TRT4. DIFERENÇAS DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020304-18.2014.5.04.0026 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020304-18.2014.5.04.0026 (RO)
RECORRENTE: PAULO RICARDO FORTES FLORES, ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIASA
RECORRIDO: ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA, OI S.A., PAULO RICARDO FORTES FLORES
RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

EMENTA

DIFERENÇAS DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. Não sendo o reclamante eletricitário, o adicionalde periculosidade deve ser calculado sobre o salário básico, nos termos da Súmula nº 191 do TST, primeiraparte, verbis: "O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescidode outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre atotalidade das parcelas de natureza salarial". Recurso negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso, darprovimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar as reclamadas ao pagamento de honorários de assistênciajudiciária, no importe de quinze por cento (15%) sobre o valor bruto da condenação, o qual permanece inalterado para os finslegais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença Num. ba70df4, complementada na decisão dos embargos de declaração – Num. 5215d7d, oreclamante apresenta recurso ordinário sob o Id. 0530ba9. Busca a reforma do julgado quanto às horas extras – invalidade dosregistros de horário; remuneração por linhas telefônicas; diferenças de periculosidade; prêmio produção; honorários de assistênciajudiciária.

As reclamadas apresentam as respectivas contrarrazões.

Feito sem a intervenção do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. HORAS EXTRAS – INVALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO

De acordo com o recorrente, concluiu o nobre magistrado,que o horário de trabalho do autor está registrado nos controles. Destaca que as folhas ponto juntadas foram devidamente impugnadas,pois não refletiam a verdadeira jornada de trabalho desenvolvida. Sinala que esses documentos não contêm a assinatura do demandantee alerta que impugnou as folhas ponto juntadas, referentes aos meses de fevereiro de 2012 a julho de 2013 (ID 2709836 e 2709879),porque apresentam jornadas praticamente britânicas, invariáveis e incompatíveis com a realidade contratual, com pequenas variaçõesde minutos. Afirma que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus probatório, razão pela qual a ela deve ser aplicada a penade confissão, porque descumpriu o dever de documentação do contrato, devendo ser consideradas como verdadeiras as jornadasanunciadas na petição inicial e ratificadas pelo autor em seu depoimento pessoal, com base na Súmula 338, III, do TST. Requerseja declarada a invalidade dos registros de horário juntados pela reclamada, no período de 01/02/2012 a 31/07/2013 e abrilde 2014, e reconhecida a jornada das 07:00 às 20:00, de segunda a segunda, com duas folgas por mês, com 30 minutos de intervalo.Pede o pagamento de horas extras, contadas a partir da oitava hora diária e da quadragésima quarta semanal, segundo a médiaacima declinada, com base nos adicionais normativos e legais (50% e 100%) e reflexos, assim como o pagamento de uma horadiária de intervalo intrajornada não concedido, com repercussões.

Analiso.

O Juízo de origem reconheceu a "validade dos registros de horárioconsignados nos cartões-ponto juntados relativos ao período de 01-02-2012 até 30-04-2014 (Ids 2709836, 2709879 e 2709904)".Na decisão dos embargos de declaração, consignou que "são válidos os registros de ponto juntados relativos ao períodode 01.02.2012 a 31.07.2013 e do mês de abril de 2014. Em decorrência, somente para este período é que deve ser consideradaa jornada anotada no ponto. Para o restante do período contratual deve ser observada a jornada arbitrada na alínea "a" doitem "6" da fundamentação".

Contrariamente ao alegado no apelo, do cotejo desses documentos,observo que apresentam horários bem variados e compatíveis com a jornada do autor, não havendo fundamento para serem declaradosinválidos, como quer o reclamante, mormente pela ausência de prova cabal nos autos a infirmá-los. Assim, por forçado artigo 74, § 2º, da CLT e pelo princípio da disponibilidade ou aptidão da prova, também na linha da Súmula 338 doTST, era a demandada quem deveria dispor de documentos aptos a comprovar a verdadeira jornada, tendo ela se desincumbido deseu encargo probatório quanto ao horário no período reconhecido na sentença, estando correto o julgado ao consignar que "Noque se refere aos cartões-ponto juntados aos autos, não verifico a presença de vícios formais que determinem a invalidadedos horários registrados. O autor não apresenta impugnação fundamentada aos referidos documentos. Os demais elementosexistentes nos autos não evidenciam que os registros não correspondem à realidade, tampouco denunciam a existência de laborem horário não registrado, fatos cujo ônus da prova incumbia ao autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC)".

