TRT4. DESVIO DE FUNÇÃO. ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇAS SALARIAIS.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020277-61.2015.5.04.0103 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020277-61.2015.5.04.0103 (RO)
RECORRENTE: SILVIA REGINA QUINTANA DOS SANTOS MARQUES
RECORRIDO: CENTRO SOCIAL E CULTURAL EVANGELICO BETHEL
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

DESVIO DE FUNÇÃO. ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇAS SALARIAIS. Indevido o acréscimo salarial postuladopela ausência de prova do exercício da função de coordenadora.

Recurso ordinário interposto pela reclamante a que se nega provimentono item.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamantequanto aos honorários advocatícios. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelareclamante para: 1) majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais); 2)conceder-lhe o benefício da assistência judiciária. Valor da condenação de R$ 1.000,00 (mil reais), acrescido em R$ 4.000,00(quatro mil reais), com custas complementares no valor de R$ 60,00 (sessenta reais) na época da prolação da sentença, pelareclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença proferida pelo juiz Frederico Russomano, que julgou procedente em parte a reclamatóriatrabalhista, recorre ordinariamente a reclamante.

Busca a reforma da decisão quanto aos seguintes itens: desvio/acúmulode função e equiparação salarial; indenização por dano moral; honorários advocatícios.

Sem contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO.

Não deve ser conhecido o recurso ordinário interposto pelareclamante quanto aos honorários advocatícios, uma vez que, apesar de constar no titulo do item (ID 635ff94 – Págs. 7 e 8),a parte não apresentou qualquer pedido para o seu deferimento. Na verdade, a reclamante pleiteou foi a assistência judiciáriae/ou justiça gratuita, nos termos do artigo 4º da Lei 1.060/1950 e do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT. Neste sentido inclusivesão as jurisprudências acostadas pela autora.

Assim, não se conhece do recurso ordinário interposto pela reclamantequanto aos honorários advocatícios.

MÉRITO.

1. DESVIO/ACÚMULO DE FUNÇÃO E EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

Sustenta a reclamante que foi contratada como assistentesocial, ressalvando que sempre executou, concomitantemente, a função de coordenação, sem receber o adicional salarial poracúmulo de função. Destacou que, embora existisse na instituição uma coordenadora, Isabel Lourino de Moura, tal cargoera de 'fachada', tendo em vista que funcionária nunca se encontrava presente no estabelecimento. Observa queesta funcionária inclusive era a esposa do chefe da instituição.

Na audiência do dia 22-10-2015 (ID 945b56d), disse Clair do EspiritoSanto Cardoso, testemunha convidada pela reclamante: que trabalhou como estagiária de 2013 a 2014; que a reclamante foicontratada como assistente social mas realizava todas as atividades inclusive as de coordenação; que Isabel Moura era a coordenadora;que Isabel estava sempre na rua e na sede da reclamado(a) pouco a via; (…); que a reclamante substituiu Isabel durante umano, período que houve um restaurante (…).

Maria Jurema Brum dos Santos, testemunha convidada pela reclamada,disse: que trabalha para o reclamado(a) desde 2003 como professora; que conheceu a reclamante na instituição, trabalhandocomo secretária; que Isabel de Moura era coordenadora; que a reclamante nunca substituiu Isabel; (…); que a reclamante nuncaexerceu a função de coordenadora; que quando Isabel não estava a reclamante ficava durante o horário mas não como coordenadora.

1.1. Desvio/acúmulo de função.

Quanto ao pedido de diferenças salariais por desvio/acúmulode função, assim decidiu o juízo de primeiro grau:

(…) O exercício de múltiplas tarefas correlatas pela empregada dentroda mesma jornada de trabalho, em regra não configura acúmulo de função, e não gera direito a acréscimo salarial, exceto nocaso de que a tarefa exigida tenha previsão legal de salário diferenciado, mais elevado.

(…)

Neste caso, na ausênciade prova em sentido contrário prevalece a presunção de veracidade da comunicação de promoção para o cargo de Assistente Socialdatada de 1º./11/11 juntada aos autos (Id2b7b508). A testemunha convidada pela reclamante, Clair do Espírito Santo Cardoso,não se encontrava em posição de prestar informações a este respeito, pois, segundo afirma, trabalhou como estagiária em épocabem posterior, de 2013 a 2014. Não havendo nos autos fonte de direito que assegure à reclamante o pagamento de salário superiorao auferido, rejeito o pleito de diferenças salariais por desvio e acúmulo de função.

Se o empregado trabalha em diversas funções, dentro da jornada detrabalho pactuada, tal fato não autoriza o pagamento de um acréscimo salarial, mesmo não tendo sido previstas algumas dessasfunções na pactuação ocorrida entre as partes no momento da admissão. Poderia até o empregado negar-se a praticá-las, entendendoque tal fato caracterizaria alteração unilateral prejudicial do contrato de trabalho, devendo aí ser discutido se as alteraçõescontratuais situavam-se dentro da razoabilidade, decorrentes de variação aceitável nas condições de trabalho e do poder decomando do empregador.

