TRT4. DIFERENÇAS DE PRÊMIO-PRODUÇÃO

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020652-96.2015.5.04.0221 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:38 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020652-96.2015.5.04.0221 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: HERBERT PAULO BECK

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA para: a)ao reconhecer que o reclamante gozava de 01h de repouso diário, excluir da condenação o pagamento das horas extras e reflexosdecorrentes dos intervalos intrajornada suprimidos; b) em relação às diferenças de prêmio-produção/gratificaçãode desempenho a serem apuradas, reduzir para 2 instalações e 02 jumpers o número de serviços diários, na média mensal de 25dias de trabalhos, ficando mantidos o valor arbitrado por serviço, e a autorização para dedução dos valores pagos; c)excluir da condenação o pagamento de reflexos das diferenças de prêmio-produção/gratificação de desempenho em adicional depericulosidade, mantidas as demais integrações. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA

(matéria correlata)

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 340 E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIALNº 397 DA SDI-1, AMBAS DO TST. HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. INTERVALOS. VALE ALIMENTAÇÃO

Em relação à jornada de trabalho, e tendo em vista a imprestabilidadedos registros de horário, a Julgadora de origem deferiu o pagamento das seguintes parcelas:

(…)

b) horas extras em relaçãoàs horas laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal, não computadas no módulo semanal aquelas já computadas no diário, comreflexos em repousos semanais e feriados remunerados, gratificações natalinas, férias com o terço e FGTS;

c) horas trabalhadas emdomingos, acrescidas do adicional de 100%, até 30/11/2015, com reflexos em repousos semanais e feriados remunerados, gratificaçõesnatalinas, férias com o terço e FGTS;

d) uma hora extra fictapor dia de trabalho, pela supressão do intervalo intrajornada, até 30/11/2015, acrescida do adicional de horas extras;

e) diferenças de valealimentação/refeição pela frequência de trabalho, deduzidos os valores pagos sob o mesmo título;

(…)

O reclamante insurge-se contra a aplicação da Súmula nº340 do TST. Diz que sequer deveria ser conhecida a discussão quanto à matéria, pois a incidência da Súmula nº 340 do TST nãofoi objeto da contestação da primeira reclamada. Além disso, defende a integração do prêmio-produção no cálculo das horasextras com base no disposto na Súmula nº 264 do TST. Argumenta que o prêmio de produção, denominado pela reclamada de “gratificaçãode desempenho”, não se assemelha às “comissões” de que trata a Súmula nº 340 do TST. Refere que o prêmio de produção deveriaser pago em contrapartida às instalações/jumpers de terminais telefônicos efetuadas, de modo que retribuía uma tarefa específica,que consiste no próprio objeto pelo qual o serviço era demandado pelos clientes das reclamadas. Cita precedentes. Ponderaque, no caso, além das instalações, pelas quais era remunerado com o valor de R$ 8,00, também realizava reparos nas linhastelefônicas e outros serviços. Aduz que para tais serviços não era pago nenhum valor a título de produtividade. Consideraque, nessa hipótese, não é justo aplicar o entendimento previsto na Súmula nº 340 do TST, conforme entendimento exposto emjulgado que invoca. Pede o provimento do apelo.

