TRT4. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0022103-45.2014.5.04.0334 (RO), Data: 26/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0022103-45.2014.5.04.0334 (RO)
RECORRENTE: MARCELO MEDINA CAMPOS, ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA
RECORRIDO: MARCELO MEDINA CAMPOS, ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA, OI S.A.
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Tendo em vista a função de Instalador ser exercidamediante risco de descarga elétrica oriunda dos sistemas elétricos de potência, o trabalhador faz jus ao adicional de periculosidadea ser calculado com base na totalidade das parcelas de natureza salarial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso da reclamada, por deserto. Nomérito, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de adicionalde periculosidade, pela consideração do prêmio produção no cálculo da parcela; os honorários assistenciais de 15% sobre ovalor bruto da condenação; e, para excluir da condenação a determinação de incidência da Súmula 340 do TST no cálculo dashoras extras devidas. Valor da condenação que se acresce em R$ 5.000,00. Custas de R$ 100,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão que julgou parcialmente procedentes os pedidos, a primeira reclamada e o reclamanteinterpõem recurso ordinário.

O reclamante busca a modificação da decisão quanto às integraçõesdo prêmio produção no adicional de periculosidade; horas; incidência da Súmula 340 do TST sobre o prêmio produtividade; indenizaçãopela utilização do veículo próprio; e, honorários advocatícios.

A primeira reclamada, por sua vez, pede a reforma da decisão quantoàs diferenças salariais decorrentes da equiparação; prêmio produção e integrações; horas extras; e, vale alimentação.

Com contrarrazões, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.DESERÇÃO

O recurso ordinário apresentado pela reclamada não merececonhecimento, por deserto.

A comprovação do pagamento das custas processuais constitui pressupostode admissibilidade recursal, devendo ser realizado no valor correto e comprovado dentro do prazo de interposição do recurso,a teor do disposto no §1º do art. 789 da CLT. Cediço que a não observância destes requisitos resulta em deserção.

No caso, apresentado o recurso ordinário pela reclamada em 22 deoutubro de 2015, consignou no primeiro parágrafo do aelo o que segue:

Ante a greve dos empregados em estabelecimentos bancários que vige duranteo prazo recursal, e a Resolução Administrativa 43/2015 do TRT4, que determinou a suspensão dos prazos para recolhimento ecomprovação dos depósitos recursais e custas processuais, a Reclamada esclarece que recolherá e comprovará os valores devidosante a interposição do presente Recurso no prazo concedido na citada Resolução.

A Resolução n. 43/2015 deste Tribunal assim dispõe:

Art. 1º Suspender o prazo para recolhimento e comprovação de depósitorecursal e pagamento de custas processuais, durante o período de 06 de outubro de 2015 até 5 (cinco) dias após o término dagreve dos empregados em estabelecimentos bancários.

Parágrafo único. Paraos efeitos deste artigo, a Presidência e a Corregedoria Regional editarão ato conjunto fixando a data do término da greve."

O Provimento Conjunto nº 8/2015 assim estabeleceu:

Art. 1º Para os fins do art. 1º da Resolução Administrativa nº 43/2015,fixa-se em 29 de outubro de 2015 a data do término da greve dos empregados em estabelecimentos bancários.

Na hipótese, conforme consta na aba "Movimentações" doprocesso no PJE, os autos foram enviados para este Tribunal para apreciação do recurso ordinário interposto e submetido àdistribuição por sorteio em 13 de novembro de 2015, ou seja, após o prazo de que trata as normas acima transcritas, sendoque, dentre os documentos juntados, não encontra-se o comprovante de pagamento de custas processuais e depósito recursal.

A comprovação dos pressupostos recursais no ato da interposiçãodo recurso, dentre eles o regular preparo, constitui-se ônus de cada recorrente. Deixado de cumprir tal encargo, inviávelé o conhecimento do recurso interposto pela reclamada.

Não conheço, pois, do recurso da reclamada, por deserto.

MÉRITO

II. RECURSO DO RECLAMANTE

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – INTEGRAÇÃO DOPRÊMIO PRODUÇÃO

O reclamante busca a modificação da decisão quanto às integraçõesdo prêmio produção no adicional de periculosidade. Defende que a incidência da Lei 7.369/85 não se restringe àqueles que trabalhamno setor econômico de energia elétrica, mas se estende a todos que trabalham em contato com eletricidade e, portanto, em condiçõesde risco. Assegura que suas atividades o expunham a riscos pelo contato com eletricidade, razão pela qual, pede a aplicaçãodo entendimento vertido na OJ 347 da SDI-1 do TST e da Súmula 191, também do TST. Pede as diferenças de adicional de periculosidadepela integração do prêmio produção na sua base de cálculo.

A decisão foi prolatada nos seguintes termos quanto ao pedido emquestão:

Indefere-se a pretensão deduzida pelo autor no item da i petiçãoinicial, de pagamento de diferenças decorrentes da integração dos prêmios de produção na base de cálculo do adicional de periculosidade,em decorrência da aplicação do que dispõe o § 1º do art. 193 da CLT.