Somente se ocorre situação na qual o empregado – exercendo cargomenos qualificado – realiza também funções compatíveis com cargo mais qualificado e, portanto, melhor remunerada, pode-seadmitir o pagamento de diferenças salariais em decorrência do acúmulo de funções, exatamente porque as funções acumuladasexigem maior responsabilidade, diligência e qualificação técnica e, portanto, deveriam ser mais bem remuneradas.

Sinale-se que a lei não fixa salário por função, salvo em excepcionalíssimoscasos, não se justificando o deferimento de duplo salário para o exercício de funções diversas.

No caso, veja-se, primeiramente, que, ao contrário do referido nainicial, a reclamante foi contratada para exercer a função de recepcionista, em 01-06-2010 (ID d63b893 – Pág. 1), passandopara a função de assistente social, por meio de promoção, tão somente em 01-11-2011 (ID 2b7b508 – Pág. 1). Veja-se que inclusivea reclamante teve aumento na sua remuneração, de R$ 561,00 para R$ 905,88.

Conforme decidido na origem, não se constata que a reclamante tenharealizado atividades não relacionadas com a função para qual foi contratada. A prova testemunhal se encontra dividida, o quemilita em desfavor da tese da inicial, já que à reclamante pertencia o ônus de provar as suas alegações. É pertinente citara lição de Manoel Antônio Teixeira Filho, quanto ao princípio do princípio in dubio pro operario, no seguinte sentido:

Convém frisar ou se prova ou não se prova. Se em determinado caso, entretanto, as provas forem insuficientes (de ambos os lados), o resultado do provimento jurisdicional deve ser desfavorável a quem incumbia o "onus probandi". Se oslitigantes, ao contrário, fizerem prova satisfatória dos fatos narrados, de modo a que se possa admitir que a prova ficoudividida, deverá o julgador, autorizado pelo princípio da persuasão racional, apreciar qual a melhor prova, tendo em vistaa natureza dos fatos, as circunstâncias dos autos e outros elementos de que possa se valer para indicar como motivos formadoresde seu convencimento. Certamente que não nos abalançamos a tarifar critérios doutrinários que deverão ser observados pelojulgador quando tiver diante de si uma prova dividida. Está perdida no tempo, felizmente, a "prova legal". Deste modo, a suaapreciação ficará reservada ao discernimento de cada Juiz. O que nos parece imprescindível é que ele, com maior ou menor intensidade,"forme a sua convicção", evitando de decidir, piedosamente, em prol do empregado, como se o princípio (?) "in dubio pro operario"possuísse qualquer eficácia nesse campo

(inA Prova no Processo do Trabalho, Ed. LTr, 4ª edição, págs. 106 e 107). (grifamos)

Não fosse isso, daria-se maior credibilidade à testemunha convidadapela reclamada, que trabalha junto à instituição desde 2003, como professora (a testemunha convidada pela autora trabalhoujunto à instituição apenas de 2013 a 2014).

Assim, não cabe deferir pretensão para se acrescer ao salário semprevisão existente no contrato, no dissídio ou na lei, entendendo-se, desse modo, serem as atividades desenvolvidas pela autorainerentes à função contratada. Indevido o plus salarial por desvio/acúmulo de funções.

1.2. Equiparação salarial.

Por força do disposto pelo artigo 461 da CLT, as condiçõespara a equiparação salarial, condições estas que devem ser concorrentes, são as seguintes:

1) identidade de funções, isto é, desempenho das mesmas tarefas,com o mesmo grau de responsabilidade na estrutura da empresa, não devendo ser confundido cargo com função, porque cargo éuma noção eminentemente estática, correspondendo ao lugar ocupado pelo trabalhador na estrutura da empresa. A função, porsua vez, é essencialmente dinâmica, que corresponde às tarefas efetivamente desempenhadas. Portanto, dois empregados formalmenteenquadrados no mesmo cargo, podem exercer funções distintas e vice-versa;

2) prestação de trabalho de igual valor pelo paradigma e pelo equiparando,ou seja, trabalho realizado com a mesma produtividade e mesma perfeição técnica;

3) prestação de trabalho pelo paradigma e equiparando, para o mesmoempregador;

4) trabalho prestado pelo equiparando e paradigma na mesma localidade,entendendo-se esta como mesma região socioeconômica;

5) diferença de tempo de serviço inferior a dois anos, na função;

6) inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira;

7) contemporaneidade do trabalho de igual valor entre o equiparandoe o paradigma.

Cite-se a Súmula nº 06 do TST, com a seguinte redação:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.

I – Para os fins previstosno § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministériodo Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administraçãodireta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

II – Para efeito de equiparaçãode salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

III – A equiparação salarialsó é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se oscargos têm, ou não, a mesma denominação.

IV – É desnecessário que,ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde queo pedido se relacione com situação pretérita.

V – A cessão de empregadosnão exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelossalários do paradigma e do reclamante.

VI – Presentes os pressupostosdo art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiouo paradigma, exceto:

a) se decorrente de vantagempessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior,

b) na hipótese de equiparaçãosalarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivodo direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existênciade diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentesda cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato (redação do item alterada em 09-06-2015).