A Serede alega que os registros de jornada juntados evidenciam aimplementação do controle digital, conforme disposto nos acordos coletivos, seja por meio de telefone celular, ou de telefonefixo, dispositivo denominado URA (Unidade de Resposta Audivel), intranet ou internet, bem como através de sistemas das concessionárias.Relata que o sistema URA consiste um serviço de 0800 para solicitação de autorização para realização de horas extras, ajustadocom o sindicato da categoria, no sentido de dar autonomia ao empregado de recusar a realização de horas extras sem o devidopagamento. Logo, o empregado somente trabalharia se tivesse a senha de autorização. Destaca que tem demonstrado, “especialmenteatravés de inspeções periciais realizadas de surpresa e de oficio determinados por alguns juízos, bem como através de laudopericial realizado no seu sistema de controle de horário”, que os empregados têm acesso ao controle de ponto via intranetou mediante requerimento ao RH, assim como têm assegurado o gozo de seus intervalos. Reitera que os pontos são registradosapenas pelos próprios empregados e que não podem ser manipulados pela empresa, sendo possível, no máximo, o lançamento deobservações. Transcreve excertos das sentenças proferidas nos processos nºs 0021676-08.2014.5.04.0024 e 0020556-73.2015.5.04.0741.Conclui que “resta amplamente comprovado que os registros são eletrônicos e digitais, realizados através do próprio telefonemóvel do reclamante, ou das outras ferramentas disponibilizadas, e que estes lançamentos não podem ser alterados pela recorrente.”.Frisa, por outro lado, que o reclamante não produziu prova a invalidar os registros apresentados, aduzindo que os instaladoresde telefone atuam individualmente, de modo que a única testemunha apresentada não presenciou a sua rotina de trabalho. Transcreveo depoimento da testemunha. Assevera que “se percebe claramente a total falta de credibilidade do depoimento, pois daanalise dos controles de horário do recorrido percebesse que não havia somente o horário contratual registrado, especialmentequanto ao horário de inicio das atividades diárias, com grandes e constantes variações de registro.”. Entende não haverprova e nem lógica para a conclusão que levou à jornada arbitrada. Em observância aos princípios da razoabilidade e da primaziada realidade, requer a reforma do julgado no que toca aos controles de horário juntados aos autos. E, pelos mesmos fundamentos,pretende a absolvição “quanto ao deferimento de horas extras a título de intervalo, domingos e feriados e vale alimentação,uma vez que devem ser levados em consideração os cartões ponto juntados, os quais demonstram que o Recorrido usufruía integralmentede seus intervalos; trabalhava sábados de forma parcial ou alternava com domingos, bem como o trabalho em feriados, ou seja,tudo conforme os registros colacionados.”. Postula, ainda, seja adotado divisor variável de acordo com o número de horastrabalhadas no mês, no lugar do divisor 220. Por fim, roga pela absolvição do pagamento de diferenças do vale alimentação,pois, sendo acessório, segue o principal.

Analiso.

O autor foi contratado pela primeira reclamada, SEREDE – SERVICOSDE REDE S.A., em 01/04/2010, para a função de Instalador, prestando serviços em proveito da segunda ré, Oi. S.A. Segundo ainicial, o contrato de trabalho permanece em vigor.

De acordo com o contrato de trabalho, o demandante estava sujeitoà carga horária de 44 horas semanais (cláusula primeira, ID. d34babc), autorizado o regime de compensação, nos seguintes termos:

O(a) EMPREGADO(A), na forma dos dispositivos consolidados, concorda atrabalhar em regime de COMPENSAÇÃO, conforme o artigo 59, § 2º, da CLT, e de PRORROGAÇÃO de horário de trabalho, bemcomo no REVEZAMENTO, inclusive no horário noturno, sempre que as necessidades da EMPRESA assim o exigirem, podendo haver mudançade horário normal de trabalho, com o que, desde já, concorda o (a) EMPREGADO(A), inclusive com mudanças dos turnos de trabalho.Concorda, ainda, o(a) EMPREGADO(A) em que seu repouso semanal recaia em qualquer dia da semana, dentro das necessidades daEMPRESA.

Consta, da sua ficha de registro, a jornada padrão das8h às 12h e das 14h às 18h de segunda a sexta-feira, e das 8h às 12h aos sábados (ID. 750ff73 – Pág. 1).

A primeira reclamada apresenta os cartões de ponto do autor ID.df151a2).

Todavia, não há como reputá-los prova idônea da jornada cumprida,na medida em que são infirmados pelos extratos de primeira e última atividades do dia, também juntados pela empregadora (apartir do ID. cb9e361). Veja-se, exemplificativamente, que no dia 06/09/2012, de acordo com o aludido extrato, o autor encerroua sua jornada às 19h01min (ID. f492c84 – Pág. 2), ao passo que, do cartão de ponto, consta que o expediente terminou às 18h02min(ID. df151a2 – Pág. 4). A mesma situação ocorreu no dia 01/04/2013 (ID. d874b76 – Pág. 5), em que o fim da atividade se deuàs 19h40min, enquanto que o ponto indica o horário das 17h57min (ID. df151a2 – Pág. 11).

Além disso, os registros apresentados não contemplam todo o períodocontratual.