Nego provimento ao recurso.

2. REMUNERAÇÃO POR LINHAS TELEFÔNICAS

O recorrente assevera que a reclamada não impugnou especificamenteo pedido de diferenças de remuneração por linhas telefônicas existentes, deixando de controverter o pedido, ônus que lhe competia,razão pela qual é confessa. Requer o provimento do recurso para que seja deferido o pedido de diferenças de remuneração porlinhas telefônicas existentes, na média apontada no item IX.

Razão não lhe assiste.

Tenho a matéria como controvertida, porquanto a reclamada,na defesa, nega a existência de diferenças em relação às linhas telefônicas instaladas, pois consta do item II.6 da contestação da empregadora formal, ARM – Num. 2709476 – Pág. 9, o que segue:

II. 6 – DO PRÊMIO PRODUÇÃO – DAS DIFERENÇAS DE PRÊMIODE PRODUÇÃO E DA INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO PRODUÇÃO. VALOR EM SEDE DE PRODUTIVIDADE DEVIDAMENTE PAGO E INTEGRADO. IMPROCEDÊNCIADO PEDIDO DO AUTOR.

Douto Julgador, como ébem sabido e incontroverso, o Reclamante, como empregado da Reclamada é Instalador II. Deste modo, suas funções exercidasna empresa são de instalação e manutenção de linhas telefônicas.

Ocorre que o Reclamanteaduz que nunca recebeu a remuneração variável, bem como diferenças e integração.

Ora, o Reclamante pleiteiapagamento de valores a título de verbas trabalhistas mesmo sabendo serem totalmente indevidos, pois já foi devidamente remuneradopelos mesmos, conforme se comprova através das Fichas Financeiras (Doc.) do reclamante, na rubrica 060.

Diferentemente do alegadopelo Reclamante, todos os valores devidos em sede de produtividade foram devidamente pagos, conforme ficha financeira já anexadaaos autos em face da contestação.

Oque ocorre é que esses valores são pagos de acordo com o desenvolvimento laboral do reclamante e já integram o salário, conformese faz prova com as fichas financeiras juntadas.

Portanto, como se podeverificar o valor devido em sede de produtividade lhe é pago em sua totalidade, no campo gratificação por desempenho na fichafinanceira anexada aos autos em face de contestação, referente à quantidade de linhas telefônicas que o Reclamante instalamensalmente, não havendo, portanto, o que mais se questionar a este título.

Nego provimento ao recurso.

3. DIFERENÇAS DE PERICULOSIDADE

Sustenta, o autor, que merece reforma a r. sentença, pois é devido o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, visto que as parcelas pagas a título de remuneraçãovariável, ("GRATIFICAÇÃO DESEMPENHO") e ("GRATIFICAÇÃO FIXA"), ainda que variável a primeira e fixa a segunda, constituemsalário em sentido estrito, uma vez que ambas são uma forma de contraprestação pelo trabalho do obreiro, de forma que devemser incluídas no conceito de salário básico para fins de cálculo do adicional de periculosidade.

Analiso.

O art. 193, § 1º, da CLT estabelece que "o trabalho emcondições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimosresultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". A forma de cálculo do adicional de periculosidade,portanto, é aquela prevista expressamente na lei e em consonância com a primeira parte da Súmula nº 191 do TST, verbis:

"O adicional de periculosidade incide apenas sobreo salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional depericulosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial".

Diante do exposto, não sendo o reclamante eletricitário,não há falar em cômputo das parcelas acima citadas na base de cálculo do adicional de periculosidade, mostrando-secorreta a consideração apenas do salário básico.

