TRT4. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0021044-03.2014.5.04.0017 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021044-03.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: RAFAEL LIMA DE CAMPOS, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: RAFAEL LIMA DE CAMPOS, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. São inválidos os descontos efetuados no salário do empregado a títulode "contribuição confederativa", quando não comprovada a condição de sindicalizado. Adoção da Súmula nº 342 do TST e da O.J.nº 17 da SDC do TST. Recurso provido.

ADICIONAL NOTURNO. Devidoo adicional noturno diante do registro, no ponto, de labor após o horário de 22h, nos termos do § 2º do art. 73 da CLT.Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencidos em parte o Relator e o Exmo. Desembargador Wilson Carvalho Dias,com votos díspares, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do reclamante, RAFAEL LIMA DE CAMPOS, para condenar a reclamada ao pagamentode adicional de periculosidade, em todo contrato de trabalho, calculado sobre seu salário básico, com reflexos em férias comterço, décimo terceiro salário, horas extras, adicional noturno, FGTS com 40%, autorizado o abatimento dos valores pagos atítulo de adicional de insalubridade em grau médio, a ser apurado em liquidação de sentença, bem como determinar a devoluçãodos valores descontados a título de "contribuição confederativa" levados a efeito pela empregadora e deferir o pagamento dehonorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamadaWMS Supermercados do Brasil Ltda. Custas processuais de R$ 40,00 sobre o valor ora acrescido a condenação de R$ 2.000,00,para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem ordinariamente contra a sentença de parcial procedência da ação.

O reclamante objetiva o deferimento do adicional de periculosidade,devolução dos descontos, honorários advocatícios Requer o reconhecimento da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.(ID 3f8f087 – págs. 01-10).

A reclamada postula a absolvição da condenação ao pagamento de horasextras, adicional noturno, reflexos das parcelas deferidas. Sucessivamente, requer seja autorizado, em sede de liquidaçãode sentença, o abatimento na forma da OJ nº 415 da SDI-I do TST e da Súmula nº 73 deste Tribunal.

Há contrarrazões pelo autor (ID 89ff7c9) e pela reclamada (ID 17fcf1c).

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DO RECLAMANTE

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAISDE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

A sentença reconheceu que o reclamante recebeu o adicionalde insalubridade em grau médio ao longo do contrato de trabalho e indeferiu o adicional de periculosidade.

O recorrente pretende o deferimento do adicional de periculosidadee o reconhecimento pelo Tribunal da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Afirma que o laudo técnicoconcluiu pelo labor exposto ao agente periculoso "GLP", tendo direito ao adicional de periculosidade durante todo contratode trabalho.. Dissente do entendimento da Julgadora de origem de que a exposição ao risco era reduzida, pois o empregado apenaspassava pela área na entrada e saída, sem permanecer no local. Aduz ter sido apurado pelo "expert" ser inferior a três metrosa distância a qual se encontra a central de GLP, da área de lazer e da área de circulação de entrada e saída do autor, demonstrandoo ingresso em área de risco, sendo necessário a permanência do local por período extenso. Quanto à cumulatividade dos adicionais,sustenta que o § 2º do art. 193 da CLT, que faculta ao trabalhador a opção pelo adicional de insalubridade quando tambémlhe for devido o de periculosidade, não foi recepcionado pela atual ordem constitucional, na medida em que a ConstituiçãoFederal prevê expressamente o direito a tais adicionais sem se excluírem reciprocamente, conforme se depreende da leiturado seu art. 7º "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(…) XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei." Defendea possibilidade de cumulação dos adicionais pela própria noção de adicional de remuneração prevista na Constituição Federal.

Com parcial razão.