Logo, comungo do entendimento da Magistrada singular acerca da invalidadedos registros de horários. Nesse sentido, decidiu esta Turma ao apreciar casos semelhantes contra as mesmas reclamadas, dosquais cito, exemplificativamente, o aresto a seguir ementado:

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. Hipótese em que os extratosde atividades de técnico (extratos de produtividade) demonstram que o término do último serviço do dia ocorria na maioriadas vezes após o horário registrado nos controles de jornada, bem como não são suscetíveis de demonstrar a frequência dosdias laborados. Recurso ordinário do reclamante ao qual se dá parcial provimento para fixar a jornada de trabalho e condenara parte reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos

.(TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020285-41.2015.5.04.0781 RO, em 25/10/2016, Desembargadora Flavia Lorena Pacheco)

A ausência de controles válidos e integrais faz recair sobre a partereclamada o ônus probatório quanto às horas extras, prevalecendo a jornada declinada da inicial, se não houver prova em sentidodiverso, consoante orientação preconizada no item III da Súmula nº 338 do TST.

Segundo a versão postulatória, o demandante laborava, de segunda-feiraa sábado, das 07h30min às 20h, sempre com 40 minutos de pausa, bem como em dois domingos ao mês e nos feriados, das 8h às18h.

Os depoimentos, por sua vez, foram assim tomados:

Depoimento pessoal do(a) autor(es): (…) 2) trabalhava das 07h30 / 07h40min às 19h30min/ 20h, de segunda a sábado, até dezembro de 2015; trabalhava em dois domingos por mês, das 08h às 17h; tinha intervalo de30 a 40 minutos; após dezembro de 2015, com a troca da administração, passou a trabalhar de segunda a sábado das 08h às 12he das 14h às 18h, trabalhando um domingo a cada 3 meses, mediante folga no sábado; atualmente, desde dezembro de 2015, registrao ponto pelo celular; anteriormente preeenchia manualmente e pela URA, porém registrava o horário contratual e não o efetivamentetrabalhado; antes da URA anotava o ponto em folha manual uma vez por mês; (…)

Primeiratestemunha convidada pelo autor(es): Renato Santana Flores (…) 1) trabalhou para ARM de 2011 aoutubro de 2015, na função de instalador; trabalhava na mesma equipe do autor, sendo que o depoente fazia instalação de internete o reclamante de telefone; as funções eram diferentes mas os horários eram os mesmos; inicilamnete o ponto era marcado emfolha manualmente e após passou a ser pela URA; registravam horário contratual, diferente do horário efetivamente trabalhado;trabalhavam das 07h30min, quando deveria ir até o DG, até às 19h30min, com 40 / 45 minutos de intervalo; trabalhavam de segundaa sábado e em dois domingos ao mês, sem folga compensatória; aos domingos trabalhavam das 08h às 17h30min / 18h, com 1h /1h15min de intervalo; o reclamante cumpria os mesmos horários; recebia pagamento de horas extras, porém não de todas; o depoentee o reclamante trabalhavam em Guaíba, Porto Alegre, Eldorado, Sertão Santana, Mariana Pimentel;

Isto posto, tenho que os horários de trabalho arbitradosna origem estão em consonância com o conjunto probatório coligido aos autos, além de observar o princípio da razoabilidade,não merecendo modificação:

Em assim sendo, em atenção aos limites da lide, ao depoimento pessoalda parte autora e à prova testemunhal colhida, bem como adotando uma média, arbitro a jornada do reclamante da seguinte forma:

a): de segunda-feira à sábado, do início da contratualidade até 30/11/2015 das 07h40min às 19h30min; sempre com 40 minutos deintervalo intrajornada, não computado na duração do trabalho (art. 71, § 2º, CLT); dois domingos por mês, das 8h00minàs 17h00min, com 1 hora de intervalo intrajornada, não computado na duração do trabalho (art. 71, § 2º, CLT);

b)a partir de dezembro de 2015: de segunda a sábado, das 08h às 12h e das 14h às 18h, trabalhando apenas um domingo a cada trêsmeses, mediante folga no sábado, no mesmo horário.

Considerando-se que quandoinquirido em audiência o autor nada falou sobre os feriados, presume-se que não trabalhou nestes dias sem compensação ou remuneração.

