TRT4. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. PROVA.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021527-51.2014.5.04.0205 (RO), Data: 04/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021527-51.2014.5.04.0205 (RO)
RECORRENTE: ANA PAULA DOS SANTOS MELLO
RECORRIDO: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. PROVA. A justa causa para a despedida do empregadoencontra amparo no art. 482 da CLT, o qual enumera as hipóteses possíveis, que devem ser objeto de prova robusta que não deixedúvidas sobre a sua ocorrência, cujo ônus incumbe à empregadora. Inexistindo tal prova, deve ser afastada a extinção do contratofundada em justa causa. Recurso Ordinário da Reclamante parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE (ANA PAULADOS SANTOS MELLO) para: (1) reverter a demissão por justa causa em dispensa imotivada; (2) condenar a reclamada no pagamentode aviso prévio indenizado de 42 dias, décimo terceiro salário proporcional de 2014, e FGTS, com a multa de 40%; (2) condenara reclamada no pagamento de honorários advocatícios, à base de 15% sobre o valor final da condenação, a teor da Súmula n.º37 deste TRT, calculado na forma da OJ 348 da SDI 1 do TST; (3) determinar a retificação da CTPS da reclamante para que constecomo término do contrato o final do período de aviso prévio, após o trânsito em julgado e apresentada a CTPS em Secretaria,tendo a reclamada o prazo de quinze dias para proceder a devida retificação, sob pena de pagamento de multa cominada à razãode 1/30 do salário mínimo por dia de atraso, enquanto não cumprida a obrigação de fazer; (4) determinar a expedição das Guiaspara levantamento do FGTS e para encaminhamento do Seguro-Desemprego; (5) determinar a incidência de juros e correção monetária,na forma prevista na Lei nº 6.899/91, autorizando-se as retenções previdenciárias e fiscais incidentes. Valor da condenaçãoprovisoriamente arbitrado em R$ 5.000,00 (Cinco mil reais), com custas de R$ 100,00 (cem reais), revertidas à reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de ID 265cae3, que julgou improcedente a ação, recorre ordinariamente a reclamante (IDdf2ca8c), pretendendo a reversão da despedida por justa causa, com sua reintegração ao trabalho e pagamento dos salários vencidose vincendos, ou que seja reconhecida a demissão sem justa causa, bem como seja a reclamada condenada no pagamento de indenizaçãopor danos morais, restabelecimento do seu plano de saúde e honorários advocatícios.

Com contrarrazões da reclamada (ID 869267c), sobem os autos a esteTribunal, sendo distribuídos a esta Relatora.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. NULIDADE DA DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. ABANDONODE EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTABELECIMENTO DO PLANO DE SAÚDE.

A reclamante busca a reforma da sentença que julgou improcedentea ação em que postulou a nulidade da despedida por justa causa, com a sua reintegração e pagamentos dos salários vencidose vincendos, ou o reconhecimento da rescisão imotivada pelo empregador, com o pagamento dos consectários legais, pagamentode indenização por dano moral e restabelecimento de seu plano de saúde.

Sustenta que os documentos existentes nos autos demonstram que estavapassando por problemas de saúde e que não tinha intenção de abandonar o emprego. Aduz que é incontroverso que estava em plenotratamento de saúde psicológica e que empregadora em momento algum fez prova robusta da justa causa, consubstanciada na suavontade de abandonar o emprego. Diz que a condenação em danos morais e o restabelecimento do plano de saúde é medida que seimpõe em decorrência da nulidade da justa causa. Requer a reversão da justa causa, com a condenação da reclamada na sua reintegraçãoe pagamento dos salários vencidos e vincendos, indenização por dano moral, restabelecimento do plano de saúde e honoráriosadvocatícios.

A reclamada, em contrarrazões, postula a manutenção da sentençaao argumento de que restou demonstrado que a reclamante não compareceu ao trabalho por mais de 30 dias após ter cessado seubenefício previdenciário, sem qualquer justificativa.

Analiso.

Sendo o contrato de trabalho do tipo de trato sucessivo, a continuidadeda relação de emprego é presumida, visto que a tendência natural é o prolongamento da execução do contrato no tempo. O fatoatípico constitui-se, então, na extinção dessa relação através do exercício do direito potestativo de denúncia do contrato.