Nego provimento ao recurso.

4. PRÊMIO PRODUÇÃO

De acordo com o recorrente, em que pese correta a r. sentençaao condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de prêmio produtividade (gratificação de desempenho),merece reforma no tocante ao valor das diferenças arbitrado pela MM. Juízo singular, qual seja, R$ 200,00 mensais. Sinalaque, mais uma vez, a reclamada não se desincumbiu de seu encargo probatório, pois não demonstrou que o direito postuladofoi corretamente pago de fato e que o desempenho do reclamante não foi suficiente para a percepção da parcela na média apontadana inicial. Sustenta que a empresa não apresentou documentação que comprove o efetivo número de instalações realizadas peloautor, como as agendas de serviço e as ordens de instalações Assim, a reclamada deve ser declarada confessa quanto à quantidadede instalações realizadas pelo autor: cinco instalações diárias. Requer o provimento do apelo para que a reclamada seja sercondenada ao pagamento do prêmio de produção, no importe de R$ 80,00/dia (5 instalações – R$ 16,00), nos moldes da petiçãoinicial.

Sem razão.

Tenho por ajustado o valor fixado na origem a títulode "diferenças de "gratificação por desempenho", relativas a toda a contratualidade, em valor equivalente a R$ 200,00 mensais",tendo em vista inúmeros processos já julgados pela Turma, abordando a matéria. Cito, por exemplo, processo TRT nº0001311-33.2013.5.04.0002 (RO), movido contra as reclamadas, relatado pelo Des. Marcelo José Ferlin D Ambroso, cujo votofoi acompanhado, no aspecto, pelos Des. Alexandre Corrêa Da Cruz e Tânia Regina Silva Reckziegel, em 25.06.2015, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, nos seguintes termos:

2.3 – DIFERENÇAS E INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO

PRODUÇÃO.

A demandada não concordacom a condenação em diferenças de gratificação por desempenho, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13ºsalários, férias com 1/3 e FGTS. Alega, em síntese, que os valores foram corretamente pagos, de acordo com o desenvolvimentolaboral do autor, e já integram o salário, conforme comprovam as fichas financeiras juntadas aos autos.

Novamente, sem razão.

Restou incontroverso ecomprovado o pagamento de remuneração variável decorrente do desempenho do trabalhador na realização de instalações.

O autor declarou, em depoimento,que "recebia prêmio por produção, referindo que cada ordem de serviço que executava, ganhava R$ 8,00; (…) que de 15 a 20instalações realizadas no mês a empresa não pagava o prêmio produção alegando que o cliente tinha reclamado; que o depoentefazia de 50 a 70 instalações por mês".

Por outro lado, as résnão comprovaram os critérios atinentes ao prêmio produção nem o correto pagamento da vantagem de acordo com o estabelecidonas normas internas da empresa. Nesse contexto, correta a sentença que acolhe o valor indicado na inicial, com o qual a primeirademandada expressamente concordou (fls. 148/149).

Do mesmo modo, as demandadasnão apresentaram prova hábil quanto à real produtividade do trabalhador, merecendo chancela a tese do autor de que realizavade 50 a 70 instalações por mês, das quais de 15 a 30 não eram pagas. Correta, pois, a condenação no pagamento de diferençasde gratificação de desempenho, no importe de 18 instalações mensais (média entre 15 a 20 instalações não remuneradas, conformeinformado pelo autor no depoimento pessoal, fl. 246), no valor de R$ 8,00 a instalação, com os reflexos determinados em sentença.

Nego provimento.

Acresço ao acima exposto asrazões de decidir consignadas no processo 0001124-44.2013.5.04.0028 (RO), contra as demandadas, cuja relatoria coube a estaDesembargadora, com a participação dos Des. Tânia Regina Silva Reckziegel, Marcelo José Ferlin D Ambroso, em 25/06/2015:

3- GRATIFICAÇÃO DESEMPENHO

DIFERENÇAS – INTEGRAÇÃO. (INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO PRODUÇÃONAS HORAS EXTRAS – NÃO APLICABILIDADE DA OJ 397 DA SDI-1/TST E SÚMULA 340 DO TST. DIFERENÇAS DE PRODUÇÃO).