O laudo pericial (ID 816055a – págs. 01-12), em relação ao adicionalde periculosidade, consiga que o "acesso e a saída do reclamante da sede da reclamada, era através de área lateral do prédiodestinado aos funcionários. Neste local, estavam instaladas centrais de gás liquefeito do petróleo – G.L.P. e a área de lazer.A distância da central de G.L.P., em relação a circulação de acesso e saída do prédio, é inferior a 3,00 metros. Atualmente,constatou-se a retirada de uma central de G.L.P. e da área de lazer, incluindo a área de fumantes. No turno do dia, o botijãode G.L.P., são abastecidos através de caminhão tanque, em quantidade superior a 135 kg, conforme NR 16 Anexo Nº 2"(pág. 08).Não houve mensuração do lapso temporal do ingresso na área de risco.

A conclusão pericial é de a atividade era periculosa, em todo períodode trabalho, por estar o local de ingresso e saída da empresa em área de risco conforme norma regulamentar (faixa de 3 metrosde largura em torno dos pontos externos da área de armazenamento de GLP.

O ingresso habitual em área de risco, onde estão instalados depósitosde GLP, acima do limite legal, ainda que permanecendo pouco tempo no local, gera o direito à percepção do adicional de periculosidadena forma da Súmula nº 364 do TST.

Neste contexto, deve ser reformada a sentença para deferir o adicionalde periculosidade, até porque a reclamada impugnou o laudo, todavia, não produziu qualquer prova técnica capaz de infirmaras conclusões do perito.

Não se acolhe, contudo, o pedido de cumulação dos adicionais depericulosidade e insalubridade.

Adoto o entendimento da Súmula nº 76 deste Tribunal Regional:

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, oqual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII,do artigo 7º, da Constituição.Resolução Administrativa nº 33/2015 Disponibilizadano DEJT dias 02, 03 e 04 de setembro de 2015, considerada publicada dias 03, 04 e 08 de setembro de 2015.

Assim, sendo incontroverso o pagamento do adicional deinsalubridade em grau médio e diante da impossibilidade de cumulação dos adicionais requeridos, determino o abatimento dovalor pago a esse título na condenação.

Recurso provido em parte para condenar a reclamada ao pagamentode adicional de periculosidade, em todo contrato de trabalho, calculado sobre seu salário básico, com reflexos em férias comterço, décimo terceiro salário, horas extras, adicional noturno, FGTS com 40%, autorizado o abatimento dos valores pagos atítulo de adicional de insalubridade em grau médio, a ser apurado em liquidação de sentença.

Indefiro os reflexos em repousos semanais, tendo em vista que oautor é mensalista.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

O reclamante objetiva o deferimento da devolução dos valoresdescontados a título de contribuição assistencial e contribuição confederativa. Alega não haver prova de anuência da realizaçãodessas dedução salariais. Aduz que a contribuição confederativa só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo, conformeentendimento consolidado na Súmula 666 do STF, não tendo sido demonstrada essa condição.

Com razão.

Embora não tenha vindo aos autos os comprovantes de pagamentos desalários, é incontroversa a realização de descontos a títulos de contribuição assistencial e contribuição confederativa.

Não há prova da alegada condição do reclamante de filiado ao sindicato.

Ressalto que não se confundem as contribuições assistencial e confederativacom a mensalidade sindical.

Em atenção à política de uniformização jurisprudencial, adoto ostermos da Súmula nº 666 do STF: "A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dosfiliados ao sindicato respectivo".

Aliás, essa manifestação do Supremo Tribunal Federal reflete o posicionamentoque já vinha sendo adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, em relação à contribuição sindical, através do Precedente Normativonº 119:

"A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegurao direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convençãocoletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistemaconfederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores nãosindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmentedescontados" e da Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC daquela mesma Corte: "As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuiçãoem favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito delivre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por viaprópria, os respectivos valores eventualmente descontados".

Diante deste entendimento jurisprudencial, as contribuições assistenciaise confederativas descontadas do empregado que não estava filiado ao sindicato devem ser devolvidas e, mesmo com previsão emnorma coletiva, não são exigíveis

Recurso provido para determinar a devolução dos valores descontadosa título de "contribuição assistencial" e "contribuição confederativa" levados a efeito pela reclamada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante busca o deferimento dos honorários advocatícios,diante da existência nos autos de declaração de insuficiência econômica, bem como pelo disposto nos arts. 5º, inciso LXXIV,e 133, ambos da Constituição Federal de 1988, em consonância com o disposto nos arts. 2º e 22 do Estatuto da OAB. Invoca aSúmula nº 61 deste Tribunal.