Acresça-se que, diante do estado de vulnerabilidade do empregadoante ao empregador, cabe ao Direito do Trabalho compensar tal desvantagem mediante presunções juris tantum em favorao empregado, configurando-se no princípio protetivo tão bem lecionado por Américo Plá Rodriguez.

Portanto, cabe ao empregador o ônus da prova do término da relaçãolaboral, consoante entendimento jurisprudencial cristalizado no verbete nº 212 do Enunciado de Súmula do C. TST: O ônus deprovar o término do contrato de trabalho, quando negadas a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois oprincípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Por demasia, refira-se, ainda,ao inciso II, do art. 333 do CPC: O ônus da prova incumbe: II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativoou extintivo do direito do autor.

Dada a natureza do contrato de trabalho, a ideia basilar do Legisladoré a da conservação do vínculo empregatício, somente sendo possível o seu desfazimento quando não mais possível o seu prolongamentono tempo. Portanto, é preciso a existência de fato bastante grave para motivar a rescisão contratual, e que este seja robustamentecomprovado nos autos.

A justa causa alegada pela reclamada foi de abandono de empregopor parte da reclamante, prevista no art. 482, letra "i", da CLT.

A despedida fundada em justa causa é a pena máxima inerente ao poderdisciplinar do empregador. Assim, para sua admissão devem estar cabalmente provados os pressupostos de sua admissibilidade.Observa-se que o contrato de trabalho, por suas próprias características, implica em direitos e deveres para ambas as partese entre os direitos assegurados ao empregador está o de exigir a prestação de trabalho e de fiscalizá-la, fazendo uso de umpoder que lhe assegura esta relação jurídica – o poder disciplinar.

É através dele que o empregador pode advertir ou punir o empregadona hipótese de inexecução faltosa das obrigações decorrentes do pacto laboral. Entretanto, este poder encontra limites naprópria legislação que lhe dá guarida, não podendo ser praticado ao arbítrio do empregador.

A legislação trabalhista adota critério taxativo no que se refereà tipificação das infrações passíveis de serem cometidas pelo empregado, e que poderiam constituir justa causa à ruptura contratualpelo empregador, a qual deve ser provada de forma inequívoca, ônus que incumbe à reclamada.

Wagner Giglio, ao comentar os requisitos necessários para a configuraçãoda justa causa, ensina que "somente haverá justa causa para a dispensado empregado quando o ato faltoso por ele praticadoconstituir uma violação séria das principais obrigações resultantes do contrato de trabalho" ("in" Justa causa, 7ª Ed.,fl. 18).

Para que se configure o abandono de emprego, é necessário que existaa intenção do empregado de não mais retornar ao trabalho por período superior a 30 dias, fixado pela jurisprudência.

É incontroverso que a reclamante laborou para a reclamada no períodode 18/01/2010 a 03/07/2014, quando foi demitida por justa causa, e que no período de 29/01/2014 a 15/04/2014 esteve em gozode auxílio-doença comum.

A reclamante alegou na inicial que no momento de sua demissão estavaem pleno tratamento médico e não lembra sequer o último 'dia trabalhado, nem sabe quantos dias faltou ao trabalho. Afirmouque "acha que trabalhou no início do mês de junho de 2014" e que a única coisa que lembra é de ter ido na ClínicaSanta Tecla em junho, conforme demonstra a requisição de medicação anexada. Aduziu que não houve o animus abandonandi,requisito fundamental para aplicação da justa causa, e que ficou em afastamento previdenciário de 21/01/2014 a 15/04/2014.

A reclamada alega que a reclamante faltou injustificadamente pormais de 30 dias ao trabalho sem apresentar qualquer justificativa para sua ausência, o que legitima a rescisão contratualpor justa causa, na forma da alínea 'i' do art. 482 da CLT.

A sentença julgou improcedente a ação por entender que, tendo areclamante admitido que faltou ao trabalho por mais de 30 dias depois de cessado o auxílio-doença, e não tendo comprovadoque não tinha condições de trabalhar, é regular a despedida por justa causa.

Com a devida vênia do posicionamento adotado na origem, entendoque no presente caso a reclamada não provou a tese de abandono de emprego.

Registro inicialmente que sequer há demonstração nos autos de qualo último dia de trabalho da reclamante, a fim de que possa restar caracterizada a ausência ao trabalho por prazo superiora 30 dias, porquanto não vieram aos autos os registros de horário posteriores ao término do afastamento previdenciário, quese deu em 15/04/2014, sendo estes imprescindíveis para a verificação da data em que teria cessado o labor da reclamante, jáque este é o marco inicial para a verificação do abandono.