Tópico examinado conjuntamente com o recurso doautor (Itens 2 e 3).

A reclamada alega que todos os valores a título de gratificação por desempenhoforam pagos e integrados, cujo valor é variável, de acordo com a produção, conforme ficha financeira; que é excessivo o númerode serviços arbitrado na origem; que não se trata de parcela salarial, não integrando o salário base do empregado.

O reclamante aduz que, embora incontroverso que sua remuneração era composta poruma parte fixa (manutenções) e outra variável (instalações), não ficou demonstrado que fosse remunerado por comissões, peloque requer seja afastada a aplicação da OJ 397 da SDI-1/TST e da Súmula 340 do TST, adotando-se a Súmula 264 do TST em relaçãoà integração das diferenças de prêmio produção no cálculo das horas extras. Também não concorda com o valor unitário da instalaçãofixado na origem (R$8,00), devendo ser considerado o valor apontado na exordial (R$16,00).

Analiso.

Inicialmente, como bemrefere o magistrado, "A reclamada não trouxe aos autos a norma interna da empresa estabelecendo o valor ajustado paracada instalação realizada. Da mesma forma, as fichas financeiras não possuem o condão de comprovar a regularidade dos pagamentosefetuados sob a rubrica supracitada, uma vez que trazem apenas os pagamentos feitos a título de "gratificação desempenho",mas sem o correspondente número de instalações. E cabia à reclamada comprovar a correção dos pagamentos efetuados a tal título,nos termos do art . 818 da CLT" (fl. 186). Remanesce, portanto, a condenação da reclamada ao pagamento das "diferençasde prêmio-produção, com reflexos" (letra "e", fl. 190).

Também mantenhoa quantidade de serviços arbitrada na origem (05 instalações por dia), pois em conformidade com os elementos dosautos, destacando que a reclamada não impugna especificamente a afirmação da inicial de que "o reclamante efetuava em média5 instalações por cada dia de trabalho" (fl. 03v), conforme observo dos termos da defesa (fls. 79-80), sendo inovatória aalegação recursal de que "a média por equipe é de 2 ou 3 instalações por dia" (fl. 227). Na linha da sentença, "Como não existemdocumentos que permitam apurar as diferenças da parcela "prêmio de produção" efetivamente devidas ao reclamante, pelo princípioda razoabilidade, e tendo em vista que se trata de parcela variável, acolho o valor de 5 (cinco instalações por dia), no valorde R$ 8,00 cada uma" (fl. 186v).

Do mesmo modo,o valor arbitrado pelo magistrado está de acordo com a prova dos autos, não havendo motivo plausível para sua majoração.Com efeito, a reclamada, em contestação, nega tenha ajustado o valor de R$ 16,00, mas R$8,00 a título de instalação (fl. 70),remanescendo com o reclamante o ônus de provar a alegação da inicial de "a reclamada comprometeu-se a pagar a quantiade R$16,00 por cada instalação executada (…) Após passado o contrato de experiência na empresa, os valores foram reduzidospara R$8,00 e em seguida para R$4,00 por linha telefônica instalada" (fl. 03v). Analisando as fichas financeiras(fls. 111-7), não vislumbro a alegada redução do valor ajustado, considerando a afirmação do autor, na exordial, deque "efetuava em média 5 instalações por cada dia de trabalho". Em depoimento pessoal, o reclamante alteraos fatos ao afirmar que "quando ingressou na empresa, informaram que o valor por instalação era um – R$ 16,00 -,mas quando efetivamente começou a trabalhar, no seu contracheque passou a constar o valor de R$ 8,00; fazia cerca de cincoa seis instalações ao dia" (fl. 178). Inviável, portanto, reconhecer o valor de R$ 16,00 para cada instalação realizada, comopretende o reclamante"

.

Nego provimento ao recurso.

5. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Com base na Súmula 61 desta Corte, o autor requer a condenaçãoda reclamada ao pagamento dos honorários intitulados.