Assim, a teor da jornada ora mantida, remanescem diferençasde horas extras, de domingos e feriados, e de vale alimentação (devido para sobrejornada superior a 3 horas diárias, conformeprevisão das normas coletivas).

Em relação aos intervalos, contudo, é entendimento desta Turma julgadoraque o empregado que trabalha externamente, longe dos olhos do empregador, tem, em princípio, liberdade para ajustar e gozardo intervalo para descanso e alimentação de acordo com suas necessidades. Nessa condição, o reclamante tinha liberdade paragozar os períodos destinados ao repouso e alimentação como bem entendesse.

Provejo o recurso para, ao reconhecer que o reclamante gozava de01h de repouso diário, excluir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos decorrentes dos intervalos intrajornadasuprimidos.

Correta a adoção do divisor 220, tendo em vista a jornada contratada(44h semanais).

Quanto ao recurso do autor, e no tocante à determinação de incidênciada Súmula nº 340 do TST sobre as parcelas variáveis pagas ao trabalhador, nada a reparar. É inconteste que o autor auferiasalário fixo e também uma importância a título de prêmio-produção para cada instalação realizada. Nessa hipótese, em que aremuneração era composta por uma parte fixa (salário) e outra variável (prêmio-produção), impõe-se a aplicação da fórmulaprevista na Súmula nº 340 do TST, isto é, o pagamento somente do adicional de horas extras sobre a parte variável, independentementeda denominação que receba, a teor do disposto na OJ-39 7 da SDI-I do TST.

Nesse sentido, cito precedente deste Colegiado, que versa sobrea mesma rubrica (prêmio-produção) paga a empregado da mesma reclamada, consoante o aresto a seguir transcrito:

HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. Hipótese em que o reclamante era “comissionistamisto”, pois recebia parte do salário fixo e parte variável, uma vez que percebia gratificação de desempenho (prêmio produção),verba variável com natureza de comissão. Incide, no caso, a OJ nº 397 da SDI-I do TST que dispõe que “O empregado que receberemuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Emrelação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, édevido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.” Recurso ordinárioda primeira reclamada parcialmente provido, no item.

(TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020710-38.2015.5.04.0791 RO, em 22/08/2016, Desembargadora Flavia Lorena Pacheco)

Nos termos da fundamentação, nego provimento ao recursodo reclamante e dou provimento parcial ao recurso da primeira reclamada.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA

(matéria remanescente)

DIFERENÇAS DE PRÊMIO PRODUÇÃO E REFLEXOS

Não se conforma a primeira reclamada com a condenação aopagamento de diferenças de prêmio produção referentes a 5 instalações e 4 jumpers por dia de trabalho, no valor de R$ 8,00cada instalação e de R$ 2,00 cada jumper, até 30/11/2015. Alega que os extratos de produtividade detalhada acostados demonstram,inequivocamente, todas as atividades desempenhadas pelo demandante. Afirma que, em consequência, é possível verificar um relatóriodas ordens de serviços efetuadas pelo reclamante a partir dos documentos juntados. Refere que “onde constar um ‘OK’ nocampo relativo àquela ordem de serviço o trabalho foi concluído com sucesso ” e que, “quando constar a palavra ‘PENDÊNCIA’, significa que tal ordem de serviço não pode ser considerada concluída”. Menciona que toda atividade do demandanteera iniciada e encerrada via sistema. Considera que “a documentação pertinente a demonstrar a efetiva produtividade foicolacionada aos autos, não havendo que se falar em desconsideração pela não juntada de documentos que sequer restaram demonstradoque existissem.”. Argumenta que cumpriu com as cláusulas atinentes ao tema expostas nas normas coletivas. Cita laudotécnico produzido em outro feito com a finalidade de atestar a credibilidade da documentação apresentada. Conclui que todaa produção realizada pelo reclamante esta plenamente demonstrada nos referidos extratos desentranhados pelo Juízo, sendo incorretoe equivocado o seu entendimento. Impugna também a média arbitrada, aduzindo que “a quantidade de atividades elencadaspelo Recorrido e pela testemunha é completamente aleatória e não condiz com a verdade, até porque sequer conseguem expressara razoabilidade do raciocínio lógico matemático das telecomunicações no Estado do Rio Grande do Sul.”. Apresenta o seguintecálculo: “Portanto, seguindo este raciocínio somente o reclamante teria realizado 8.400 novos telefones fixos, sendo queconsiderando a existência de aproximadamente 1.200 (Hum mil e duzentos) instaladores de telefone somente na recorrente, teríamosa incrível soma de 10.080.000 (Dez milhões e oitenta mil) novos telefones fixos.”. Além disso, o reclamante não teriaproduzido qualquer prova, no sentido de “afastar os documentos trazidos pela Ré, e comprovar que teria feito uma médiasuperior àquela demonstrada nos Extratos de Produtividade”, enquanto que a única testemunha inquirida afirmou que “nãosabendo a produção do reclamante pois a função era diferente”. Requer, assim, a reforma do julgado. Discorda, ainda,do deferimento de reflexos em repousos semanais remunerados e em adicional de periculosidade. Em relação aos descansos, invocaa Súmula nº 225 do TST e, quanto à periculosidade, sustenta que o demandante não é eletricitário, mas sim telefônico. Entendeque, por mais que receba o adicional de periculosidade, ele efetivamente não trabalhava na rede elétrica. Invoca o dispostona Súmula nº 191 do TST. Pondera que o adicional de periculosidade deve ser calculado com base no salário contratual. Mencionaa Lei nº 12.740/2014. Pede o provimento do apelo.