De acordo com as alegações postas na inicial pela reclamante, houvelabor em junho, não lembrando até quando. A reclamada, por sua vez, diz que "a falta grave cometida pelo reclamante consisteno fato de que a mesma faltou injustificadamente por mais de 30 dias ao trabalho, imediatamente anteriores à rescisão contratual"(ID ab99338). A despedida ocorreu em 03/07/2014. Logo, a ausência ao trabalho teria que se dar, no mínimo, a partir do dia03//06/2014.

A preposta da reclamada, em seu depoimento, afirmou que:

"não lembra qual foi o último dia trabalhado pela reclamante; que a depoentesabe que a reclamante voltou a trabalhar por uns dias depois que recebeu alta do auxílio doença, mas não sabe quantos; quea depoente saiba, a reclamante não pediu para sair da empresa." (ID 5e15eec)

A prova existente nos autos não permite concluir em qualdata a reclamante não mais compareceu ao trabalho, pois os controles de horário referentes aos meses de maio e de junho de2014 não foram juntados ao processo, não sendo possível a verificação da efetividade da reclamante no período, com vistasà caracterização do "animus abandonandi".

Como já referido acima, a ocorrência da falta grave prejudica oprosseguimento do contrato de trabalho. Assim, a imediatidade da configuração do desfazimento do vínculo é algo premente,não sendo compatível com uma espera longa, sob pena de restar configurado o perdão tácito do empregador.

Desta forma, deveria a reclamada ter comprovado de forma cabal quecientificou a reclamante da necessidade de seu imediato retorno ao emprego, tão logo constatada a sua ausência injustificadaao trabalho, sob pena de configuração da justa causa. Tal não ocorreu, pois, em que pese conste nos autos um telegrama datadode 23 de junho de 2014 (ID 80f4340), verifico que não houve a entrega do mesmo à reclamante, em virtude de ter sido endereçadode forma insuficiente. O cotejo do endereço aposto no telegrama com o existente na Ficha de Registro de Funcionário (ID fb5eae3)demonstra que foi incorretamente endereçado, não tendo havido novo envio, nem publicação de edital de abandono de emprego.

Logo, não demonstrados de forma irrefutável a configuração dos requisitosautorizadores da justa causa, deve a mesma ser afastada.

Por outro lado, inexiste direito da reclamante à reintegração, porquantoos documentos anexados pela mesma, consistentes em uma receita médica (ID 1a4b72f), datada de 18/06/14, e em um boletim deatendimento (ID bc7e28d), datado de 22/07/2014, com hipótese diagnóstica de "Sinusite/Rinite", não comprovam que a reclamanteestivesse acometida de doença profissional (ou à ela equiparada), com afastamento previdenciário superior a 15 dias, no momentoda sua demissão. Pelos mesmos motivos, não há falar em restabelecimento de seu plano de saúde, dado o término da vinculaçãocontratual.

Quanto à indenização por dano moral, entendo que ainda que revertidaa justa causa aplicada à reclamante, tal fato, por si só, não enseja o pagamento de indenização por dano moral, pois não acarretaa presunção de que houve um agir doloso por parte da reclamada, que apenas demitiu a reclamante por justa causa, por incorretacapitulação de falta grave passível de ensejar a denúncia cheia do contrato de trabalho.

Em razão do quanto esposado acima, reverto a demissão por justacausa aplicada à reclamante, e a considero como dispensa imotivada, devendo a reclamada proceder o pagamento das parcelasresilitórias devidas, tais como aviso prévio indenizado de 42 dias, décimo terceiro salário proporcional de 2014, e FGTS,com a multa de 40%. Observo que o saldo de salário e as férias proporcionais foram pagos, consoante se verifica do Termo deRescisão do Contrato de Trabalho (ID 3ae0153). Sendo a dispensa sem justa causa, faz jus a reclamante ao levantamento dosvalores relativos ao FGTS e à expedição das guias para encaminhamento do seguro-desemprego. Ainda, por ser consectário lógico,deve ser retificada a CTPS da reclamante para que conste como término do contrato o final do período de aviso prévio.