O reclamante exerce a função de Instalador de telefonia,tendo sido contratado pela primeira reclamada em 04 de outubro de 2010, cujo contrato permanece em curso.

Portanto, nesta função, atua muito próximo das redes de linhas aéreasde alta e baixa tensão, integrantes de sistema elétrico de potência. Logo, expondo-se ao risco de ser atingido por descargaelétrica oriunda dos sistemas elétricos de potência. A atividade exercida pelo reclamante é periculosa, de acordo com o quadrodo anexo do Decreto nº 93.412/86 (eletricidade), da Lei nº 7.369/85.

Destaco, por oportuno, a Orientação jurisprudencial nº 347 da SDI-1do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI Nº 7.369,DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORESDE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladorese reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condiçõesde risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.

Com efeito, tendo em vista as características da atividadelaboral realizada pelo reclamante, nas condições acima descritas, para fins de base de cálculo do adicional de periculosidade,adoto a Súmula nº 191 do TST.

ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. O adicional de periculosidade incideapenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo doadicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Dou provimento ao recurso do reclamante para acrescer àcondenação o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, pela consideração do prêmio produção no cálculo da parcela.

2. HORAS EXTRAS

O reclamante pretende a reforma da decisão no que se refereà jornada fixada. Assegura que a prova colhida nos autos ampara suas alegações quanto à jornada. Assevera não ser possívelaferir a jornada pela quantidade de instalações realizadas, tendo em vista que despende tempo no deslocamento, além de variaro tempo gasto em cada serviço. Entende que, não sendo válidos os cartões de ponto juntados, os quais sequer abrangem o períodointegral do contrato, deve prevalecer a jornada noticiada na petição inicial, a qual é amparada pelas demais provas, ou seja,que o trabalho era realizado de segunda a sábado, das 7h30min às 19h30min e em dois domingos por mês, das 7h30min às 17h.

A decisão de origem foi proferida nos seguintes termos:

Diz o autor que as horas extras não eram contraprestadas da forma correta,indicando que de segunda-feira a sábado começava a laborar às 7h30min e encerrava a jornada, em média, por volta das 20h,com no máximo 40 minutos de intervalo, e, em média, seis vezes por mês, devido aos plantões, encerrava a jornada às 21h30min.Além disso, trabalhava, em média, em dois domingos por mês e em feriados, no horário das 8h às 18h.

(omissis)

Todavia, não há como seacolher a carga horária noticiada na petição inicial, por ultrapassar os limites da razoabilidade, sequer sendo compatívelcom a quantidade média de instalações e manutenções reconhecidos como realizados pelo reclamante, considerada a duração médiade cada atendimento e o tempo de deslocamento entre um serviço e o outro, tomando como referência aquele informado pelo Sr.José Augusto Rodrigues da Costa, testemunha convidada pelo reclamante da demanda cuja prova emprestada foi convencionada.Registre-se, ainda, que a carga horária noticiada na inicial é coincidente com aquela de vários outros trabalhadores que movemações trabalhistas contra a reclamada, não se afigurando factível que todos, trabalhadores externos em locais diferentes,diga-se, exercessem o mesmo horário de trabalho.

Nesse contexto, com basenos depoimentos colhidos, arbitra-se a carga horária do autor, de segundas-feiras a sábados no horário das 8h às 19h e aosdomingos no horário das 9h às 17h, sempre com intervalo de 40 minutos, admitindo-se a realização de serviços em um terço dosdomingos e dos feriados ocorridos ao longo de todo o contrato de trabalho.

Conforme registrado na origem, os cartões de ponto nãovieram aos autos de forma integral e, os registros juntados foram tidos por inválidos.

No entanto, embora recaia a presunção de veracidade sobre a jornadaalegada na petição inicial, em se tratando de presunção relativa, pode ser afastada pelas demais provas dos autos.

Vale referir, contudo, que a jornada indicada na petição inicialé superior à mencionada na peça recursal. Ademais, conforme se infere do conjunto probatório, a jornada fixada na origem atendeuaos parâmetros estabelecidos pela prova oral, notadamente no aspecto ressaltado, quanto ao tempo de instalação e deslocamento.

Nesse sentido, a testemunha José Augusto, que trabalhou como instaladorpara a reclamada no período de abril de 2010 a setembro de 2014, cuja prova emprestada foi convencionada pelas partes, afirmouem depoimento que: o depoente trabalhava das 7h30 às 19h30min de segunda a sábado; que às vezes no sábado conseguia sairum pouco mais cedo, aproximadamente às 17h; que o depoente tirava intervalo de 40 minutos; que não conseguia tirar intervalosuperior a 40 minutos; que trabalhava, em média, dois domingos por mês até às 17h; que chegava a trabalhar em feriados, atéàs 18h; que trabalhou em alguns feriados, não em todos; (omissis) que cada serviço demora em média 40 minutos a uma hora;que no deslocamento entre um serviço e outro demorava 10 a 15 minutos; (omissis).

