso que a meta mensal de vendas poderiavariar de acordo com fatores mercadológicos/externos, como: condições climáticas, concorrência com outros mercados, períodosde safra e entressafra.

Entende-se que a alteração periódica da quota de vendas pelo empregadoré, em princípio, lícita. Conclusão em sentido contrário impediria a empresa de se adequar às constantes variações mercadológicasque ocorrem ao longo do tempo, em especial na área de indústria e comércio de alimentos em geral, segmento explorado pelareclamada. No caso, a pretensão do reclamante reside no reconhecimento de que as metas eram alteradas no curso do mês, a fimde inviabilizar seu alcance. Tal prática é negada pela reclamada.

Da análise dos contracheques juntados aos autos, evidencia-se queos valores satisfeitos a título de prêmios sofreram alterações tanto positivas quanto negativas durante o interregno contratual.Não se verifica prejuízo no padrão remuneratório da parte autora. O reclamante, por sua vez, não produz qualquer prova deque havia alterações de metas no curso do mês, inviabilizando parcialmente seu atingimento e acarretando diminuição na remuneraçãomensal esperada. Dessa forma, tem-se por não caracterizada a ofensa ao art. 468 da CLT.

De outra parte, o reclamante era privado dos prêmios relativos àsvendas efetuadas em decorrência de fatos que não podiam ser a ele imputáveis (como a falta de estoque ou problemas de logística).Nesse sentido o depoimento do preposto da ré: "que produtos vendidos não faturados não eram computados para fins de premiaçãoao reclamante".

Contudo, a regra geral extraída dos artigos 2º e 466 da CLT, bemcomo do artigo 3º da Lei 3.207/57, estabelece que não cabe o desconto de comissões sobre negócios ultimados pelo vendedor,independentemente de restarem prejudicados por fatos supervenientes. Efetivada a venda pelo trabalhador, exaure-se o âmbitode competência deste. A exceção, que deve ser interpretada de forma restritiva, é trazida pelo artigo 7º da mesma Lei 3.207/57,que autoriza o estorno de comissões quando verificada a insolvência do comprador, e não o mero inadimplemento. Ainda, o art.3º da Lei nº 3.207/57 dispõe que a transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro dedez dias, contados da data da proposta. Contudo, a reclamada não faz qualquer prova da existência de recusas dentro do prazoestabelecido.

Dessa forma, devido ao reclamante o pagamento de diferenças de prêmiosem relação às vendas canceladas. Quanto ao montante a ser fixado, entende-se mais adequado que as diferenças sejam arbitradasno percentual de 10% sobre a remuneração variável paga no mês respectivo, e não sobre o salário-base, considerando os princípiosda primazia da realidade e da proporcionalidade.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordináriodo reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de prêmios, no percentual de 10% dos valores pagos a essetítulo no mês respectivo, e reflexos em horas extras, repousos e feriados, férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTScom 40%.

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O reclamante busca a condenação da reclamada ao pagamento de honoráriosassistenciais, com base na Súmula nº 61 deste Tribunal Regional.

Com razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita,no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza firmada pela autora (Id 8e6de80- pág. 2) e a aplicação da Lei nº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita. A referida declaração ésuficiente para que seja configurada a situação de insuficiência econômica da parte reclamante, sendo desnecessária a juntadade credencial sindical para o deferimento de honorários. A própria Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamentala prestação de assistência judiciária aos necessitados, ficando o Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV).A Defensoria Pública não atua na seara trabalhista, motivo pelo qual são devidos os honorários da assistência judiciária gratuitanas reclamatórias ajuizadas por trabalhadores cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honoráriosde advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencial sindical. O sindicatonão pode deter a exclusividade na prestação de assistência judiciária.

Nesse sentido o entendimento esposado na Súmula nº 61 deste Tribunal,segundo a qual "atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ele devido.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

A Juíza a quo condena a ré ao pagamento de adicional detransferência, no percentual de 25% do salário básico do autor, no período de 01.08.2012 a 16.01.2013.

A reclamada ressalta que pagou corretamente o respectivo adicional.Quanto à base de cálculo do adicional de transferência, sustenta que deve ser observado o último salário percebido antes datransferência.

Com parcial razão.

O art. 469, § 3º, da CLT prevê que, no caso de transferênciapor interesse do empregador, é devido o adicional de transferência no percentual de 25% dos salários que o empregado percebiana localidade em que foi contratado.

No caso dos autos, é incontroverso que o reclamante foi transferidoda cidade de Porto Alegre para São Paulo em 01.08.2012, permanecendo nesta cidade em caráter provisório até 16.01.2013. Conformejá apurado pela Magistrada de origem, constata-se somente pagamento sob a rubrica 'Ajuda Custo Transferência' na folha mensalde setembro de 2012, no montante de R$ 4.000,00 (Id 7c20e01 – Pág. 60). Entende-se, no entanto, que tal parcela não tem amesma natureza do adicional de transferência, mas visou ressarcir os gastos com a mudança do autor.

Desta forma, é cabível o deferimento de adicional de transferênciaprevisto no § 3º do art. 469 da CLT, uma vez que preenchidos os requisitos de mudança de domicílio e provisoriedade datransferência.

Em relação à base de cálculo da referida verba, sem objeto o recursoda reclamada, posto que a Magistrada já determina seja observado o salário básico do autor no período em que laborou na cidadede São Paulo.

Apelo negado.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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