Analiso.

As normas coletivas aplicáveis ao caso disciplinam o prêmio-produçãonos seguintes termos (ACT 2013/2015, ID. cbb9259 – Pág. 3):

7 a. Cláusula: PRODUÇÃO DA ÁREA DE OPERAÇÂO

A ARM TELECOMUNICAÇÕESE SERVIÇOS DE ENGENHARIA S/A pagará mensalmente a produção aos empregados, que será discriminada com a descrição do quantitativorealizado e valores a receber no Extrato de Produção, o qual será emitido mensalmente e entregue ao funcionário, via intranet.O pagamento de produção observará os critérios, conforme tabela II em anexo II.

Na sentença, a Juíza de origem acolhe a tese postulatóriaacerca das diferenças de produção, conforme segue:

De acordo com a tabela do ID d04ea16, o valor a ser pago a título de prêmioprodução por cada instalação, inclusive de Kit Velox, é de R$ 8,00, estando tal pagamento condicionado à entrega do RSR (Registrosde Serviço Realizado) devidamente preenchido, dentro do prazo, sendo descontadas todas as instalações/migrações/Ltr que apresentaremdefeito no período de até 30 dias da instalação. Ainda, pela instalação de Jumper Velox é devido o pagamento de R$ 2,00, masconsta a observação ao lado de que “só serão validados os jumpers, que forem cumpridos todos os processos de instalação, despachadose dentro do prazo contratual”.

Com efeito, compulsandoos documentos juntadas pela reclamada para este fim, verifico que os mesmos não servem à comprovação da produção efetivamenterealizada pelo autor, porquanto não foram acostadas os Registros do Serviço Realizado (RSR) que deram origem aos citados extratos.Ressalto que conforme constou expressamente na tabela citada acima, o pagamento do prêmio pela instalação estava condicionadoà apresentação dos RSRs, de modo que a comprovação da produção da mesma forma dependia do quanto descrito nestes documentose não em extrato elaborado de forma unilateral pela demandada.

Ademais, o próprio ACT2013/2015 estabelece na sua cláusula 7ª que a produção do empregado será discriminada com a descrição do quantitativo realizadoe valores a receber no Extrato de Produção, o qual será emitido mensalmente e entregue ao funcionário, via intranet (Id. cbb9259-Pág. 3). Todavia, os extratos acostados não preenchem os requisitos estabelecidos na norma, tampouco a reclamada comprovaque dava ciência ao reclamante dos mesmos, ônus que lhe incumbia em face da previsão normativa expressa neste aspecto.

As fichas financeiras,outrossim, comprovam apenas o pagamento, mas não a produção e, consequentemente, não é possível verificar se houve o totaladimplemento.

Nesta senda, não tendoa reclamada apresentando nenhum documento hábil a demonstrar que os prêmios pagos ao reclamante foram corretos, a consequênciajurídica é reputar verdadeira a alegação da petição inicial.