Portanto, embora a aludida testemunha tenha referido jornadade 12 horas, afirma que levava, em média, 40 minutos para fazer uma instalação e despendia de 10 a 15 minutos em deslocamentos.Sendo assim, considerando que restou demonstrado que o reclamante fazia, em média, 5 instalações por dia (item 4 da sentença,ID 7b950fd – Pág. 3), além de reparos, adequada foi a jornada fixada na origem.

Por todo o exposto, merece confirmação a sentença, pelos própriosfundamentos lançados.

3. PRÊMIO PRODUTIVIDADE – INCIDÊNCIADA SÚMULA 340 DO TST

O reclamante insurge-se contra a determinação na decisãode origem, para que seja aplicado o teor da Súmula 340 do TST sobre o prêmio produtividade. Defende que durante as horas extras,poderia realizar reparos ou instalações, sendo que não recebia o aludido prêmio se a hipótese fosse de reparo. Sendo assim,defende não ser o caso de incidência da Súmula 340 do TST, mas sim da Súmula 264 do TST.

Quando do julgamento dos embargos de declaração, sanando a omissão,o Juízo de origem determinou fosse observada a Súmula 340 do TST para o cálculo das horas extras em razão da parcela denominadagratificação de desempenho (prêmio produtividade).

Conforme se verifica da tabela de remuneração variável juntada sobID 2a9f7cf – Pág. 1, o prêmio produtividade era pago somente para instalações. Entretanto, o trabalho dos instaladores incluíaas funções de reparo, conforme restou evidenciado nos autos.

Nessa perspectiva, não seria possível aferir a espécie de trabalhorealizada durante a jornada extraordinária. Ademais, o prêmio produtividade, ou gratificação de desempenho não se trata decomissão, não havendo falar em incidência da Súmula 340 do TST. Por fim, ainda que de comissão se tratasse, não seria de cogitarda incidência da aludida súmula, tendo em vista que sua aplicação se restringe aos comissionistas puros, não sendo esta ahipótese dos autos.

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenaçãoa determinação de incidência da Súmula 340 do TST no cálculo das horas extras devidas.

4. INDENIZAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DOVEÍCULO PRÓPRIO

O reclamante pede a reforma da decisão, enfatizando queo valor alcançado a título de "locação do veículo" pela reclamada era insuficiente para cobrir as despesas que tinha com ouso do veículo próprio. Defende que era ônus da reclamada comprovar a regularidade do pagamento, o que não ocorreu, na medidaem que não juntou relatórios de quilometragem. Sendo assim, pretende que seja considerada a média de quilometragem percorridainformada na petição inicial. Sucessivamente, pede sejam atendidos os limites do contrato de locação, cujo objeto não abrangeo trabalho prestado em jornada extraordinária, sendo devidas as diferenças.

O Juízo de origem assim fundamentou a improcedência do pedido:

Indefere-se a pretensão deduzida no item k da petiçãoinicial, de "pagamento de indenização pela quilometragem percorrida pelo autor com seu veículo (5000 km por mês) em favorda reclamada", porquanto a distância média noticiada como percorrida pelo reclamante se mostrar desarrazoada com área ondeeram prestados os seus serviços do autor, restrita à própria região. Ademais, a prova oral revelou que além do valor pelalocação do veículo os instaladores também recebiam repasses semanais de valores variáveis para custeio do combustível, tendodeclarado o Sr. José Augusto Rodrigues da Costa que "era pago combustível, de acordo com o pedido", não se revelando crívelque existindo tal liberdade, o funcionário solicitasse valor insuficiente para cobrir a despesa. Convém destacar, ainda, queo próprio reclamante admitiu em seu depoimento pessoal que no início da relação de emprego "usava carro da empresa, sendoque depois de uns seis meses locou carro próprio; que foi interessante para o depoente locar carro para a empresa; que o valorda locação era, no começo, R$ 680,00, passando depois para R$ 720,00", informando, ainda, "que o depoente não tinha carro,sendo que comprou um carro para colocar no serviço".

A decisão não comporta qualquer reparo, tendo em vista que adequadamenteproferida segundo a prova colhida nos autos, ou seja, restou demonstrado que o ressarcimento era efetuado segundo as despesasdeclaradas.

Vale ressaltar, que a informação do reclamante, em depoimento, deque o carro próprio foi adquirido pelo reclamante especificamente para locar para a reclamada revela a ausência de prejuízo,pois não é de supor que faria tal negócio nesta hipótese. Contrariamente a isso, presume-se que tenha se tratado de negóciobenéfico ao reclamante.

Ainda, a alegação de que o valor alcançado abrange apenas o horáriocomercial não procede, não medida em que não há qualquer prova neste sentido.

Recurso não provido.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante busca a modificação da decisão que deixoude conceder os honorários advocatícios assistenciais em face da ausência de preenchimento dos requisitos elencados na Lei5.584/70, tendo adotado o entendimento expresso nas Súmulas 219 e 329 do TST. Invoca o disposto no art. 133 da CF.

Ao contrário do decidido na origem, é impositivo o deferimento doshonorários advocatícios.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(4843b7f – Pág. 2), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação,na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Recurso provido.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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