Examino.

O Juízo de origem indeferiu a pretensão, porque não juntada a credencialsindical.

Resguardando meu posicionamento pessoal, esclareço que tenho entendidoque a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, são devidos somentequando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, a saber, declaração de pobreza ou percepçãode salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, na mesma linha das Súmulas 219, em sua atual redação,e 329 do TST. A Lei 8.906/94 em nada modificou tal situação, pois igualmente não revogou a norma legal. Existindo norma específicapara regulamentar a matéria, inaplicável a Lei 1.060/50. Ademais, o artigo 133 da Constituição Federal não vulnerou o "juspostulandi" na Justiça do Trabalho.

Todavia, passo a acompanhar o entendimento majoritário desta Turmajulgadora, por força da aprovação da Súmula 61 deste Regional, com a seguinte redação: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Portanto, basta apenas a declaração de pobrezafeita pelo autor – Num. 2123863 – Pág. 2, presumivelmente verdadeira, nos termos do artigo 1º da Lei n. 7.115/83, para a concessãodos honorários em debate.

Assim, a verba honorária é devida à razão de quinze por cento dovalor bruto da condenação, como autorizado no § 1º do art. 11 da Lei 1.060/50 ["Os honorários do advogado serão arbitradospelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença"]. Ainda, deve tal percentual,considerado o texto legal acima, incidir sobre o total devido ao recorrido (valor bruto), pois a referência ao "líquido apuradona execução da sentença" ali constante se refere ao valor liquidado (ou seja, ao valor final, após a sentença ter sido tornadalíquida) e não ao "quantum" depois do desconto dos encargos legais (fisco e previdência social), muito menos ao valor provisoriamentearbitrado à condenação. A matéria, aliás, restou sumulada por esta Corte: "Súmula nº 37 – HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.

Recurso provido, no item.

6. PREQUESTIONAMENTO

A presente decisão não afronta as normas suscitadas pelorecorrente (grifei), constitucionais ou não, súmulas e orientações jurisprudenciais, ainda que não tenham sidoexpressamente mencionadas no acórdão, havendo apenas divergência de orientação e entendimento quanto à aplicabilidade. Cite-se,ainda, a respeito, as OJs 118 e 119, ambas da SDI-1 do TST, tendo-se os dispositivos invocados como prequestionados, o queconsidero igualmente em relação às teses lançadas.

7289.

Assinatura

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto da Exma. Desembargadora Relatora, com registrodo entendimento pessoal de que os honorários de advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos noartigo 14 da Lei 5.584/70, na forma do que estabelecem as Súmulas 219 e 329 do TST. Todavia, por política judiciária, e ematenção ao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posiçãoprevalecente na Turma.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIND AMBROSO:

3. DIFERENÇAS DE PERICULOSIDADE

Peço vênia à nobre Relatora para divergir quanto à base de cálculodo adicional de periculosidade.

Quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade, assimprevê o § 1º do art. 193 da CLT:

Art. 193. (…)

§ 1º – O trabalhoem condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimosresultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Consoante a norma supracitada, a base de cálculo do adicional depericulosidade é o salário, incluíndo-se aí todas as parcelas de cunho salarial pagas pelo empregador ao trabalhador em razãodo trabalho.

Compulsando os autos, verifico que inexiste qualquer menção quantoà natureza jurídica das rubricas "gratificação desempenho" e "gratificação fixa"; todavia, pela análise das fichas financeirascolacionadas é incontroverso o pagamento da "gratificação desempenho" de forma habitual, o que configura a sua natureza remuneratória,nos termos do art. 457, §1º, da CLT. Contrario sensu, não vislumbro o pagamento da parcela "gratificação fixa"em nenhum dos documentos supra referidos, razão pela qual é descabida a sua integração na base de cálculo do adicional depericulosidade.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso do autor, no tópico,para acrescer à condenação a paga de diferenças de adicional de periculosidade, pela inclusão na sua base de cálculo da rubrica"gratificação por desempenho".

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO




Tags:, , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.