Com razão.

Na espécie, inexiste credencial sindical e há declaração de miserabilidadejurídica (ID 9fb24c9 – pág. 01).

Entendo que, no âmbito do processo do trabalho, os honorários advocatícios,qualificados como assistenciais, são devidos quando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, nos termos dasSúmulas 219 e 329, ambas do TST.

Entretanto, ressalvando tal posição em sentido contrário, por disciplinajudiciária, aplico a Súmula nº 61 deste Tribunal Regional:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Assim, dou provimento ao apelo para deferir honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, também em atenção à Súmula 37 deste Tribunal e ao art. 11, parágrafo1º, da Lei nº 1060/50

RECURSO DA RECLAMADA

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. REFLEXOS

A reclamada não se conforma com o deferimento de horasextras pelo entendimento da Julgadora de origem de invalidade do regime compensatório pela prestação de horas extras habituaise ausência de recibos de pagamento. Defende a validade do regime de banco de horas, previsto na cláusula 41 da CC de 2013/2014,na forma do art. 59 da CLT e do item V da Súmula nº 85 do TST. Aduz não afastar a regularidade do regime de compensação asimples prestação de horas extras. Sucessivamente, requer seja observado na liquidação de sentença o abatimento das horasextras pagas conforme a OJ nº 415 da SDI do TST e a Súmula nº 73 deste Tribunal. Busca a absolvição das horas extras e seusreflexos. Por fim, alega não haver pagamento habitual de horas extras extraordinárias, sendo indevidos os reflexos.

Sem razão.

O contrato de trabalho entre as partes vigorou de 04-09-13 a 03-04-14.

Os registros de ponto contém a anotação da prestação habitual dehoras extras, devidas com adicionais de 50%, 70% e 100% (ID befd52b – págs. 01-06), sem qualquer menção ao lançamento embanco de horas de forma positiva ou negativa.

Assim, embora haja previsão na CCT de 2013/2014 do regime compensatóriode banco de horas, não há efetiva demonstrativa da sua prática na relação contratual.

Essa circunstância somada com a ausência dos comprovantes de salárioimpossibilitam a prova do pagamento ou compensação das horas extras, encargo probatório da ré.

Ainda, inviável a juntada dos recibos de pagamento na fasede liquidação de sentença, não havendo se cogitar em ofensa ao art. 884 do CC, porquanto preclusa a oportunidade de a empresaassim proceder, porquanto já encerrada a fase de instrução.

Desta forma, não há como estabelecer critério de abatimento de horasextras cujo pagamento não foi comprovado.

Por fim, diante da jornada arbitrada, havia a prestação habitualde horas extras, sendo, portanto, devidos os reflexos deferidos, inclusive pela adoção dos termos da Súmula nº 172 do TST.

Nego provimento.

ADICIONAL NOTURNO

A recorrente pretende a exclusão da condenação ao pagamentode diferenças do adicional noturno e da hora extra noturna, com observância do disposto no art. 73 da CLT, e reflexos. Alegase tratar de parcela acessória, restando indevida pela ausência de labor em horário noturno.

Sem razão.

Os registros de ponto evidenciam a existência de labor após às 22h(ID befd52b – págs. 01-06), de forma habitual, sendo devido o adicional noturno na forma do art. 73 da CLT.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Acompanho o voto condutor por seus judiciosos fundamentosno que tange ao adicional de periculosidade.

CONTRIBUIÇÕES CONFEDERATIVA E ASSISTENCIAIS

No que pertine à contribuição confederativa, acompanhoo voto condutor, porquanto por política judiciária adoto a Súmula 666 do STF.