Contudo, em audiênciao autor admitiu que fazia, em média, 4 a 6 instalações e 4 a 5 jumperspor dia e confessou que a partir de dezembro de 2015a empresa paga integralmente a produção. Ainda, postula diferenças salariais pela integração da verba percebida ao salário,com reflexos.

A única testemunha ouvida,convidada pelo autor, afirma que “(…) fazia em torno de 6 instalações e 3 a 4 reparos por dia, não sabendo a produção doreclamante pois a função era diferente; o depoente não recebia por todas as instalações; sabe disso pois anotava suas produçõesem caderno próprio e conferia ao final do mês; ao questionar a empresa essa dizia que não pagava quando havia IDEF; o depoentetambém fazia jumper, em média 4 a 5 por dia (…)”.

A prova oral, portanto,comprova que a reclamada não pagava a totalidade das instalações realizadas.

Comprovada a realizaçãodos serviços, recaiu sobre a ré o ônus de demonstrar o descumprimento de alguma das condicionantes ao pagamento dos prêmios,por tratar-se de fato impeditivo do direito do autor (art. 818 da CLT e 373, II do NCPC). Todavia do seu ônus processual nãose desvencilhou, motivo pelo qual concluo que todos os serviços realizados cumpriram regularmente os requisitos para percepçãodo prêmio produção, conforme tabela citada acima.

Desse modo, observadosos limites do pedido, a prova oral, bem como adotando uma média, arbitro como devido ao autor prêmio produção referente a5 instalações e 4 jumpers por dia de trabalho, no valor de R$ 8,00 cada instalação e de R$ 2,00 cada jumper.

Por fim, quanto à naturezada parcela, contrariamente ao argumentado pela ré, o prêmio produção detêm, sim, natureza remuneratória, uma vez que estáatrelado ao atingimento de resultados, conforme admitido pela própria reclamada na defesa e verificado através do conjuntoprobatório apresentado acima. Portanto, tais parcelas visam a contraprestar a maior produtividade dos empregados. Ainda, emrazão da existência de regulamentos, tratam-se de verdadeiras gratificações ajustadas, nos termos do art. 457, § 1º,CLT.

Destarte, condeno ao pagamentode prêmio produção até 30/11/2015, conforme fixado, com reflexos (art. 457, § 1º, CLT) em repousos semanais e feriadosremunerados, horas extras, férias com o terço, gratificação natalina, adicional de periculosidade e FGTS.

Não são devidas diferençasa partir de dezembro de 2015 em razão da confissão do reclamante de que passou a receber corretamente os prêmios a partirde então.

Indevidos os reflexosdos repousos semanais remunerados e do adicional de periculosidade pela majoração deste decorrente da integração do prêmioprodução, porquanto não é permitido o deferimento de reflexos em cascata, sob pena de bis in idem (entendimento consubstanciadona OJ 394 da SDI-1 do TST).

Ressalto que os reflexosem adicional de periculosidade se justificam pelo fato de que a base de cálculo do adicional de periculosidade, no caso doreclamante, é a remuneração e não o salário base. Neste sentido, esclareço que aos empregados submetidos ao risco decorrenteda eletricidade sempre foi definida a remuneração integral e não apenas o salário base (Súmula 191, in fine, e OJ 279, SDI-1,TST) como base de cálculo, sendo relevante para tanto apenas que o risco decorresse do sistema elétrico de potência e nãoque o empregado fosse enquadrado na categoria profissional dos eletricitários (OJ-SDI1-324).

Embora a Lei 12.740/12tenha alterado a base de cálculo do adicional de periculosidade para estes empregados, pois incluiu no art. 193 da CLT a exposiçãoà energia elétrica como atividade perigosa, a situando na norma geral que define o salário básico e não a remuneração comobase de cálculo (art. 193, CLT, § 1º, CLT), esta alteração legislativa não atinge os empregados que, assim como o autor,já faziam jus ao adicional em questão antes da publicação da referida lei, sob pena de alteração contratual lesiva ao trabalhador.

A fim de evitar o enriquecimentoilícito do reclamante, autorizo a dedução de todos os valores pagos a título de prêmio produção, pelo seu total, durante operíodo imprescrito do contrato de trabalho, em adoção analógica da Orientação Jurisprudencial nº. 415 da SDI-1 do TST.