A obrigação de fazer deverá ser cumprida após o trânsito em julgadoe apresentada a CTPS em Secretaria, tendo a reclamada o prazo de quinze dias para proceder a devida retificação, sob penade pagamento de multa cominada à razão de 1/30 do salário mínimo por dia de atraso, enquanto não cumprida a obrigação de fazer.

Destarte, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamantepara reverter a demissão por justa causa que lhe foi aplicada em dispensa imotivada e para condenar a reclamada no pagamentode aviso prévio indenizado de 42 dias, décimo terceiro salário proporcional de 2014, e FGTS, com a multa de 40%. Determinoa retificação da CTPS da reclamante para que conste como término do contrato o final do período de aviso prévio, e que sejamexpedidas as Guias para levantamento do FGTS e para encaminhamento do Seguro-Desemprego.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Diante da reversão da improcedência da ação, analiso aspretensões da reclamante quanto aos honorários advocatícios.

Adoto o entendimento de que na Justiça do Trabalho, não obstanteo disposto nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST, os honorários advocatícios são devidos pela mera existência nos autos de declaraçãode insuficiência econômica, em face do disposto nos art. 5º, inciso LXXIV, e art. 133, ambos da Constituição Federal de 1988,em conforme o disposto nos art. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

Havendo declaração de insuficiência econômica, ID 63d02bc, tenhopor satisfeitos os requisitos previstos na Lei nº 1.060/50, razão pela qual são devidos os honorários advocatícios, que oraarbitram-se em 15%.

Ademais, a súmula nº 61 deste Tribunal já trata sobre o tema, entendendopor aplicar os requisitos previstos na Lei nº 1.060/50, sendo devidos honorários de assistência judiciária gratuita, aindaque o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Quanto à forma de cálculo dos honorários, deve-se tomar o valorlíquido da ação (entende-se por valor liquidado por cálculos) sem a dedução de qualquer desconto, na forma da orientação Jurisprudencialnº 348 da SDI 1 do TST, que dispõe:

348. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060,DE 05.02.1950 (DJ 25.04.2007)

Os honorários advocatícios,arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação,apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

Assim, dou provimento ao recurso para condenar a reclamadaao pagamento dos honorários advocatícios, à base de 15% sobre o valor final da condenação, a teor da Súmula n.º 37 deste TRT,calculado na forma da OJ 348 da SDI 1 do TST.

3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS.DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS.

Custas revertidas à reclamada, calculadas conforme o dispostona Instrução Normativa n.º 20/2002 do Colendo TST, com base no valor provisório ora arbitrado à condenação de R$ 5.000,00(cinco mil reais).

A incidência de juros e correção monetária, postulada na exordial,é devida na forma da lei vigente à época da liquidação. A correção monetária incide sobre os débitos trabalhistas, em casode falência, nos termos da Lei nº 6.899/91 e da jurisprudência dominante sobre a matéria.

Registro que é incabível a fixação, desde já, de critérios paraa fase liquidatória da sentença, porque estes devem ser definidos após o trânsito em julgado da sentença, na fase de execução.Somente em tal etapa é que haverá um título executivo líquido, passível de ser executado em sua plenitude.

Autorizo a realização dos descontos fiscais e previdenciários cabíveis,em face da sua compulsoriedade. Os descontos fiscais têm seu amparo no artigo 46 da Lei nº 8.541/92 que torna obrigatóriaa retenção na fonte pela pessoa jurídica ou física obrigada ao pagamento dos rendimentos decorrentes de decisão judicial.Já os descontos previdenciários, estão determinados nos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91, com as alterações impostas pelaLei nº 8.620/93.

No que tange aos critérios de apuração dos descontos previdenciários,incide o entendimento contido nas Súmulas 26 deste Regional:

"Súmula 26: Os descontos previdenciários apuram-se mês a mês, incidindosobre o valor histórico sujeito à contribuição, excluídos os juros de mora, respeitado o limite máximo mensal do salário-de-contribuição,observados as alíquotas previstas em lei e os valores já recolhidos, atualizando-se o valor ainda devido."

Quanto aos descontos fiscais, deve ser observada a InstruçãoNormativa n.º 1.127 de 07.02.11, onde resta estabelecido o regime de competência, bem como adotada a tabela progressiva acumulada.

Assim, determino a incidência de juros e correção monetária, naforma prevista na Lei nº 6.899/91, autorizando-se as retenções previdenciária e fiscais incidentes. Custas revertidas à reclamada.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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