VII – Desde que atendidosos requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por suaperfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

VIII – É do empregadoro ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

O fato constitutivo do direito, no caso, a identidade de funções,deve ser comprovado pelo empregado. Já a prova das excludentes que afastam a isonomia salarial recai sobre o empregador, havendo,inclusive, orientação pacífica do TST, sedimentada na Súmula já transcrita.

No caso, conforme já referido no item anterior, não há prova robustade que a reclamante desempenhasse as mesmas funções do que Isabel Lourino de Moura, motivo pelo qual nada é devido a títulode equiparação salarial.

1.3. Conclusão.

Desta forma, não se constatando na presente decisão qualquerafronta ao artigo 456 da CLT, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante no item.

2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Sustenta a reclamante que sofreu reiteradamente com osatrasos salariais com as represálias por não querer assinar os recibos com data retroativa. Requer o pagamento de uma multano percentual de 10% pelo atraso dos salários, com base no Precedente Normativo nº 72 do TST, que entende ser aplicável aosdissídios coletivos. Alternativamente, requer a majoração do valor da condenação em danos morais, nos parâmetros das condenaçõesjá existentes. Destaca que os princípios da hipossuficiência e da proteção ao trabalhador são dois dos princípios mais importantesno Direito do Trabalho, e são exatamente estes que são violados quando ocorre a mora salarial contumaz.

O juízo de primeiro grau indeferiu de plano o pedido de aplicaçãode multa de 10%, por falta de amparo legal e por considerar que o Precedente Normativo nº 72 da SDI-2 do TST, invocado pelareclamante, é aplicável exclusivamente nos dissídios coletivos. Entretanto, deferiu o pagamento de indenização por danos morais,no valor de R$ 1.000,00, pelo atraso reiterado no pagamento de salários e pela obrigação de assinatura dos recibos com dataretroativa, pois entendeu que certamente causou transtornos e aborrecimentos à reclamante. Destacou que a reclamada reconheceuo atraso no pagamento de salários, referindo que a justificativa apresentada (atraso no repasse de verba municipal) não aexime da obrigação de adimplemento no prazo legal, pois os ônus da atividade prestada pelo empregador incumbem exclusivamentea este – O fato de os recibos consignarem pagamento no prazo legal corrobora a alegação da inicial que eram assinadoscom data retroativa.

Primeiramente, comunga-se do entendimento de origem quanto ao nãocabimento da multa em questão, porque os Precedentes Normativos não se aplicam a dissídios individuais, mas tão-somente acoletivos.

No que diz respeito à indenização por dano moral, veja-se que restaincontroverso o reiterado atraso no pagamento de salários e a obrigação de assinatura dos recibos com data retroativa.

Na fixação da indenização, o juiz deverá se nortear por regras deequidade, fixando indenização de natureza patrimonial ou então de natureza não econômica, como desagravo público, por exemplo.Para isso, no entanto, é necessário que se tenha uma visão clara do que pretende o reclamante, em termos de indenização eda repercussão das acusações na comunidade, o que também não se avalia, na justa medida, com os elementos de prova existentesnos autos.

Por óbvio, o arbitramento não se embasa em elementos matemáticos,mas no princípio da razoabilidade, levando em conta a natureza da lesão, a remuneração do empregado, seu tempo de serviçoe a existência ou não de causas concorrentes. Assim, arbitra-se tal indenização com base em seu caráter pedagógico e no padrãosalarial percebido pelo empregado.

Considerando o período de vigência do contrato de trabalho (de 01-06-2010a 13-04-2015), a remuneração para fins rescisórios (R$ 1.113,17), o princípio da razoabilidade, a natureza da lesão e o caráterpedagógico da decisão, arbitra-se o valor da indenização em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamanteno item para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizado a partir da presentedecisão.

3. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Sustenta a reclamante que se enquadra nos requisitos daLei nº 1.060/1950, fazendo jus à assistência judiciária, conforme já pleiteado na inicial.

O juízo de primeiro grau indeferiu o pedido, por não terem sidocumpridos os requisitos do artigo 14º da Lei nº 5.584/1970, ante a ausência de credencial sindical.

Existe declaração de pobreza juntada com a petição inicial (ID 7fecca8- Pág. 1), sendo que, tratando-se a assistência judiciária instituto que resguarda o direito de acesso do hipossuficienteà Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 e seguintes da Lei nº 5.584/1970.

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional,porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigaçãoimposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantiada assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica daigualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado enão sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve olivre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pelaLei nº 1.060/1950, a norma legal prevê tão somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídica do reclamante(perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob as penas da lei,a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que não lhe permita demandar,sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidade econômica, bastandoa simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica,conforme consta no caput do artigo 4º e seu parágrafo 1º.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiaispara o procurador realizar tal declaração.

A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintesisenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 3º eseus incisos).

Desta forma, dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pelareclamante no item para conceder-lhe o benefício da assistência judiciária.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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