Tendo em vista a condenaçãototal ao pagamento do prêmio produção, com reflexos nas parcelas citadas, mediante a dedução dos valores pagos, desnecessáriodiscorrer acerca da correta integração das parcelas já pagas durante a contratualidade. Eventuais diferenças restarão suprimidasna fase de liquidação de sentença.

Julgo procedentes em parteos pedidos das letras “h”, “i” e “j” da exordial.

A decisão de origem, no aspecto, é judiciosa. Com efeito,como bem pontuou a Magistrada singular, os dados contidos na documentação apresentada pela parte ré são inconsistentes, nãoindicando, de forma precisa, a relação entre o quantitativo de produção e os valores alcançados a título de premiação. Alémdisso, de se notar que os relatórios não contêm informações sobre as condicionantes aplicáveis à apuração do prêmio-produção,definidas na tabela II do anexo II das normas coletivas, como o cumprimento dos prazos de cada serviço e o correto preenchimentodo RSR.

Sendo assim, uma vez que a primeira reclamada não se desvencilhoudo ônus de demonstrar a exatidão dos pagamentos efetuados, nos termos do art. 818 da CLT, c/c art. 373, II, do CPC/2015, estácorreta a sentença que acolhe a versão postulatória acerca da existência de diferenças do prêmio-produção em benefício doautor, nada havendo a prover, no particular.

Nesse sentido, cito precedente desta Turma Julgadora, envolvendosituação análoga (mesma rubrica e documentação semelhante): processo nº 0020381-34.2015.5.04.0271, de minha relatoria, julgadoem 09/12/2016.

No que tange aos parâmetros de apuração das diferenças de produçãodeferidas, contudo, discordo do critério definido pela Magistrada a quo, na medida em que o reclamante, desde a petiçãoinicial, alega que o número de atividades realizadas era inferior ao remunerado pelo empregador, o que é confirmado pela provaoral produzida (testemunha Renato). Note-se que o parâmetro adotado (5 instalações a R$ 8,00 cada, e 4 jumpers no valor deR$ 2,00) perfaz, em 25 dias de trabalho, um total de R$ 1.200,00 a título de produção, o que não é razoável, a meu juízo,porquanto representa, por exemplo, mais de 200% do valor do salário básico pago ao empregado até o ano de 2012, e quase 150%da importância alcançada em 2014 .

Nessa hipótese, o critério estipulado por este Colegiado em casosanálogos, como no processo nº 0020893-98.2014.5.04.0029, de relatoria do Exmo. Desembargador Ricardo Hofmeister de AlmeidaMartins Costa, julgado em 04/04/2016, seria no sentido de definir que as diferenças de prêmio-produção são devidas na proporçãode 40% dos valores pagos a esse título ao autor em cada competência. Tal parâmetro, vale dizer, leva em conta a natureza variávelda rubrica e a inverossimilhança da assertiva de que as instalações fossem tão subcontabilizadas pela empresa quanto afirmao autor.

No entanto, tendo em vista que o critério proposto na origem consideraa quantidade total dos serviços prestados, autorizada a dedução dos valores pagos, inclusive como maneira de apurar eventuaisdiferenças de integrações em outras parcelas, reduzo para 2 instalações e 02 jumpers por dia, em 25 dias de trabalho no mês.Ficam mantidos o valor arbitrado por serviço, e a autorização para dedução dos valores pagos.

Em relação aos reflexos, é devida a integração do prêmio-produçãonos repousos remunerados, por força do disposto no art. 457, §1º, da CLT. Esclareço que, no caso, não se aplica a diretrizpreconizada pela Súmula nº 225 do TST, pois, embora o pagamento da gratificação por produtividade observe a periodicidademensal, ela é apurada, no caso, de acordo com o número de tarefas realizadas pelo empregado nos dias trabalhados, não incluindoos descansos semanais remunerados.

Nessa linha de entendimento, cito precedente desta Turma Julgadora:processo nº 0020193-15.2016.5.04.0333, de relatoria da Exma. Desembargadora Maria Helena Lisot, julgado em 25/10/2016.