Em relação às contribuições assistenciais, entretanto, divirjo.Adoto o entendimento de ser compulsória a cobrança da contribuição assistencial, que atinge todos integrantes da categoriaeconômica, associados e não associados do sindicato profissional da categoria a que pertencem. Isso porque a contribuiçãoassistencial prevista em convenção coletiva tem previsão no art. 513, 'e', da CLT, e no art. 8º, IV, da Constituição Federal,compulsória para todos os integrantes da categoria econômica, tem por finalidade custear despesas decorrentes da própria negociaçãocoletiva, cujos benefícios atingem a todos, associados ou não.

Importante destacar que a assembleia geral que deliberou pela cobrançaespelha a vontade da categoria, sendo certo que, nos termos do artigo 7º, XXVI, da Carta Magna cabe o respeito ao estabelecidonos acordos e convenções coletivas.

Neste sentido, aliás, é o acórdão de lavra do Ministro Marco Aurélio,do STF, no julgamento do RE 189.960-3, em 07.11.2000, em que foi recorrente o Sindicato dos Empregados em EstabelecimentosBancários de São Paulo e recorridos Marta Domingues Fernandes e Outros, cuja ementa consigna:

"Contribuição. Convenção Coletiva. A contribuição prevista em convençãocoletiva, fruto do disposto no artigo 513 da Consolidação das Leis do Trabalho, é devida por todos os integrantes da categoriaprofissional, não se confundindo com aquela versada na primeira parte do inciso IV do artigo 8º da Carta da República". E,em sua fundamentação, ressalta que não se confunde 'filiação' – que depende da manifestação de vontade do prestador dos serviços- com o fenômeno da 'integração automática no âmbito da categoria', e que o art. 513 da CLT autoriza o sindicato a impor contribuições'a todos aqueles que parcelam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas'. Em razãodisso, a 2ª Turma do Excelso STF, acompanhando o voto do Relator, proveu o recurso do sindicato entendendo que as demandadasestavam "compelidas a satisfazer a contribuição (…) prevista em convenção coletiva de trabalho".

Assim, não há ofensa ao art. 545 da CLT e ao princípioda liberdade de associação previsto no art. 8º, incisos IV e V, da Constituição Federal, bem como em subversão ao princípioda hierarquia das normas jurídicas. Nessa linha de raciocínio, incabível a adoção da jurisprudência sedimentada no PrecedenteNormativo n° 119 da SDC (Seção de Dissídios Coletivos) do TST, que são tidos como prequestionados, para todos os efeitos legais,inclusive para o disposto na Súmula 297 do TST.

Nego provimento ao recurso do reclamante no que tange à pretensãode devolução dos descontos a título de contribuição assistencial.

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS:

RECURSO DO RECLAMANTE

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃODOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Peço vênia ao eminente Relator para divergir no tópicoem questão.

Conforme salientado no voto condutor, o contato do reclamante coma área de risco ocorria ao passar pelo local onde há o depósito de gás GLP. Ora, ainda que ocorra esse contato com a áreade risco e seja habitual, se dá por tempo extremamente reduzido, ou seja, só de passagem. Ainda que a passagem também ocorrana entrada e saída para o intervalo, a situação em nada se modificaria, pois o contato com a área de risco continuaria sendopor tempo extremamente reduzido, o que afasta o direito ao adicional de periculosidade, conforme a Súmula 364 do TST. Nãoé demais lembrar que o reclamante atuava como Operador II, no setor de fiambreria, função que não a submete ao contato permanentecom inflamáveis e em condições de risco acentuado, como exige o art. 193 da CLT. Entendo que o citado dispositivo legal édirigido àqueles profissionais que trabalham em parte significativa da jornada em contato com inflamáveis, como é o caso dosfrentistas de postos de combustíveis. A mera passagem pela área de risco ou permanência por poucos minutos em área de lazer- aliás, nem sequer há prova nos autos de que ocorresse com o reclamante – não assegura o direito ao adicional em questão.

Assim, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante, resultandoprejudicada a pretensão atinente à acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

Acompanho a divergência da eminente Desembargadora Presidente,adotando idênticos fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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