Por outro lado, relativamente aos reflexos das diferenças de prêmio-produçãoem adicional de periculosidade, razão assiste à recorrente.

Conforme entendimento recentemente revisto por este Colegiado, queora passo a adotar, é aplicável ao presente caso a diretriz contida na Súmula nº 191 do TST, em sua atual redação, no quediz respeito à base de cálculo do adicional de periculosidade:

SUM-191. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (canceladaa parte final da antiga redação e inseridos os itens II e II I) – Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016.

I – O adicional de periculosidadeincide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

II – O adicional de periculosidadedo empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelasde natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre osalário básico.

III – A alteração da basede cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalhofirmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico,conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

No caso, o reclamante exerce sua atividade no ramo da telefoniae, portanto, não é eletricitário, sendo inaplicável o entendimento sumulado para fins de integração de outras verbas que nãoo salário básico no cálculo do adicional de periculosidade. Deve ser observado, pois, o disposto no parágrafo 1º do art. 193da CLT, motivo pelo qual são indevidos os reflexos deferidos, nesse particular.

Isso posto, dou provimento parcial ao recurso da primeira reclamadapara, em relação às diferenças de prêmio-produção/gratificação de desempenho a serem apuradas, reduzir para 2 instalaçõese 02 jumpers o número de serviços diários, na média mensal de 25 dias de trabalhos, ficando mantidos o valor arbitrado porserviço, e a autorização para dedução dos valores pagos.

Provejo ainda o recurso para excluir da condenação o pagamento dereflexos das diferenças de prêmio-produção/gratificação de desempenho em adicional de periculosidade, mantidas as demais integrações.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A recorrente alega que o autor não preencheu os requisitosnecessários para o deferimento da verba honorária, mormente quanto à credencial sindical e aos salários percebidos. Argumentaque a decisão encontra-se em contrariedade com o artigo 14 da Lei 5.584/70, e em relação às Súmulas nºs 219 e 329 e à OJnº 305 da SDI-1, todas do TST. Reitera que “não se encontra o recorrido assistido por profissional vinculado ao Sindicatode sua categoria, bem como não demonstra receber menos de 2 salários mínimos mensais, não atendendo a pelo menos um dos requisitosimpostos.”. Cita jurisprudência. Requer a reforma do julgado.

Analiso.

É entendimento deste Relator que, na Justiça do Trabalho, deve-seobservar certas condições para o deferimento dos honorários previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70. Trata-se de condiçõescumulativas, em que é necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional – advogadocredenciado e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, caso receba maior salário, faça comprovaçãode hipossuficiência econômica. Esta é a inteligência das Súmulas nº 219 e nº 329 e, ainda, da Orientação Jurisprudencial nº305 da SBDI-1, todas do TST.

Contudo, ressalvado tal posicionamento, diante da edição da Súmulanº 61 deste Tribunal, no sentido de que “Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistênciajudiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional”,curvo-me ao entendimento jurisprudencial sumulado.

Assim, ainda que ausente credencial sindical, à vista da declaraçãode pobreza apresentada (ID. 8134091) e diante do disposto no art. 85 do CPC/2015, faz jus a parte reclamante ao pagamentode honorários de assistência judiciária gratuita.

O autor declarou não possuir condições de demandar em Juízo semprejuízo do próprio sustento e de sua família. Assim, presume-se verdadeira a hipossuficiência econômica declarada, por forçado disposto no art. 1º da Lei 7.115/83:

A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependênciaeconômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penasda lei, presume-se verdadeira.

Embora essa presunção legal seja juris tantum,admitindo, portanto, prova em contrário, observo que as reclamadas não comprovaram situação diversa. No particular, registroque o percebimento de remuneração em valor superior ao dobro do mínimo legal não constituem óbice à concessão do benefício,devendo prevalecer a presunção legal.

Por fim, o § 2º do art. 85 do CPC/2015 dispõe que os honoráriosdo advogado serão arbitrados pelo Juiz até o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.Destarte, o percentual fixado na origem (15%), além de estar em consonância com o montante comumente arbitrado no âmbito destaJustiça Especializada, observa o limite estabelecido no dispositivo legal acima citado.

Nego provimento.

Assinatura

HERBERT PAULO BECK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK (RELATOR)

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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